关键词：法官回避/回避原因/回避对象/回避程序/法律后果

　　内容提要：从我国民事诉讼领域观察,回避制度在回避原因、适用程序两个方面存在着结构性的缺陷,在实践中导致侵害当事人诉讼权利的后果。有必要对我国回避制度进行规范分析,并对司法实践运作状况加以考察,对民事诉讼回避制度进行修改、完善。

　　回避制度,是指在民事诉讼中,审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员,在遇有法律规定的特别情形时,退出某一案件的诉讼程序的制度。回避制度所蕴涵的技术性措施有助于维护法官的中立,确保公正审判；同时,回避制度还承担着为法官减轻责任负荷的作用,使法官免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力。从当事人乃至案外人而言,回避制度通过维护司法中立性以实现司法公正,从而使其对于裁判寄予信赖感,有利于个案的解决以及司法权威的树立。有鉴于此,世界各国民事诉讼法律皆对回避制度作了详细规定。我国现行民事诉讼法将回避制度列为民事诉讼基本制度之一,专章对回避的原因、程序等作出了规定。2000年1月31日,最高人民法院公布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《规定》）对回避制度进行了完善和具体化。然而在我国司法实践中,法官回避的案件比例很低,特别是当事人申请回避成功的情况更是微乎其微。[1]回避制度在民事诉讼中运作的现状表明,现行民事诉讼法和司法解释的有关规定不能适应司法需求。本文试图通过一个理论、技术和实践相结合的视角,将解释论和对策论结合起来,为我国民事诉讼回避制度的完善提供一点思路。

　　一、回避原因

　　回避的原因,是指可能导致破坏审判公开性的法定事由。综观各国或地区民事诉讼程序制度有关回避事由的规定,主要涉及回避申请的对象与案件当事人有利益、身份等方面的关系或者与诉讼程序结果有法律上的利害关系等方面的原因。

　　德国、日本、法国和我国台湾地区的民事诉讼法,按照回避方式的不同规定了相对分离的回避原因。在德国,其回避方式分为自行回避、申请回避两种,这种分类与我国的立法规定大致相同。所不同的是,在《德国民事诉讼法》中,法官自行回避的原因为六项,较为明确,没有兜底条款（第41条）；当事人申请回避的,除可以援引法定的自行回避理由外,还可以担心法官偏颇（不公正）为理由（第42条）。[2]《日本新民事诉讼法》（第23条、24条）[3]和我国台湾地区“民事诉讼法”（第32条、33条）上回避理由的规定与德国类似。可见,自行回避的原因侧重于法官与当事人的身份、血缘等利害关系或者程序上的客观因素,在方便法官引用退出审判、保障当事人程序权利的同时,也为防止法官拒绝裁判留下了制度空间；申请回避的理由则更侧重于当事人主观上的不公正感,对当事人提供了更为有力的程序保障。如此,则当事人可以援引远比自行回避原因更为广泛的事由来保护自己的合法权益。同时,也为法院针对个案进行裁量留下了空间,足以应对未来无限发展之社会生活。相形之下,法国新民事诉讼法典的规定则是个特例,其中自行回避的原因委之于法官的自由裁量,[4]对申请回避的原因则规定了较为严格的八种法定事由,且规定当事人仅仅依法律规定的原因申请法官回避时,其申请才可能被接受（第341条）。[5]考虑到回避为非诉事件,法国民事诉讼强调法院职权之运用,并结合新民事诉讼法典第353条对滥用回避的惩戒规定,因此其立法目的无疑在保障当事人提起申请回避的权利的同时,更侧重于对诉讼效率和诉讼公正的维护。不过,申请回避之法定原因第8项为“如在法官与一方当事人之间存在明显的友谊或亲密关系”,无疑为法官自由裁量也留下了空间。

　　美国的回避制度则深深烙上了其司法体制和法律文化的特色。作为事实审理者的陪审团,其成员可通过有因回避请求（challengeforcause）与无因回避（peremptorychallenge）两种方式被取消其陪审员资格。前者需要具有具体的明示的原因,如候选陪审员不符合法定资格,候选陪审员有偏袒或与当事人有密切的关系；后者无须说明任何理由即可提出回避请求。[6][7]美国法官的回避事由及回避程序则通过《美国法典》、《司法行为准则》等的相关规定来调整。相对于大陆法系国家的回避原因,美国的法官回避事由更具有包容性,特别注重对当事人宪法权利和程序性权利的保障。[8]

　　反观我国,《民事诉讼法》第45条第1款规定,审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。其中最后一项系兜底条款,为当事人寻求救济和法官裁量留下了制度空间。《规定》对该条进行了补充和明确,似乎是借鉴了国外的立法例,也将回避原因按照申请方式不同予以分离。审判人员的自行回避限于第1条规定的五项原因。当事人则不仅可以援引法官自行回避的五项原因,还可以在提供相关证据材料的前提下,援引第2条规定的五种审判人员违反法律或者职业道德的事由。

　　但是,实践中发生的一些案例表明,现有规定仍然只侧重于应然而非实然,可操作性不强,未能起到保护当事人申请回避权利的作用。比如,在“宾利车首位内地车买主要求退车”案中,第一被告代表人以“合议庭的审判长曾以通讯员的名义在北京某媒体上刊登了关于本案的报道,被告方认为这篇报道带有一定的倾向性”为由,要求合议庭的审判长回避,更换审判长审理此案。学者评论,如果这篇报道有明显的偏袒或者倾向原告,那么被告提出的回避申请就是合理的；如果报道是客观公正的,那么被告就不能作为申请回避的理由。[9]但是该解释未能落实到法律适用的层面上,只是在合理性的角度上论及到对当事人乃至普通国民公正感的保护。显然,这牵扯到法官的言论自由和职业伦理的冲突、“利害关系”的边界界定等理论和实践中的重大问题。无论法官能否在庭审过程中保持中立,回避理由中所陈述的事实已经造成当事人乃至社会一般国民对该案公正审理的疑虑。那么这种客观上对当事人信赖感造成破坏的行为,能否纳入现有的制度设置中予以处理？现有回避原因规定的模糊性和司法实践的保守性已经给出不容乐观的答案。另外,类似的如晶晶书库被控妨碍风化案、[10] “八岁女生宿舍内摔成下肢瘫痪状告学校”案,[11]或者提出当事人宪法权利保障的课题,或者涉及司法职业操守的界定,总之,现有的司法制度和司法实践无法回应。再加上我国现有回避处理程序行政化、裁判说理不足等结构性的缺陷,因此无法完全发挥吸收不满、解决纠纷的效果。为解决上述问题,考虑到我国司法现状并适应未来无限发展之社会生活,对当事人申请回避而言,笔者建议修改民事诉讼法时可以采取无因回避制度,即将回避理由修改为“当事人不信任或不满意”,以尊重当事人的主体资格。同时,通过举证责任的分配、民事制裁和限制申请次数等措施来防止当事人滥用该制度。[12]

　　在上述认识之下,还应注意避免回避制度被滥用。基于程序保障目的而使回避程序繁琐化,必然会导致诉讼效率受到影响。对于当事人而言,如看到案件之审理渐对自己不利益,即援引法定事由声请法官回避,如果处理不当而被滥用,不仅会导致个案诉讼效率的下降,还会影响整个司法制度的运作。笔者认为,在修改立法时,应强化民事制裁措施,对于恶意提出回避申请的当事人,法院可以根据情节予以罚款和拘留。《法国新民事诉讼法》第353条就规定:“如果回避申请被驳回,对提出申请的人得科处100法郎至10000法郎的民事罚款,且不妨碍可能要求的损害赔偿。”但是,如前文所述,回避制度无论在主观上还是在客观上解决的一个重要问题就是当事人乃至一般国民的信赖感问题。在司法信赖感不高的环境下,仅靠制裁,无法解决所有的问题。还要防止借制裁之名而行侵害当事人程序权利之实。

　　二、回避程序

　　我国现行民事诉讼的回避程序一般是:自行回避的,应当由审判人员或其他有关人员等在知晓回避原因后自动提出；申请回避的,当事人及其诉讼代理人应在案件开始审理时提出；回避事由在案件审理开始后知道的,也可以在法庭辩论终结前向法院提出回避的申请。申请回避的,无论何时提出回避申请,都应当说明理由。院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定；审判人员的回避,由院长决定；其他人员的回避,由审判长决定。被申请回避的人员在法院做出是否回避的决定前,应暂停参与本案的审理工作,但案件需要采取紧急措施的除外。法院对申请回避的请求,应当在回避申请提出的3日内,以口头或者书面的形式做出决定。申请人对该决定不服,可以在接到决定时申请复议一次。但在复议期间,被申请回避的人员不停止参与本案的审理工作。法院对复议申请,应当在3日内做出复议决定,并通知复议申请人。

　　法官回避为非诉事项,因此其程序以诉讼效率为导向,以求迅速、快捷的处理。法官的自行回避,因仅仅牵涉到法院自身的司法行政管理,自然没有什么争议。关键是对申请回避的处理,因还要顾及对当事人的程序保障,问题多多。

　　由前文可知,我国是根据被申请回避者的职位或者身份区别对待,由更高位阶的决定主体决定其回避与否,体现了我国法院行政事务和审判业务不分,管理上具有浓厚的行政化色彩。但回避的决定者和被决定者,在工作上大都是直接的领导与被领导的关系,决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响,导致对所作决定的正确性受到挑战。同时,无论由何主体处理,都限于同一法院中。因此,一旦出现申请全体法官回避的情形,必然导致前述案件所反映的问题发生,严重违反程序正义。而且无论《民事诉讼法》还是《规定》,都侧重于应然的规定,而忽略了制度的可操作性,如当事人对《规定》中所列举的申请回避原因提供证据材料进行证明,如无辅助措施很难做得到。另外,对回避不服或者存有异议,仅仅有“复议”途径,无法保障当事人的程序和实体权利,如此等等。因此,该程序只侧重于法院审判方便和诉讼效率等功利主义目的,漠视当事人的主体性,疏于保护其程序权利,属于典型的行政管理模式。

　　在德国、法国、日本和我国台湾地区,回避程序也极尽简化。典型者如德国,根据其最近之民事诉讼法改革,法官回避之裁定程序被加以进一步简化及促进。依新法,回避声请之裁决应由被声请回避者所属法院,于未有被声请回避者参与下为之。若系区法院法官被声请回避,则由区法院其它一位法官对声请为裁决。但若被声请回避法官认为回避声请有理由者,毋庸裁决。若应为裁决法院因排除被声请回避人而无裁判能力者,则由上级审法院裁决为之。[13]其他国家或者地区,规定也类似。总结起来有如下特点:（1）回避申请均应通知或送达受到回避申请的法官。被声请回避之法官,对于该声请得提出意见书,并告知其同意回避或者告知其不同意回避的理由。如果其同意,毋庸裁定,应即回避；如不同意或者不予答复,由接受申请的法院或者其上一级法院就回避申请做出裁判。（2）对申请回避的裁判,可以不经过言词辩论。因此,无需传唤当事人亦无需传唤被申请回避的法官。被声请回避之法官,不得参与该裁判。（3）裁判决定的副本,由法院书记员送交或寄送法官与各方当事人。（4）对于宣告申请回避有理由的裁定,不得上诉；对于宣告申请回避无理由的裁定,可以提起即时抗告。（5）若应为裁决法院因排除被声请回避人而无裁判能力者,则由上级审法院裁决为之。主要是指因部分或全部法官被声请回避而导致该法院无法行使对个案的管辖权,因此应将管辖权转移,由上级审法院裁判或者指定同级其他法院审理。

　　因此,与上述国家或者地区回避程序比较,我国回避程序制度之完善最起码有如下细节性问题需要明确:

　　第一,当事人知情权的保障。我国民事诉讼法规定的回避事由是以“利害关系”为核心内容的,其能否被公开、多大程度地被公开就成为回避制度能否发挥作用的关键。对于适用简易程序的案件,法律没有规定庭前要向当事人告知法官的姓名；即使适用普通程序的案件,法院向当事人送达了合议庭组成人员通知书,但对于当事人来说,那仅仅是一纸名单,对法官的简历、家庭成员和主要的社会关系等根本无从了解。因此,欲保障当事人申请回避的权利,必须全面公开法官的有关情况,落实当事人的知情权。如在法院的公告栏内,将全院法官的姓名、照片、职务、简历和主要的社会关系等公布于众,便于当事人及时掌握有无回避的情形,做好是否要申请回避的准备；在向当事人发出受理通知书、应诉通知书、执行通知书等时,将上述情况书面告知当事人,便于当事人监督和在提出回避申请时提供证据。从当事人角度而言,立法上可效仿美国的诉讼制度,要求当事人及其代理人出具一份利害关系清单,列举所有的与该案存在利害关系的关系人,这样也便利与法官在必要时自觉回避。[14]当然,这也需要国家工作人员财产申报制度等配套措施的建立与有效实施。

　　第二,对于申请回避事由的举证责任以及证明标准或称证明度,我国民事诉讼法没有明确规定,仅在第46条规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由。”《规定》第2条规定,当事人及其法定代理人欲援引该条规定的五种情形申请法官回避时,应当“提供相关证据材料”。虽然未明确为举证责任的分配,但在解释论上可以做肯定的答复,即当事人及其法定代理人在申请法官回避时应承担举证责任。只是证明标准仍未明确。德国、法国和我国台湾地区民事诉讼法规定,当事人欲申请法官回避,须随同申请具体写明申请原因或事由,并释明之。《德国民事诉讼法》第44条特别规定:“当事人不得以提供担保代替宣誓,但可以引用被申请回避的法官的证言以供释明之用。”在域外民事诉讼理论上,释明的证明度要比“证明”低,且无须通过辩论而获得,体现了该类非诉程序追求效率的优先性。我国宜吸收这一兼顾效率和程序保障的有益作法。

　　第三,申请回避权的丧失。上述各国或地区民事诉讼法均规定,欲申请某一法官回避的当事人,一经了解有申请回避之原因,即应提出该项申请,否则,其提出的回避申请不予受理。当事人不主张他所知悉的申请回避原因而在法官前进行辩论或提出申请时,就不能再以法官有不公正的可能而申请其回避。只有当事人不曾知悉有应该回避原因的,或者回避原因发生在当事人辩论或陈述之后的,不在此限。同时,回避申请可以在各个审级针对符合法定事由的法官和相关司法人员提出。但是,在任何情况下,回避申请均不得在辩论终结之后提出。

　　第四,回避申请提出后应告知被申请的人员和案件当事人。我国民事诉讼法规定当事人的回避申请以口头或书面方式提出即可,笔者认为,还应根据相关当事人的人数提出申请副本,法院接到申请后应在一定期限内送达相关当事人并通知被申请回避的法官,保障他们有权并及时地进行答辩和解释。这样,有利于迅速查明情况做出正确决定,同时这也是平等公正保护当事人诉讼权利的需要。

　　第五,回避决定的救济程序。为追求诉讼效率,对回避申请的裁判由受诉法院自身（少数情况下由其上级法院）进行是各国或地区的通例。当事人对回避申请的裁判结果不服欲寻求救济的,在前述国家或者地区,都可以提起即时抗告,由受诉法院之上一级法院审理。而在我国,根据民事诉讼法的规定,申请人对回避决定有异议的,只能向做出回避决定的受诉法院“申请复议一次”。复议乃是行政程序,同决定程序一样,仍然是黑箱操作,不公开、不透明,严重侵犯了当事人的程序权利。同时,复议机关仍然是做出回避决定的原法院,法院既是被异议者,又是裁判者。且不要说违反程序正义的基本原则,就是从实际效果上讲,在地方保护主义、司法腐败等不容乐观的大前提下,欲推翻原裁定也有可能与虎谋皮。比较而言,上述各国或者地区的规定更具有合法性、合理性。

　　第六,提起回避的方式。我国只有申请回避和自行回避两种方式。在日本,其民事诉讼法和诉讼规则规定了除斥、忌避及回避三种方式。[15]其中,忌避相当于我国立法上的申请回避,回避相当于自行回避,而除斥则指承办法官受理案件后,遇有法律规定的情形,当事人没有申请回避,承办法官也没有主动要求回避时,法院可以依职权命令承办法官回避。台湾“民事诉讼法”第38条将之称为“职权裁定回避”。我国民事诉讼法没有规定该制度,但最高人民法院通过《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第26条在刑事司法审判中予以增设。建议修订民事诉讼法时予以完善。

　　第七,根据现行法律规定,适用简易程序审理的案件中的回避决定主体也应由审判长决定。可适用简易程序的案件中只有独任审判员而没有审判长,出现法律漏洞。因此,在民事诉讼法修订时应予以弥补。

　　三、结语

　　在一个自行决定其回避参与做出判决的判例中,美国联邦最高法院大法官弗兰克法特指出:“应当作为指导方针的是,司法不仅事实上必须是公正的,并且必须以合理的外观表现出其是公正的。”[16]因此,公正只有在通过一定形式从客观上加以保障才能够实现。落实到民事诉讼上,就需要我们通过设计具体的可操作性强的技术方法进而形成逻辑严密的程序制度才能完成。

　　透过前文的分析和论证,我国现行的有关回避制度的法律和司法解释,在理念上显然过于侧重法院审判和管理上的便利,在技术上更是粗疏简陋,无法为当事人提供具体的可操作性强的程序规则以维护其合法权益,因此使回避制度的预设目的不能很好地实现。同时,回避制度的运作和其他民事诉讼制度密切相连,它的症状与病理也恰恰是我国转型时期整个民事诉讼制度乃至整个司法制度症状与病理的体现。

　　在资讯发达的今天,有关个案的不断曝光甚至能够超越其个体意义成为损害一般国民抽象的信赖感、进而危及司法权威的重要因素。我国应当乘修改民事诉讼法的东风,借鉴国外成熟的制度,结合我国司法实践中出现的问题,做好回避制度的技术设计,真正实现诉讼理念的更新和诉讼模式的转换在具体程序制度上的落实,使理念、制度和司法实践互动起来,为国民利用司法解决纠纷提供一个公正、廉价、高效的司法制度。

　　注释:

　　[1]2000年四川三级法院共审结各类案件30余万件,其中法官回避的案件只有300余件；2001年第1季度,四川三级法院法官回避的案件略有上升,也只有200余件；同期,全国各级法院法官回避的案件4300余件（同期审结案件总数近100余万件）。在上述法官回避的案件中,真正属于由当事人申请后法院作出决定的并不多,不足1/3,绝大多数都是法官自行回避或法院（院长）要求其回避的。参见千古洲:《请“幕后”的法官回避———访四川省高级人民法院罗书平法官》,载《中国律师》2001年第12期。

　　[2]德国民事诉讼法[M].谢怀轼,译.北京:中国法制出版社,2001.

　　[3]日本新民事诉讼法[M].白绿铉,译.北京:中国法制出版社,2000.

　　[4]《法国新民事诉讼法》第339条规定,法官“认为本人有回避之原因或者依其内心意识认定自己应当回避”即可以自行回避。

　　[5]法国新民事诉讼法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999.

　　[6][美]杰弗里?C?哈泽德,米歇尔?塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂,译.北京:中国政法大学出版社,1998.135-136.（135-136,303-304）

　　[7]汤维建.美国民事诉讼规则[M].北京:中国检察出版社,2003.303-304.

　　[8]The Federal Judicial Center Recusal: Analysis of Case Law Under 28U.S.C.§§455&144[EB/OL].http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/Recusal.pdf/$file/Recusal.pdf,2005-03-01.

　　[9]宾利车首位内地买主要求退车,被告要求法官回避[EB/OL].http://www.zgjrw.com/news/2004525/,2005-01-18.

　　[10]我国台湾地区出现的晶晶书库被控妨碍风化案,由于涉案被告为同志（同性恋）,涉案物品为裸露男体书刊,当事人即申请异性恋法官回避,以防止对其歧视导致不公判决。参见《晶晶书库被控妨碍风化出庭声援报道》,载同性恋政治网http://intermargins.net/repression/pervert/homosexual/news/2004Jan-Jun/20040617a.htm,2005-02-21.

　　[11]八岁女生宿舍内摔成下肢瘫痪状告学校[EB/OL].http://www.jcrb.com/zyw/n450/ca325771.htm,2005-01-18.

　　[12]28USC§1870即规定,民事案件诉讼中的当事人可以有三次申请无因回避的机会。

　　[13]姜世明.2002年德国民事诉讼法改革———总则与第一审部分[J].月旦法学教室,2002,（1）:15.

　　[14][美]戴安?伍德.上诉法院与上诉法官的作用[A].宋冰.程序、正义与现代化———外国法学家在华演讲录[C].北京:中国政法大学出版社,1998.165.

　　[15][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚,等译.北京:法律出版社,2001.38-39.

　　[16]seePublicUtilitiesComm'nv.Pollack343U.S.451（1952）。

　　上海交通大学法学院·王福华 上海交通大学法学院·张士利