关键词: 民事被告答辩制度/缺陷/改进

　　内容提要: 我国现有的民事被告答辩制度导致民事诉讼平等原则呈搁置形态并造成其首要特质的缺失，加重民事诉讼辩论原则的名存实亡状态进而给其未来可能的改进造成更大的阻力，降低诉讼参与主体对获得诉讼效益的预期和诉讼对纠纷解决的亲和力，阻碍民事诉讼法律规范性指引作用的发挥。在修改民事诉讼法、实现民事诉讼现代化的现实语境中，应在尊重历史和国情的基础上，借鉴国外的作法，在期限、形式、内容和法律后果四个方面对其实现改进。

　　民事被告答辩制度是指现有的民事诉讼法律渊源中有关民事被告答辩的期限、形式、内容和法律后果等一系列法律规范的总称，主要体现为《民事诉讼法》第113条、第143条及第248条的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第32条及第81条的规定。在修改民事诉讼法、实现民事诉讼现代化的现实语境中，我国民事被告答辩制度的缺陷客观存在，需要克服。本文试图以更为系统的视角审视这一制度的改进，以期促进对民事被告答辩制度的更多关注。

　　一、我国现有民事被告答辩制度的缺陷

　　根据民事诉讼法的现有渊源，目前我国的民事被告答辩制度可以从期限、形式、内容、法律后果等方面做如下归纳：（1）期限方面：适用普通程序审理的和适用简易程序另定日期审理的非涉外民事案件和被告在中华人民共和国境内有住所的涉外民事案件的被告的答辩期限是15日；该期限采取法律明确规定的形式且不可延长，起算点是被告收到法院送达的起诉状副本的次日。被告在中华人民共和国境内没有住所的涉外民事案件的被告的答辩期限是30日；该期限也采取法律明确规定的形式，被告申请延期的，可以延长，是否准许，由法院决定；起算点是被告收到法院送达的起诉状副本的次日。适用简易程序当即审理的，不存在被告答辩期限的问题。（2）形式方面：被告答辩必须采取书面的形式。需要说明的是，在具体的司法实践中 ，当被告书写答辩状确有困难时，法院多允许被告进行口头答辩，但这样的作法很难从现有法律渊源中找到对应的依据。（3）内容方面：被告答辩的实质性内容是阐明对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见，对被告答辩的形式性内容未做规定。（4）法律后果方面：被告依法进行积极答辩构成自认的，免除原告的相应举证责任，除非被告有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符。被告不答辩的，丧失管辖权异议的权利，但不影响法院的审理。

　　笔者认为，我国目前的民事被告答辩制度存在的缺陷主要体现在：（1）导致民事诉讼平等原则呈搁置形态并造成其首要特质的缺失。民事诉讼平等原则强调当事人之诉讼权利与诉讼义务的对立统一性，要求任何一方当事人都不得只享有诉讼权利而不承担相应的诉讼义务。作为规范法院和其他诉讼参与主体之诉讼行为的基本准则，民事诉讼平等原则以效力的贯穿始终性为首要特质，并因为在逻辑结构上只有“假定”、“行为模式”部分、缺少“处理结果”部分而需要民事诉讼法律规范的体现与支持。现有的民事被告答辩制度缺乏强制被告答辩的规定使得被告可以轻易的了解原告起诉时的诉讼请求、事实和证据，却使得原告不能获知被告的意见或态度，被告轻而易举的便可取得对原告的信息优势，致使对抗的双方当事人在信息的获得上呈现一种不平衡状态，这种不平衡状态完全达到忽略不计的程度几乎不可能。如此便使得民事诉讼平等原则在诉讼的起始阶段就遭遇盲区，难以发挥其应然性的导引作用。另外，现有的民事被告答辩制度关于答辩形式的规定也在冲击着民事诉讼平等原则。根据《民事诉讼法》第109条的规定，原告可以书面起诉，也可以口头起诉，被告有接受书面起诉状副本的义务，也有接受人民法院再现原告口头起诉内容的告知的义务。若依据民事诉讼平等原则的一般法理，被告可以书面答辩，也可以口头答辩。然而现有法律却没有对被告可以口头答辩的权利做出确认性的明确规定，很显然这与民事诉讼平等原则的起码要求也存在冲突，同样使民事诉讼平等原则的首要特质在具体体现和支持层面存在例外的可能性和现实性大大增加，需要指出的是，这一点在现有的理论成果中长期被忽视。（2）加重民事诉讼辩论原则的名存实亡状态进而给其未来可能的改进造成更大的阻力。目前大陆法系在民事诉讼中普遍实行辩论主义，其合理内核是当事人的辩论对法院裁判的形成和法官诉讼行为的实施具有约束力。辩论主义要求法院裁判必须以当事人在辩论中提出的诉讼材料为形成基础，要求法官必须尊重当事人对审理对象和审理范围的自由决定，不得在当事人主张的事实和提出的证据之外，主动提出事实和收集证据。而我国目前的民事诉讼辩论原则尽管强调辩论权是当事人的一项重要诉讼权利，并要求法院在诉讼进行中积极保障和消极不阻碍或压制当事人充分行使其辩论权利，但缺乏有关当事人的辩论对法院裁判形成效果方面的规定，缺乏有关法院的审理对象和审理范围须以当事人的辩论为界限的规定，缺乏大陆法系之辩论主义的合理内核，是一种非约束性的辩论原则，从而使得我国的民事诉讼辩论原则缺乏刚性，在运作层面实质上呈现名存实亡的状态。现有的民事被告答辩制度由于坚持“被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理”的立场，不但没能发挥其作为民事诉讼辩论原则实现载体的正效应性作用，而且带来一系列负效应性作用，典型的表现为其可以滋生鼓励被告不答辩进而拖延诉讼以获得时间效益的危险，可以增加裁判主体滥用权力的风险，可以促使程序恣意性的产生进而造成程序缺乏民主。这些会使民事诉讼辩论原则本已经令人十分悲观的状态得以加重，使改革措施异化，使未来可能的改进面临更大的阻力。（3）降低诉讼参与主体对获得诉讼效益的预期和诉讼对纠纷解决的亲和力。诉讼效益是诉讼公正和诉讼效率的和谐统一体，也可置换为富有诉讼效率的诉讼公正。上述涉及的现有民事被告答辩制度对民事诉讼平等原则和辩论原则的负效应性作用已经不可避免的致使诉讼公正的获得将遇到更多的困难，同时也让被告在民事诉讼中实施突然袭击行为寻找到余地，让法院难以充分的做好庭前准备活动，不得不将本属于庭前准备阶段的工作任务延伸到庭审阶段，导致极大的影响庭审效率，最终影响诉讼效率和诉讼效益的双重获得，这样的后果必然构成对诉讼参与主体之积极性和主动性的挫伤，必然弱蚀对获得诉讼效益的预期。当获得诉讼效益的预期所具有的合理性、确定性、及时性的优势逐渐丧失时，人们在寻求纠纷解决方式时就不再更多的首先选择诉讼的方式，甚至采取拒绝的作法，从而降低诉讼对解决纠纷的亲和力，降低司法对整个社会的示范作用和权威影响。（4）阻碍民事诉讼法律规范性指引作用的发挥。考虑到社会生活的复杂情况和变动不居的剧烈状态，法律在建构时应可能的做到周全和富有操作性，唯如此，才可实现对行为主体尽可能的确定指引，获得良好的法律实现效果，民事诉讼法亦不例外。然而，现有民事被告答辩制度只笼统的涉及被告答辩的实质性内容，对被告答辩的形式性内容丝毫不予设计的作法造成被告因为不具备相关的知识与技能，要么不答辩，要么不能很好的答辩，从而使民事诉讼法律的规范性指引作用大打折扣。

　　二、民事被告答辩制度的比较法考察

　　关于民事被告答辩的期限，国外的民事诉讼法一般采取法律明确规定和允许法院指定相结合的作法。如《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款（1）规定：除美国制定法规定不同的期间外，被告应当在下列期间内送达答辩状：（A）从接到传唤状和起诉状之日起20日内；或者（B）依据本规则第4条第4款的规定，如被告即使放弃送达传唤状，应当在放弃送达传唤状的请求发出后60日内；如果受送达的被告不在美国的司法辖区内，则在放弃送达传唤状发出后90日内。《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款（2）规定：当事人应当在接到交叉请求的诉答文书20日内对该诉答送达答辩状。原告应在接到答辩状后20内对答辩状中的反请求做出再答辩。如果法院命令再答辩，应在该命令送达后20日内做出答辩，但法院另有命令的除外。[1]P28-29《日本新民事诉讼法》第139条规定：经提起诉讼，审判长应指定口头辩论期日，并传唤当事人。[2]P69

　　关于民事被告答辩的形式，国外的民事诉讼法普遍的态度是允许采取书面和口头两种形式。其中德国的作法具有代表性，其民事诉讼法典第129条规定：（1）在必须有律师代理进行的诉讼，准备言辞辩论以书状为之。（2）在其他情况，法官可以命令当事人，或以书状准备言辞辩论，或向书记官陈述后由其作成记录，以准备言辞辩论。[3]P34由此可见，德国将民事被告答辩是否采取书面的形式与诉讼是否实行律师强制代理联系在一起，实行律师强制代理的诉讼追求正规化和专业化，必然要求被告进行书面答辩。

　　关于民事被告答辩的内容，国外的民事诉讼法大都详细的列举性规定其实质性内容和形式性内容。如《美国联邦民事诉讼规则》详细的规定了民事被告答辩的实质性内容（第8条第3款），简明、直接、前后一致的基本要求（第8条第5款），格式（第10条）和签名（第11条）。[1]P24-27意大利民事诉讼法第167条对答辩状的基本内容作了专门规定，奥地利民事诉讼法第243条第2款也对答辩状的基本要求作了明确的规定。[4]P67

　　关于民事被告答辩的法律后果，国外的作法将重点放在对答辩失权制度的规定上，但两大法系的具体作法存在差异。大陆法系坚持将被告在第一次期日不到庭或到庭后不做出答辩作为被告答辩失权的适用前提，代表国家是日本和奥地利。如《日本新民事诉讼法》第159条第1款规定：当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。但是，根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。第3款规定：本条第1款的规定，准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。[2]P69另外，《奥地利民事诉讼法》第243条也作了类似的规定。[5]P186-187英美法系国家坚持将法定的答辩状提出期限的经过作为被告答辩失权的适用条件，但允许存在因客观原因不提出答辩状的例外情形。如《美国联邦民事诉讼规则》第8条第4款规定：对必须回答的诉答文书中的事实主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。[1]P24

　　通过比较，可以发现：（1）关于民事被告答辩的期限，与国外的民事诉讼法一般采取法律明确规定和允许法院指定两种形式的作法相比较，我国民事被告答辩期限的确定不存在法院指定的形式，只有法律明确规定一种形式；（2）关于民事被告答辩的形式，国外的民事诉讼法普遍的态度是允许采取书面和口头两种形式，其中德国以律师强制代理是否存在为参照标准来确定被告答辩的形式；（3）关于民事被告答辩的内容，国外的民事诉讼法大都详细的列举性规定其实质性内容和形式性内容。而我国的作法显得有些过于简单，缺乏周全的可把握性，不易被国民理解和操作，尤其是在国民整体法律素质偏低和律师制度不够发达的当前；（4）关于民事被告答辩的法律后果，国外的作法是将民事被告答辩的法律后果和自认规则紧密联系在一起。与我国目前的作法不同，国外的作法不仅从被告积极答辩可以构成自认而且从被告的消极答辩也可以构成自认方面来规定民事被告答辩的法律后果。

　　三、我国民事被告答辩制度的改进

　　从比较法的角度考察各国的民事被告答辩制度，意旨不在完全否定我国现有的制度设计，也不在完全肯定国外的制度设计，而在尊重历史和国情的基础上，借鉴国外的作法，为完善我国的相关制度探讨可行之路。

　　关于民事被告答辩的期限，国外采取法律明定和裁判主体指定相结合的作法，属“刚柔并济，以刚为主”，实质上是基于这样的一个预设前提，即裁判主体会自觉的对诉讼程序加以组织指挥和控制。换而言之，以不信任为首要义务的立法者在这一点上对法院和法官采取的是信任的态度。这样一方面可以增加制度运作的灵活性，给因正当理由没能准时答辩的被告以机会，尽可能的实现对实体正义的追求；另一方面可以调动法官行使诉讼指挥权的积极性，实现诉讼有序。而我国只有法律明定一种形式，属“刚性有余，柔性缺失”，体现的是制度设计的僵硬，这样虽然可以减少对裁判主体自由裁量权的授予或有利于防止授予后可能发生的滥用，但是缺乏对所有可能情形的通盘考虑，不答辩有正当理由的被告往往也要承担不利的法律后果，不利于实体正义的获得。因此，为实现对被告权利的周全保障，在不违背民事诉讼平等原则和严格控制裁判主体之自由裁量权的前提下，可以考虑允许裁判主体指定被告答辩延长期限。并将适用的情形严格界定为被告在法律明确规定的答辩期限内有正当理由不答辩的，其中当正当理由为非客观理由时，裁判主体在指定答辩延长期限时应以原告的同意为必要条件。

　　关于民事被告答辩的形式，国外的作法允许书面形式和口头形式并存，大多数情况下只允许被告以书面的形式进行答辩是出于对诉讼之正式性、专业性和严肃性的强调与重视。允许民事被告以口头的形式答辩更多的是出于便于民众更易的接近司法和保护弱势群体的考虑。我国的现有作法显然忽视了对便于民众更易的接近司法和保护弱势群体考虑。在司法为民和以人为本的强大意识形态话语和实体正义与程序正义并重的法治理念大行其道的现实语境中，采取立法的形式明确规定被告在书写有困难的情况下有权进行口头答辩，更为重要的不在于与这种泛政治化倾向的悄然吻合，而在于民事被告答辩制度对基本法理的符合以及由此达致的制度理性。

　　关于民事被告答辩的内容，我国现有的作法与国外的相比，显得过于简略，不利于对诉讼之正式性、专业性和严肃性的维护，也不利于发挥民事诉讼法律的规范性指引作用。可行的思路是在民事诉讼法中尽可能以列举的方式规定被告答辩的实质性内容和形式性内容。

　　关于民事被告答辩的法律后果，国外基于民众的法律素质和法律意识普遍较高、律师代理制度的比较发达和民事诉讼中应体现平等对抗或武器对等状态的考虑，针对被告消极不答辩规定了答辩失权制度。我国现有的作法没有规定答辩失权制度，原因可能在于：（1）对传统诉讼文化影响的考虑。所谓传统诉讼文化是指一个民族或国家自进入文明时代起在自己的经济土壤、政治氛围、法律传统等因素的作用下所孕育和生成的有关诉讼的制度及与其相适应的诉讼价值观念。“耻讼”、“厌讼”、“惧讼”的观念在我国的传统诉讼文化中占有十分重要的地位。在这些传统诉讼文化的影响下，民众对作为被告的身份有强烈的耻辱、蔑视、抵制情绪，通常极不情愿的依法进行答辩或者干脆拒绝答辩。（2）对现实国情的考虑。我国面积广阔，农业人口占绝大多数，其中文盲半文盲人口居多，民众的整体法律意识和诉讼技能不高，加之律师制度的不发达、法律援助和诉讼救助的作用式微等现实国情使得民事被告不会答辩或不能很好的答辩。无视阻碍性因素而构建答辩失权制度很可能使其水土不服、形同虚设；被告借答辩失权制度的缺位而实施的策略性诉讼行为得不到遏制则会导致司法公正和程序理性的双双落空。自1990年代之初制定民事诉讼法以来，我国的包括观念现代化在内的整体现代化水平不断加强，人们的传统诉讼文化也在经济高速发展的同时实现着变化，义务教育的普及、1998年开始至今仍在持续的高校扩招、全国性普法的持续性深入和加强、律师制度的发展等使规定答辩失权制度的大部分条件逐步具备并快步走向成熟。因此，笔者赞成在民事诉讼法的修改中增加规定答辩失权制度。出于我国一贯坚持渐进式改革模式和法律改进不宜造成社会巨大变动的考虑，笔者主张借鉴大陆法系的作法和目前司法改革中正在推行的“诉讼风险告知制度”建造我国的答辩失权制度。即法院在当事人协商确定的或法院指定的举证时限的初期内确定双方当事人的第一次到庭期日，在向被告送达起诉状副本时做出不答辩将失权的说明，并要求在送达回执上必须注明法院是否履行了这种释明义务，若法院依法履行了此种释明义务，被告在第一次到庭期日不到庭或到庭后不答辩，就产生答辩失权的法律后果，若法院没有履行此种释明义务，则不产生答辩失权的法律后果，此时预防和补救的进路是将不履行此种释明义务的行为作为法官的程序性违法行为加以制裁。

　　注释:

　　[1] 美国联邦民事诉讼规则证据规则[M].白绿铉.卞建林译.北京:中国法制出版社.2000.

　　[2] 日本新民事诉讼法[M].白绿铉译.北京:中国法制出版社.2000.

　　[3] 德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀拭译.北京:中国法制出版社.2001.

　　[4] 张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法学研究.1999，（6）.

　　[5] 黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社.2002.

　　中国人民大学法学院·刘加良