——从网络侵权第一案入手

　　关键词: 网络侵权/地域管辖/侵权行为地

　　内容提要: 网络侵权纠纷案件不同于传统的侵权纠纷案件，因此在确定其地域管辖权问题上引发了众多的争议。本文从瑞得（集团） 公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案这个典型案例入手，根据互联网的新特性，分析了网络对传统地域管辖原则的挑战，综合评述了各种新管辖理论，提出了确定网络地域管辖应主要以侵权行为地为判断依据，特别是侵权行为实施地在确定管辖权时起到了至关重要的作用。根据对网络数据传输规则的科学分析，本文认为侵权行为地包括实施侵权行为的终端设备所在地和网络服务器所在地。

　　瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案号称“中国网络侵权第一案”。具体案情如下:1998 年12 月，瑞得公司的一职工偶然发现，一注明“版权所有:东方信息公司”的网站首页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、文案、下拉菜单的运用等方面几乎完全照搬瑞得在线首页，有10 个图案、14 个栏目标题以及9 处文案系原封不动地取自瑞得在线首页。1999 年1 月5 日，瑞得公司请北京市公证处对双方网站的页面做了证据保全公证，紧接着便以“决不私了”的态度一纸诉状将东方公司告上了北京海淀区人民法院。被告在答辩期内提出了管辖异议:“根据我国《民事诉讼法》第二十九条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。在本案中，被告的住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而原告也未能向异议人提供可能证明其诉称'侵权行为地'位于北京市海淀区内的证据。同时异议人认为互联网不同于传统的传播媒体，具有自身的特点，目前尚无明确的关于此类案件侵权行为地的规定，故海淀区法院对此案无管辖权，此案应由被告住所地法院四川省宜宾市中级法院审理。”海淀区人民法院驳回了此项异议。理由是: （1） 瑞得（集团） 公司的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的WWW服务器向外界发布的，瑞得（集团） 公司以主页著作权侵权为由提起诉讼。是基于其主页被复制侵权这一理由，因此海淀区应视为侵权行为实施地。（2） 瑞得（集团） 公司不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国当时的联网主机和用户集中分布于海淀区等一些特定的地区，因此，海淀区亦应视为侵权结果发生地。（3） 东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得（集团） 公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。被告仍然不服提起上诉，二审法院经审查认为东方公司上诉理由不成立，依法驳回上诉，维持原裁定。

　　由此可以看出，互联网的发展对人们的生活产生了重大的影响，随着网络的发展，大量的网络问题也随之涌现出来，对我们传统的法律制度带来了极大的波动和冲击，特别是对管辖权的问题带来了极大的挑战。因为网络的全球化、管理非中心化、实时交互性等新特点使得网络侵权的案件在确定地域管辖时复杂性大大增加。而这些新特点是与传统的侵权纠纷地域管辖有着明显的区别的，也正是因为这些新特点而使得网络侵权地域管辖对我国诉讼法管辖规定造成了前所未有的冲击与挑战[1].

　　一　网络侵权行为对传统的地域管辖规定的挑战

　　（一） 互联网的全球性特点给侵权行为地的确定带来冲击

　　互联网的一个最大的特性便是全球性。在互联网中，传统的司法管辖区域的界限变得模糊。按照传统的管辖原则，地域管辖的分工是明确的，每个法院有其确定的管辖区域或称物理空间。而网络空间本身则是无边无界的，它作为一个全球性的系统，不可能像物理空间那样被明确地分割成为具体的领域，即使能分割，这样做也没有太多的意义，因为它与物理空间不可能一一对应。并且网络空间是看不见摸不着的一个存在体，我们不可能按照某个标准对其进行划分和确定。对于侵权行为来说，一般国家都是以侵权行为实施地或者侵权行为结果地为行使管辖权的依据。可在互联网中，侵权行为地是比较难确定的。在网络案件中，被告与法院地的地域联系可能降到最低限度，因为被告可能既不是法院地国家的国民，在法院地国家也无住所，或者在法院地国家无可供扣押的财产，甚至被告人从未在法院地国出现，因此，在网络所构筑的虚拟世界里单纯的地域性连接因素显然是无法成为管辖权根据的，这给涉及网络的侵权案件管辖带来了前所未有的困难，也对传统的管辖权原则提出了挑战。[2]

　　（二） 侵权行为地的不确定性给“原告就被告”理论带来挑战

　　“原告就被告”理论是传统的侵权诉讼里确定管辖权的一个重要理论，是“正当程序原则”在诉讼中的体现，有利于方便管辖权的确定，对当事人的诉讼和判决的执行的效率带来保障。可是随着网络侵权的出现，被告住所地利用现有的技术比较难以确定，因为网络的全球性的特点，侵权人可以在世界任何地方实施侵权行为，侵权人的住所地也可以不确定，再加上侵权结果也可能在世界上的任何一个地方被发现，所以被告在那个地方被起诉将是不可预料的。如果原告距离被告较远而仍采取“原告就被告”的原则，那么对原告来说将是一个沉重的负担，他将花费大量的诉讼成本对被告提起诉讼，这对于保障被侵权人的合法权益来说是非常不利的。

　　（三） 择地诉讼容易导致当事人意思自治理论的滥用

　　择地诉讼（forum shopping） 又称挑选法院，是指当事人选择到自己有利的国家的法院提起诉讼的法律现象[3].挑选法院的现象在现实的管辖权确定过程中就常有发生，有当事人为了方便诉讼或是期望得到更多的保护，会选择对自己有利的法院进行诉讼，再加上互联网的全球性和非统一性的特点使得挑选法院的现象更容易发生。任何一个与案件有涉及的地点都可以认定为具有管辖权的地方。如网络侵权的案件中法院的选择可以是侵权行为实施地、侵权行为结果地也可能是被告住所地法院，这三个不同的管辖地可以距离很远，甚至可以跨国，那么不同的管辖地法院的审理可能存在一定的不同之处，那么当事人便会选择对自己最为有利的管辖地提起诉讼，在这样的情况之下就会增加滥诉和管辖权相冲突的可能。因此，当事人意思自治理论就会变味而不利于法制建设。

　　二　网络管辖权确定的新理论

　　由于网络管辖权问题的复杂性和棘手性，传统的管辖理论一定程度上受到了冲击与阻碍，为了解决这个发生在一个无国界、无地域，虚拟却又客观存在的网络世界中的网络侵权行为，专家和学者们纷纷提出了新的管辖理论:

　　1. 新主权理论。认为在网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。笔者认为这种理论完全把网络空间与现实社会的物理空间独立开来了，不承认网络空间是现实社会的一部分而应当受到现实社会的管辖理论的制约，这种过分夸大网络空间作用的观点并不是十分可取。

　　2. 技术优先管辖论。此观点认为由于网络发展的不平衡的特点，使得一些大城市，如北京、上海、广州等地区的ISP、ICP 比较集中因而网络发展的速度较快，网络技术较发达，相对于其他地区更具有处理有关先进技术的能力，因此这些地方的人民法院享有优先管辖网络侵权案件的权利。笔者认为这种理论也许在网络刚刚兴起的初期，会有提高诉讼效率、增强审理水平的优点，可从长远来看，该观点是与便利当事人诉讼原则相抵触的，剥夺了其他法院的部分审判权的同时也不利于网络技术的发展，这种做法对于享有管辖权的同级人民法院是显失公平的，因而也有不足之处。

　　3. 网址作为新的管辖基础论。该理论认为网址与当事人有关的任何因素如果能成为法院行使管辖权的依据必须具备两个条件:一是该因素自身具有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在一定的关联度[4].网址类似于地理空间中的居所，其在地理空间中位置是可以确定的。同时网络商务必然牵涉其他参与者，因此其与这些参与者所在的管辖区域关联性也是存在的。所以网址作为新的管辖权基础原则上是可以被认定的。对于这种观点，学者们还存在着分歧，但从长远来看，笔者认为网址这个新标准只能作为参考因素而不能成为基础。

　　4. 管辖相对论。此观点认为网络空间作为一个新的管辖区域而存在，如同公海、南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。笔者认为这种理论与新主权理论比较相似，它也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数网络技术领先的国家所欢迎的，仍然不能从根本上解决问题。因此，这一理论还是存在不足之处的。

　　5. 传统管辖理论。此理论坚持传统管辖理论的适用，认为以侵权行为地或被告住所地实施管辖。根据前面的分析，笔者认为这种观点只在某些情况下可行，不能针对所有的侵权行为，因而还是存在不合理之处的。因为保护弱者是当今世界民事立法的主流，也是法律的主要任务，侵权行为法的根本目的在于保护民事主体的利益不受侵害，给予受害者充分的法律救济。如果生硬地适用“原告就被告”的原则，将给受害人寻求司法救济制造障碍[5].

　　三　如何确定网络侵权地域管辖权

　　事实上，该采取何种理论来解决网络侵权管辖权问题，我国目前尚无定论。2000 年12 月19 日，最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，网络著作权侵权案件由被告住所地或侵权行为地的法院管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则。在这里“， 侵权行为地”解释为“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器的实际所在地，根据法理，这种解释实际指的是“侵权行为实施地”。《解释》还规定，当运用上述方法难以确定管辖法院时，发现侵权内容的所使用设备的终端所在地即可视为侵权行为地，即“侵权结果发生地”。《解释》实际上确定:网络著作权案件被告所在地、侵权行为实施地为主，侵权结果发生地为补充的管辖原则，即当著作权人发现有人在网上抄袭他的文章时，著作权人应当首先向该抄袭人的住所地或者该抄袭行为所运用计算机的所在地法院起诉，如果难以确定，则可向发现该抄袭行为的计算机终端设备所在地法院起诉[6].

　　在北京瑞得公司诉宜宾市东方信息服务公司侵犯其“瑞得在线”主页著作权一案中，法院驳回管辖权异议的理由是网站主页在制作完成之后储存在硬盘上并通过自由服务器向外界发布，任何人在任何地点与主机接触，必须通过设置在原公司住所地的服务器，因而侵权行为实施地是服务器所在地。根据这一判决，我们可以看出我国的司法实践也比较偏向于侵权行为地的管辖标准。因此，结合上文的论述，由于互联网的全球性、非统一性等新特性的出现使得网址作为管辖标准以及被告住所地标准等均出现了一定的局限性，另外，侵权行为地标准一直是传统侵权案件管辖中的主要基础标准，那么对于网络侵权这种新型的侵权行为，侵权行为地标准应当也同样适用。对此，笔者认为适用侵权行为地标准比较可行。

　　侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地。究竟该怎么界定何谓侵权行为地何谓侵权结果地呢？ 首先该对网络侵权行为是如何进行的有个大致的了解（见图1） :

　　由图1 ，可以清晰地看到与地域管辖发生一定联系的参数包括:侵权人（东方公司） 终端设备所在地； IAP 服务器所在地；域名服务器DNS 所在地（一般是域名ICP 服务器所在地） ； ICP 服务器所在地（包括WEB 服务器、网站托管ICP服务器以及提供其他网络服务的ICP 服务器） ；节点计算机设备及其他网络设备（如缆线、MODEN、网卡、中继器等） 所在地等。

　　由于传输过程中，数据流在IAP 服务器及相关网络设备、域名服务器DNS 所在地，节点计算机设备及其他网络设备的状态是动态的、暂时的，如同PC 机“缓存”的内容一样，不断被自动覆盖何更新，因而它们与网络侵权行为之间的关联极不稳定。而且，这些参数所涉及的特定区域具有不稳定性，在司法实践中不易认定，因而对管辖的确定没有实质性意义。而终端设备是侵权人实施网络侵权行为、外化其侵权意志的必要工具，其“侵权指令”只能通过终端设备才能成功发出，因此可以认为是侵权行为主观意志得以外化或表现的外在工具或手段。在指令到达目的ICP 服务器后，必须通过服务器对相应主机硬盘完成相应的操作，最终有效实现侵权人的目的。至此，网络侵权行为人的主观侵权意志与侵权行为客观完成实现了统一。因此，对于网络侵权行为的完整实施，终端设备与目的ICP 服务器是两个最为重要的环节，也就是说终端设备所在地与目的ICP服务器所在地与侵权行为的实施存在实质性关联[7].

　　对于网络侵权结果发生地的确定，同样需要解决网络的全球性与地域管辖的确定性之间的矛盾。由于网络的全球性特点，网络侵权行为实施后，其结果可能延伸到世界各地，那么侵权行为结果地是否就是侵权行为直接产生的结果发生地呢？ 很显然不是。一般而言，只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的指向性，才可以作为诉讼法上的管辖联结点。如果把侵权行为直接产生的结果发生地等同于侵权行为结果地，那么根据网络全球性的特点，全世界任何地方都可能成为侵权结果发生地了。因此，在判断侵权行为结果地时，我们应当以被侵权人为中心来分析，也就是说只有被侵权人发现正在实施网络侵权行为的终端设备所在地、被侵权人发现侵权内容的终端设备所在地以及被侵权人住所地才能被认定为网络侵权结果发生地。其他人只要不是被侵权人，即使发现了侵权行为，发现侵权行为的所在地也不能认为是侵权行为结果地。

　　总之，笔者认为，虽然网络侵权的地域管辖有别于传统的地域管辖，并对地域管辖提出了新的挑战何新的要求，但是总体来看，我国的《民事诉讼法》规定的侵权案件管辖权的规则仍然是适用于网络侵权案件的，其提供的管辖依据仍然能够解决网络侵权案件在法院的管辖分工与权限。但是对于现行的规范网络侵权的两个司法解释中关于管辖的规定可以稍做修改。确定网络侵权的管辖权可以主要依据侵权行为地来判断，特别是以侵权行为实施地为主要评判标准，以实施侵权行为的终端设备和网络服务器等来考量如何确定管辖权。这样以一种比较科学的方法网络数据传输规则作为衡量标准是比较公正合理的。

　　注释:

　　[1]蒋志培. 网络与电子商务法[M] . 北京:法律出版社，2001.

　　[2]乔雄兵. 电子商务法研究[M] . 北京:中国法制出版社，2003.

　　[3]肖永平，李　臣. 论Internet 对国际私法的挑战[ Z] . 国际私法年会论文，2000.

　　[4]王德全. Internet 引起的国家私法问题[ Z] . 知识产权研究第五卷，2006.

　　[5]刘文华，王保树，等. 软件与网络侵权[M] . 北京:中国经济出版社，2004.

　　[6]刘文华，王保树，等. 软件与网络侵权[M] . 北京:中国经济出版社，2004.

　　[7]杨　斌. 网络侵权案件的地域管辖[J ] . 湖南公安高等专科学校学报，2002 ， （6） .（暨南大学法学院·熊蕾）

　　出处:《湘潭师范学院学报》（社会科学版）2008年第5期