关键词: 辩论原则/辩论主义/民事诉讼/证据规定

　　内容提要: 辩论主义原则是民事诉讼的基本原则之一， 也是我国辩论原则的法律依据。我国的辩论原则与真正的辩论主义原则尚有很大的距离: 程序的独立价值被否定， 程序公正不能实现。这需要从加快立法进程和加大执法力度等方面加以完善。

　　一、辩论主义原则概述

　　辩论主义原则是民事诉讼的基本原则之一， 是指只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定， 同时， 当事人有权要求法院作出决定； 作为程序规范， 法院自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实， 且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。这一理论主要来自大陆法系的法理， 在德国法中， 体现其“对抗式辩论”性质的法理称为“当事者主导原则”（verhandlungsm ax im e， 或者verhandlungsgrundsatz） ， 直译就是“辩论”。在英美法系的民事诉讼法理中虽没有这一术语， 但其诉讼实务中实际上也贯彻了这一理论。其理论内涵包括: 第一， 直接决定法律效果发生和消灭的事实必须由当事人主张， 法院不得随意变更或补充当事人的主张， 这就要求法官不能以当事人未主张的事实作为裁判的依据； 第二， 法官应当以当事人之间没有争议的事实作为裁判的依据； 第三， 法官对证据事实的调查仅限于和对方在辩论程序中所提出的事实， 对都未提出的事实就算法官按职权取得的证据也不能作为裁判的依据。

　　辩论主义原则的合理性表现在以下几个方面:首先， 它是民事诉讼的本质需要。民事诉讼是解决民事纠纷的诉讼程序。而民事纠纷是平等主体间人身和财产方面的争议。商品经济对其主体的内在规定就是地位平等、意思自治。所以， 民事实体法中的这一根本原则延伸到程序法中就是， 当事人在民事诉讼程序中同样应享有意思自治的权利， 即如同在民事实体领域可以自由处分自己的权利一样， 在民事诉讼程序中同样可以自由处分自己的实体权利。其次， 由于要求法院必须以当事人在辩论中提出的事实作为裁判的依据， 使作为整个民诉核心的辩论程序真正得以实在化， 有效控制庭审前的隐形诉讼活动及暗箱操作。

　　二、我国的“辩论原则”及其缺陷

　　我国的民事诉讼秉承了前苏联的理论， 构建了独特的超职权主义诉讼模式， 并确立了与西方辩论主义貌似而神不似的“辩论原则”。这主要见于现行《中华人民共和国民事诉讼法》第12 条规定: 人民法院审理民事案件时， 当事人有权进行辩论。在具体的司法实践中辩论原则主要被理解为以下几个方面:第一， 辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利， 即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利， 有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。第二， 当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序上的争议问题。第三， 辩论的形式包括口头和书面两种形式。第四， 辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。除特别程序外， 在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中， 都贯彻着辩论原则， 允许当事人行使辩论权。第五， 人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权[1].

　　不难看出， 我们的辩论原则离真正意义上的辩论主义原则尚有很大的差距: 首先， 我们所依附的诉讼模式是如上所述的超职权主义的诉讼模式， 当事人的作用被极大弱化； 其次， 西方的辩论主义原则对裁判的形成和法官的行为具有约束性， 它要求裁判必须以当事人在辩论中提出的诉讼资料为基础， 要求法官必须尊重当事人对审理对象所作出的选择，不得在当事人主张的事实和提出的证据之外， 主动提出事实和收集证据。所以， 有学者也将这种辩论主义称为“约束性辩论原则”。而我国的辩论原则， 虽然强调当事人有权进行辩论， 并要求人民法院在诉讼过程中保障当事人充分行使辩论权， 但却没有规定相应的法律后果， 也没规定法院的审理对象须以当事人辩论中提出的事实和证据为限， 因此， 没有使当事人的辩论结果对法官裁判构成约束， 使辩论权的规定成为一种形式上的东西。

　　三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对辩论原则的改造及缺陷

　　如上所述， 我国长期以来深受传统观念及旧的体制等各方面因素的影响， 形成了目下这种片面追求实体公正、忽视程序公正的审判方式。这样的弊端已然显露， 并引起了各方的重视。新近颁布实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》） 在这方面取得了一些突破性的进展， 当然， 同时我国原先不合理的辩论原则也被作出了一些改进， 具体表现在以下方面:

　　第一， 界定了法院依职权主动调查收集证据的范围， 对在法院和当事人之间调查收集证据的责任分担做了合理调整。《证据规定》第15 条:《民事诉讼法》第64 条规定的人民法院认为审理案件需要的证据是指如下情形: （一） 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； （二） 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。前（一） 项是对民事诉讼当事人意思自治的合理限制， 体现了司法权对于公序良俗的积极维护， 第（二） 项的目的在于维护诉讼当事人的合法权益， 使司法权的行使过程和行使结果符合公正与效率的要求。

　　第二， 确立了证据交换以及举证时限和失权等一系列制度。详见《证据规定》第33 条至第46 条。关于庭前证据交换的启动及适用范围的是第37 条: 经当事人申请， 人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件， 应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。其中关于举证时限制度的基本规定是第34 条: 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料， 当事人在举证期限内不提交的， 视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料， 人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届满前提出。迟来的正义不是正义。“公正在法律中的第二个意义是效益”。而法律资源的配置和使用的情况是对诉讼效益乃至正义的主要证明标志。如果说， 采取证据交换制度等是辩论主义的一个表现， 那么通过成就效益来实现公正则是上述制度的存在的根本意义。

　　第三， 充实了对质证活动的规定。《证据规定》第47 条第1 款:“证据应当在法庭上出示， 由当事人质证。未经质证的证据， 不能作为认定案件事实的依据。”表明“在法庭上出示证据， 由当事人质证， 是证据产生证明效力的形式要件”[2]而“这一程序上的正当性实际决定了证据在法律上的有效性”[3]， 因此未经质证的证据因缺乏有效性而不得作为裁判的基础。同时， 47 条第2 款、48 条对这一原则性规定作了例外规定。51 条就质证的顺序作了规定。第四， 确定了自认原则。《证据规定》第8 条包括当事人的明示自认、默示自认、代理人的代为自认以及自认的撤回， 第67 条是对调解或和解上所作自认的限制。

　　从上文可以看出， 新的证据规定在完成把我国原先异化了的辩论原则向真正的辩论主义原则改造中起了很大作用。但是， 首先中国法官多年的办案形成的操作定式使《证据规定》中关于辩论主义的条文规定不能得到彻底贯彻， 其次《证据规定》的条文本身仍然存在问题。因此， 对于真正和完全意义上的辩论主义原则在我国的贯彻， 还需要立法和实践的进一步明确或改正: 第一， 现阶段我国民事诉讼法及《证据规定》中体现辩论主义原则的规定没有得到法院的有力贯彻。在中国， 即使现在， 法官习惯于主动调查收集证据， 究其原因， 是长期以来贯彻执行的 “以事实为根据”的法律原则。我国现代化法治建设的时间很短， 但这一原则却在法律工作者中根深蒂固。审判过程中， 法官总是试图弄清与案件有关的一切事实。这一愿望比当事人更为强烈。而弄清事实真相仅仅建立于当事人的举证和陈述上是远远不够的， 最终只能法院自己依职权调查。而伴随民事诉讼法成长的法官现在多是法院的骨干， 但当时中国法官却没有经过正规法学教育， 法律素质总体偏低， 在基层法院这一现象更为明显。虽然《证据规定》缩小了法官主动调查取证的范围、裁判案件的绝大部分证据由当事人自己收集， 但这一作法很多法官难以适应。法庭调查范围和程序依然由法官控制， 法庭外调查的证据不经过双方辩论，“先定后审”的现象依旧很严重。另外， 在《证据规定》颁布实施后的实践中， 存在大量法官漠视举证时限认可超过举证时限提出的、又不属于所谓“新的证据”的证据的现象， 造成很多程序违法。当然上述现象要彻底改变需要一个过程。但在新出台的《证据规定》本身出现的问题将使这一过程更加漫长。第二，《证据规定》本身也存在缺陷: （1） 对于《证据规定》第17 条本是对《民事诉讼法》第64 条有关当事人及其诉讼代理人， 因“客观原因”不能自行收集调查证据有关具体情形的解释，但该条也只是用（一） （二） 两款列举了几种情形， 并又用第（三） 款“确因客观原因不能自行收集的其他材料”这一弹性条款来进行补充， 这样似乎有点是说了一些又好象和没说一样的感觉。所谓“客观原因”，法律条文中没有予以解释， 按一般认为， 客观原因是指超出当事人意志的、当事人无法控制的原因。从以上表述就可以看出， 这个“客观原因”是多么的含糊，相应地， 也就给了法官随意发挥的空间， 在当前中国法官法学素养、职业道德普遍不高的确情况下， 很容易导致在此过程中， 法官的权限弹性过大而有可能偏袒某一方。（2） 对于当事人申请法院调查收集证据这方面，《证据规定》对申请程序、申请条件等， 都作出了规定， 这较之《民事诉讼法》及最高院的一些司法解释， 都是一些进步。但还是有一些不尽如人意处。首先， 对于有些当事人未能查得的证据材料、也不在其申请法院调查的范围内的、也不在《证据规定》15 条明确列举的法官依职权调查的范围内的，是法官在进行上两种行为中“偶得”的材料， 法官是否可以此作为裁判依据？ （这里指的当然不是释明权） 对于这一问题， 依《证据规定》的精神， 即使这些材料对案件的性质有决定性的影响， 似乎也不能作为定案证据， 同时还要避免法官形成与此相关的心证。但法律没有明文规定， 在超职权诉讼模式下已经养成自己调查取证并轻易形成心证的习惯的中国法官， 对于自由裁量权又不善使用， 所以在上述情况下， 恐怕就很难贯彻辩论主义原则。其次，《证据规定》只是拓展了由当事人主动调查证据的范围， 但是并没有规定相应的法律后果， 即如果法院违反辩论主义原则， 将当事人未在辩论程序中主张的事实作为裁判依据时， 当事人是否可以以此为理由上诉要求撤消原判决？ 这一点其实是非常关键的。尽管《证据规定》明确了“未经质证的证据， 不能作为认定案件事实的依据”， 但是如果法院在实践中确实违反了上述规定并由此作出了有违程序公正的裁决， 当事人应采取何种措施进行应对？所以， 对违反辩论主义原则的法律后果的设置才是对在实践中贯彻这一原则的最后的也是最切实际的保障。（3）《证据规定》41条至46 条对民诉法中的“新的证据”作了解释和界定， 并对该证据的质证、认证及法律后果作了规定。但是， 对超过举证时限后， 当事人再举证， 这一证据是否属于《证据规定》中规定的可作为有效证据的“新的证据”， 判定标准的可操作性偏低， 因此存在了不少以早已取得的证据鱼目混珠充当“新的证据”来赢得诉讼的情况。

　　另外， 还有一个值得思考和研究的问题， 由当事人自己调查取证固然满足了辩论主义的要求， 从理论上体现了正义的精神， 然而， 中国广大的农民将如何适应这一变化， 让他们在作为当事人时自己调查取证， 恐怕难以实现辩论主义的本意， 还可能适得其反。确实他们可以请律师代理， 但农村法律服务水平及法律意识的底下， 不免让人担心。同时， 应该正视的事实是， 中国大部分农民生活水平较低， 温饱尚且艰难， 何处余钱聘请已被列入“中国高收入人群”的律师来为自己打官司， 还有其他那些在城市中的生活水准、知识、能力都处于社会底层的人们同样面临这样的问题， 并且律师界的服务恐怕还很难深入到真正的农村和基层， 因而这些人群将要直面因法制变革对他们带来的负面效果。虽然我们有法律援助，可这一制度能在实践中保护多少人的权益， 让人难免有疑问。而退一步说， 假使作为法律职业共同体代表之一的律师能在大部分诉讼中成为当事人的代理人并代表当事人采取与诉讼纠纷有关的行为， 但目前， 检察机关、公安部门等司法和相关行政机关对律师调查取证行为都有一种较为普遍的抵触情绪和排斥行为， 这样， 律师代表当事人所作的工作开展起来并不容易， 因此当事人的权利也就很难实现， 辩论主义原则的本意也就很难贯彻。所以要想在我国民事诉讼中全面贯彻辩论主义， 就象西方国家那样， 以实现“当事人主导原则”， 不是单单立法能解决的， 也不是法院一个部门改革能实现的， 需要立法与实践相结合， 法院、检察机关、公安部队等司法和行政部门的全面配合。

　　辩论主义原则作为民事诉讼的基本原则， 作用于诉讼过程的很多阶段， 内容也非常丰富， 在此无法一一论述。但可以确定的是， 摈弃原来的“辩论原则”， 代之以“辩论主义原则”， 对实现诉讼“公正”、“效益”是有很大作用的。

　　注释:

　　[1]张卫平. 我国民事诉讼辩论原则重述[J ]. 法学研究， 2002， （6）.

　　[2]毕玉谦. 直接言词原则与证据辩论主义——最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定主要问题透视之二[J ]. 法律适用， 2002，（5）.

　　[3]毕玉谦. 直接言词原则与证据辩论主义——最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定主要问题透视之二[J ]. 法律适用， 2002，（5）.（南京师范大学法学院·任凡）

　　出处:《南京航空航天大学学报》（社会科学版）2003年第4期