——兼评传统证明责任管之谬误

　　【摘要】本文对我国主流的证明责任理念，即当事人对自己的事实主张应当提供证据，不能提供证据予以证明时应当承担败诉后果观点进行了深刻反思。本文的研究表明，证明责任理论是法律适用理论的一部分，即当当事人的事实主张被证明为真实或虚假时，法官只需适用或不适用相应的法律规范即可作出判决，但当事实真伪不明时，在逻辑上法官即不能适用也不能不适用相应的法律规范，也就是说法官处于法律适用的两难境地。为了帮组法官完成判决义务，才产生了证明责任理论。本文提出，证明责任理论是法官的裁判方法论，与当事人的举证活动以及败诉后果的承担没有直接关系，并对大陆法系证明责任判决理论学说和我国证明责任判决的适用条件理论进行了初步探讨。

　　【关键词】法律适用；证明责任判决；适用条件

　　【正文】

　　一、证明责任判决问题引论

　　证明责任理论一直是我国民事诉讼法学研究的前沿问题。对于证明责任理论的重要性，已无庸赘述，诚如法谚所言：证明责任理论是民事诉讼的脊梁。[i]迄今为止，我国民事诉讼法学界已在证明责任理论研究方面取得了累累硕果。但是，对于证明责任理论的本源性问题，我国民事诉讼法学界还尚未进行过认真、系统的研究。所谓证明责任理论的本源性问题，即：为什么要研究证明责任理论？或者说，证明责任理论研究的意义何在？证明责任理论的研究是为了解决什么样的问题？本文拟就此展开研究，并对我国证明责任理论的研究思路进行检讨，对我国证明责任理论研究思路实现由“当事人本位”向“法官裁判本位”的转型进行初步探讨。

　　围绕证明责任理论本源性问题，理论上存在两种截然不同的研究思路：即“当事人本位”和“法官裁判本位”。“当事人本位”的证明责任理论研究思路认为，证明责任理论所要解决的问题是：哪一方当事人对于争议事实负有提供证据的责任，以及当事实不清时哪一方当事人承担败诉的后果。换言之，“当事人本位”的证明责任理论以当事人为中心，以当事人的举证行为和败诉后果的承担为基本内容。“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路则认为，证明责任理论所要解决的问题是：法官是否负有裁判义务？在事实真伪不明的情况下法官如何完成其裁判义务？换言之，“法官裁判本位”的证明责任理论以法官如何完成其裁判义务为研究的中心问题，以证明责任理论是法官的裁判方法论为基本结论。

　　（一）对我国“当事人本位”的证明责任理论研究思路的质疑

　　在我国民事诉讼法学上，关于证明责任理论先后出现了“行为责任说”、“双重含义说”和“危险负担说”等多种学说。但无论是哪一种学说，都是以当事人为本位展开研究的。其关注的核心问题是：哪一方当事人有提供证据的负担？当事实不清时由哪一方当事人承担败诉的后果？这是当事人本位的证明责任理论的基本特征。下面逐一分析：

　　第一，“行为责任说”。新中国成立后相当长一段历史时期内，证明责任理论一直奉行“行为责任说”。“行为责任说”只关注当事人的举证行为，不关注诉讼的结果问题，更不关心法官应当如何裁判。按照该说的解释，证明责任仅仅是指当事人提供证据的行为负担。代表性的观点是，“当事人在诉讼中，对自己的主张负有提出证据，以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于己的裁判，并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容，我们的回答是否定的。”[ii]

　　第二，“双重含义说”。20世纪80年代末至90年代初，由于民事经济案件数量的激增，使我国法院系统不堪调查取证工作的重负，于是自法院系统内部发起了一场以“强化当事人举证责任、强化庭审功能、强化合议庭职责”为主题的民事审判方式改革运动。“强化当事人举证责任”的结果，就是在理论上破除了传统的“行为责任说”，确立了“双重含义说”的证明责任理论。该说认为，证明责任（举证责任）“有两个基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担。”[iii]

　　第三，“危险负担说”。这是新近出现的一种证明责任理论学说。持该说的学者认为，所谓证明责任，“是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在未构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。”[iv]也有学者认为，应当区分“提供证据责任”与“举证责任”，民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明的状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。[v]在这里，后者的“举证责任”与前者的“证明责任”同义，但共同点是都把它视为是当事人承担的不利后果。

　　综上所述，我国民事诉讼法学界在证明责任是当事人的“责任”这一点上，基本上没有争议。所不同者，只是在“行为责任说”看来，“责任”是指当事人提供证据的责任；在“双重含义说”看来，“责任”是指当事人提供证据的责任，以及不尽提供证据的责任时所应承担的败诉后果；在“危险负担说”看来，“责任”是指于事实真伪不明时，当事人承担的法院不利判决的结果（危险）。所有这些学说有一个共性，即都以当事人为中心展开研究。因而也都具有的一个共同的缺陷，即强调了两个极端：当事人举证为一极，当事人承担败诉后果为另一极；但是却不能合理解释二者之间是如何联结上的。那么，在两极之间，即当事人不能提供足够证据证明争议事实与其承担败诉后果之间，是如何联结的呢？毫无疑问，是通过法院的判决联系起来的。但法官在事实真伪不明的情况下，是如何进行法律推理的呢？如果正常的法律推理无法进行，法官又是如何作出判决的呢？我国“当事人本位”的证明责任理论不能解释这一问题，这让我们不得不怀疑我们理论出发点的正确性。

　　（二）“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路

　　正本必先清源。我国民事诉讼法学上所使用的证明责任概念，来源于大陆法系证明责任理论的故乡德国。[vi]在德语中，关于证明责任的表述是Beweislast，其中Beweis的含义是“证明”，last的含义是“义务”、“责任”。在德国民事诉讼法学上，证明责任具有双重含义：即“主观证明责任”和“客观证明责任”。[vii]德国学者认为，证明责任（即客观证明责任，下同）与当事人的证明行为无关，也不是当事人承担的责任。“'证明'活动与客观证明责任无关。加之'责任'系以当事人的活动为前提，否则当事人就得承担不利后果，因此与客观证明责任无关。客观证明责任的概念与当事人的活动没有丝毫联系，它针对的是真伪不明。”难怪德国学者汉斯·普维庭发出如此的感叹，选择“证明责任”这一术语是极为不幸的，因为它既与“证明”无关，又与“责任”无关，这一术语最容易引起混淆。[viii]

　　那么，证明责任是什么呢？德国学者认为，客观证明责任是一种法定的风险分配形式。客观证明责任的功能，就是克服真伪不明，即虽然案件事实真伪不明，法官仍然能够借助于客观证明责任作出判决。“真伪不明应当通过证明责任判决来克服……证明责任判决，是指事实问题不清但仍然要对争议作出的裁决。”[ix]在进一步论述证明责任判决的问题之前，首先有必要了解一下大陆法系的法律适用理论。因为，在大陆法系国家的民事诉讼法学上，证明责任理论是作为法律适用理论的一部分而存在的。[x]

　　所谓法律之适用（Subsumtion），根据梁彗星先生的观点，是指将待决案件事实置诸于法律规范的构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。[xi]法官适用法律的过程，就是在认定案件事实的基础上，进行法律推理以获得判决结果的逻辑推导过程。大陆法系传统上奉行三段论的逻辑推理观，即把法律规范看作是大前提，把认定的案件事实看作是小前提，法院判决或某一问题的解决方案则被视为结论。这种机械的三段论的法律推理观，在19世纪末期曾一度遭到了来自其他法学流派的激烈批评，但是它至今仍然在大陆法系占据主导地位。正如德国学者汉斯·普维庭教授所言，“从本质上看有三种不同的模式：经典模式就是在法律规范所规定的法律事实要件的大前提下寻找具体的事实要件这个小前提，它在今天仍然占据主导地位。”[xii]我国法院在司法判决的过程中运用的法律推理方法，与实行法典化的大陆法系没有区别。我国台湾学者王泽鉴教授总结这种演绎逻辑的推导过程时指出，若以法律规范T为大前提，以待决事实S为小前提，以特定法律效果R之发生为结论，则法律适用的逻辑思维结构可表示如下：[xiii]

　　T→R（具备T构成要件者应适用R法律效果）

　　S=T（待决案件事实S符合T构成要件）

　　S→R（该待决案件事实S应适用R法律效果）

　　在上述公式中，关于法官判断“待决案件事实S符合T构成要件”的过程，实际上可进一步分解为两个过程：（1）待决案件事实S是否真实；（2）待决案件事实S是否符合特定的构成要件T.如果我们在这里忽略过程（2），则法律适用的过程将演变为：若待决案件事实S在诉讼中被证明为真实，则法院将判决法律效果R产生；若待决案件事实S被证明为虚假，则法院将判决法律效果R不发生。在这种争议事实真伪分明的情况下，法官作出判决并不困难，只需根据三段论的逻辑规则进行推理就能得出作为判决的结论。这种情况下法官作出的判决可称之为“形式逻辑判决”，这也是法院通常所作出的判决。

　　但是，争议事实有时难免会出现真伪不明。当事实真伪不明时，在逻辑上，这意味着既不能简单地认为事实已经发生，也不能简单地认为事实没有发生；确切地说，事实是否发生真伪不明。此时，按照法律推理的逻辑，就导致了一个法律适用的难题：法官既不能适用相应的法律规范判决法律效果发生，也不能不适用相应的法律规范判决法律效果不发生；也就是说，法律推理无法进行，法官处于判决的两难境地。但是，根据现代法治的一般原理，即使在事实真伪不明的情况下，法官依然负有裁判的义务。在欠缺进行推理的事实前提的基础上，法官如何才能完成法律推理以履行其裁判的义务呢？现代证明责任理论认为，法官将不得不借助于一个“辅助手段”，即客观证明责任（也即本文所指证明责任）。法官借助于证明责任理论，通过做出证明责任判决的方式，就能克服真伪不明时的法律适用难题。这时法官作出的判决，就是本文探讨的证明责任判决。

　　当法律要件事实真伪分明的情况下，法官只需根据形式逻辑推理规则，就能适用法律能得出判决结果；当事实真伪不明时，法官面临着法律适用的两难境地，而不得不借助于证明责任这个“辅助装置”才能完成判决义务。这进一步验证了一个命题：证明责任是法官裁判的方法论，证明责任理论是法律适用理论的一部分。罗森贝克教授在其传世名著《证明责任论》一书中开篇点题的指出：“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件……鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况……在这样的情况下法官又将如何为裁决行为呢？……证明责任规则会给这个问题以答案。尽管事实情况不确定，他仍会帮助法官对当事人主张得请求权作出肯定的或否定的判决。”[xiv]证明责任理论是法律适用理论的一部分，而且是在法律适用面临困难时，具有补充作用、作为最后一道防线而存在的。汉斯·普维庭教授对此精辟地指出：“证明责任判决始终是'最后的救济'，或者说'最后的一招'，如果为了使法官达到裁判的目的，就别无选择。”[xv]

　　在上述证明责任理论的推导过程和法院证明责任判决的作出过程中，证明责任的含义、本质和功能等理论命题均得以显现。可见，要件事实真伪不明的出现，是法官不得不按照证明责任分配规则判决的前提；证明责任的功能，就是帮助法官在事实真伪不明的情况下完成其裁判义务；证明责任的本质，就是法律规定的风险分配形式，它外化为证明责任分配规则；而证明责任判决理论，是法律适用理论的一部分，是法律适用理论的中居于补充和作为最后一道防线的地位而存在的。总之，从其本源上和所要解决的问题上，证明责任理论的研究思路是以“法官裁判本位”而展开的，法官如何在真伪不明的情况下完成其判决义务是证明责任理论应当关注的中心议题。这就是本文所谓的“法官裁判本位”的证明责任理论研究思路。

　　二、关于证明责任判决的各种学说

　　“法官裁判本位”的证明责任理论研究方法，为大陆法系各国所普遍采用，这也是现代证明责任理论形成的标志。当然，对于真伪不明时法官是否必需作出证明责任判决，在历史上并非没有争议，并形成了“肯定说”和“否定说”两大流派。即使是主张证明责任判决理论的学者之间，在如何构造证明责任以帮助法官完成判决的具体方法上，也不完全一致。

　　（一）证明责任判决“否定说”

　　1、莫其的“优势盖然性说”

　　德国学者莫其（Motsch）并不否认真伪不明的存在，但他主张真伪不明的现象是可以避免的。莫其认为，如果法官在审判时降低证明标准的话，就能避免真伪不明情况的发生。“如果正确把握证明尺度的话，就可以完全排除证明责任”，从而降低法院判决的错误率。[xvi]莫其的理论是建立在这样一种观念之上的，即法官按照证明责任判决的错误率，要比采用优势盖然性的方法判决的错误率高，因此他坚决反对证明责任判决理论。[xvii]

　　为了论证其主张的正确性，莫其根据可能发生的错误判决与双方当事人因素之间的关系，建立了一个函数关系。他认为，法院对当事人提出的请求权，错误肯定与错误否定的负面影响一样大，亦即错误关系比例在这里是1∶1.莫其建立的函数关系公式为：

　　假定

　　判决的边际（e）=关系（r）/{1+关系（r）}

　　那么民事判决的边际就是：

　　判决的边际（e）=1/{1+1}=1/2

　　莫其指出，判决的边际受法官判决的制约，根据德国民事诉讼法第286条（即自由心证），可以为法官判决提供一个通用的选择依据：如果盖然性的比例（w）比判决的边际小，就不适用法律规定的法律要件；反之，如果盖然性的比例比判决的边际大或者二者相等，就应该适用法定的法律要件。也就是说，对于当事人的民事诉讼请求来说，如果提起诉讼的当事人的事实主张的真实性具有“优势的盖然性”（w>e），或者二者的盖然性比例为50：50（w=e），法院的判决就应该肯定这个起诉；反之，则应当否定这个起诉。

　　对于莫其的观点，德国绝大多数学者都持批评态度，即使那些抛弃传统的“高度盖然性”学说，转而主张“优势盖然性”证明标准的学者，通常也认为在比例不占优的情况下（即50：50），法官不能作出非此即彼的判断，而应该有第三个选择：即按照证明责任规则来判决。对于莫其主张的在盖然性处于50：50的情况下应该支持原告的观点，汉斯·普维庭批评道：莫其的观点与原始法律制度的某些思想类似，即在认定事实有疑问时倾向于支持原告的主张，因为“如果他没有任何根据的话，他不会惹在乡村同仁、亲戚和朋友面前打官司的麻烦”；但在现代社会，要求法官在50：50的心证比率下支持原告的主张，这“简直是捏造”。[xviii]

　　2、莱昂哈特的“证明说”

　　德国学者莱昂哈特（Leonhard）对真伪不明发生时法官应当按照证明责任判决的做法也持否定态度。与莫其不同的是，莱昂哈特并不认为“真伪不明”是可以避免的。但他认为，诉讼中的真伪不明问题，只能通过实体法律规范来解决，在诉讼过程中他将实体法律规范的适用与实施的“可证明性”联系起来。莱昂哈特对此作了如下精辟概括：“当且仅当在向法官证明了请求权的前提，即要件事实时，法官才能按照原告的主张来判决。人们可以从积极方面来看待这种规则，即是：如果要件事实a+b被证明，法官就可以确定法律后果……人们也可以从消极方面来看待该规则，即：如果a或者b没有被证明，就不能确定法律后果。”[xix] 莱昂哈特创立的学说，至今在德国仍有追随者。根据莱昂哈特的观点，诉讼证明的三种结果（被证明、被证伪和真伪不明）被减为了两分，即：被证明，未被证明（“证明说”由此得名）。

　　莱昂哈特的“证明说”把诉讼证明结果由“三分法”变成“两分法”，从而回避了真伪不明情况下的法律适用问题，因而在证明说看来不存在证明责任判决。同时，“证明说”把法律规范的后果与要件事实的可证明性联系起来，而不是与要件事实的客观存在相联系，因此强加给了实体法律规范一种程序法的内涵，这种做法因而遭到了广泛的批评。莱波尔特和穆兹拉克曾批评道，“实体法规范的文义系与客观事实联系，而不是与可证明性联系。”[xx]汉斯·普维庭指出，对“证明说”最有力的反驳就是，“（按照莱昂哈特的观点）诉讼中对事实的证明是否成功，或者说是否存在真伪不明，取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每一条实体法规范的存在都取决于具体场合下的证明，那就意味着，实体法无独立的地位。如此，无异于说通过证书证明的某种权利在找不到证明时消失了，而在重新找到证明时他又恢复存在了。”通过这种归谬论证表明，“实体法永远不是以具体情况下的可证明性为前提的，相反，实体法就是一种抽象而一般的独立存在。因此，可证明性并不是实体法规范的要件之一。”[xxi]如今，“证明说”并不为德国大多数学者所认同。

　　（二）证明责任判决“肯定说”

　　1、罗森贝克的“不适用法律规范说”

　　罗森贝克（Rosenberg）是德国天才的诉讼法学家。他所创立的证明责任分配理论“法律要件分类说”已为我国学者所熟悉，但我们在这里所要讨论的重点不是罗森贝克的证明责任分配理论。实际上，罗森贝克的证明责任分配理论，是以其另一著名的理论“不使用法律规范说”为前提的。对于本文前述的法律适用难题，罗森贝克是如何解决的呢？罗森贝克认为，解决方案是法官不适用相应的实体法律规范，从而判决其请求权直接依赖于该规范的当事人败诉。“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极的心证时，他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时不适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用该法律规范。”[xxii]这就是作为罗森贝克整个证明责任理论的基础的“不适用法律规范说”。

　　罗森贝克的理论与莱昂哈特的“证明说”相比有着显著的不同：首先，罗森贝克承认真伪不明不可避免；其次，罗森贝克认为真伪不明情况下的法律适用难题，应当通过证明责任判决来克服。但是，罗森贝克提出的解决方案仅仅是，当事实出现真伪不明时不适用实体法律规范。由此造成的后果就是，事实“真伪不明”与“被证伪”的情况下一样，法官都将不适用相应的实体法律规范，从而与莱昂哈特的“证明说”的结论不谋而合了。罗森贝克的这一观点授人以口实，因为这让别的学者认为它的观点是自相矛盾的——因为，罗森贝克一方面认为证明责任时真伪不明的情况下，法官不适用实体法律规范的结果；另一方面却又承认，证明责任规范（规则）是存在的，而且应当应用证明责任规范来克服真伪不明。[xxiii]

　　2、莱波尔特的“证明责任规范说”

　　莱波尔特（Leipold）对罗森贝克提出的“不适用法律规范说”提出了批评，认为其只是阐述了这样一种方案：即法官在事实无法查明时应该如何处理（即不适用相应的实体法律规范）；但他却不能说明，为什么在事实不清时就不能适用法律规范？也就是说，他不能提供不适用法律规范的合理根据。[xxiv]

　　莱波尔特在批驳罗森贝克的“不适用法律规范说”的基础上，提出了自己的理论。莱波尔特强调指出：在事实真伪不明的情况下，“不适用法律规范”并不是逻辑的必然。实际上，在事实真伪不明的情况下，既不能适用实体法律规范，也不能不适用实体法律规范，判决应当处于未决的状态。问题的关键不在于无法查明案情就不适用法律规范，而是应当确立一种明确的分配利益和不利益的规范——即“证明责任规范”。莱波尔特认为，如果实体法明确规定：“只要查明某一事实就应赋予其某一法律后果”，那么把实体法上的这种规定作为证明责任规范是妥当的。但是，实体法极少设置这样的规范。因此，有必要在实体法之外另外建立一套直接分配证明责任的规范体系。为什么要建立这样一套证明责任规范体系呢？莱波尔特认为，因为在真伪不明发生时，进行法律推理是不可能的。换言之，证明责任规范正是为了解决真伪不明情况下的法律适用难题而设。

　　莱波尔特还对他的“证明责任规范”的结构进行了分析：“证明责任规范”的构成要件，必须是“关于一个事实的存在在诉讼上的真伪不明，而该事实又符合一个法律要件”：“证明责任规范”的后果，就是对作为其前提要件真伪不明的法律要件事实满足（或者不满足）的拟制。[xxv]莱波尔特所设置的“证明责任规范”具有双重功能：一方面，通过将待决要件事实拟制成“真”或“伪”，使法官得以按照演绎逻辑进行法律推理；另一方面，“证明责任规范”又直接指明了特定情况下那一方当事人应当败诉，从而完成了证明责任分配的任务。

　　3、汉斯·普维庭的“操作规则说”

　　德国学者汉斯·普维庭堪称现代证明责任理论的集大成者，他在其于1983年出版的《现代证明责任问题》一书中，对20世纪以来的证明责任理论进行了系统的梳理。其中，对包括“优势盖然性说”、“证明说”等在内的证明责任判决“否定说”进行了彻底批判，对罗森贝克的“不适用法律规范说”和莱波尔特的“证明责任规范说”进行了批判的继承。

　　汉斯·普维庭首先强调，诉讼中争议事实发生真伪不明是无法避免的，但“当诉讼中出现真伪不明时，法官面临的问题与当事人所面临的问题是截然不同的：法官要在要件事实真伪不明的条件下解决如何适用法律的问题（一个方法论的或者法律适用的模式的问题）；而当事人面临的谁承担由此带来的不利后果（一个关于证明责任的分配，关于实体法上的结果的问题）。”[xxvi] 因此，他提出，必须区分证明责任的裁判方法论作用与证明责任内容上的分配。

　　汉斯·普维庭教授提出，客观证明责任与当事人的证明活动无关，它是一种法定的风险分配形式。客观证明责任的功能就是克服真伪不明，具体来说，真伪不明应当通过证明责任判决来克服。他认为，每一个证明责任判决的作出，都需要依次解决三个阶段的问题：（1）事实发生真伪不明，此时法官是否负有裁判义务？（2）法官判决所需要的方法过程，即法官在真伪不明的情况下如何进行法律推理？（3）法官作出判决的内容的问题（即证明责任的分配问题），即法官应当判决哪一方当事人败诉？其中，第（1）、（3）阶段的问题已由法律直接规定了，问题的关键是第（2）阶段的问题，即法官如何从方法上实现这样的裁判呢？普维庭在总结民事诉讼法学界研究证明责任理论的成果后，指出：迄今为止的学术研究的实质性结论就是，事实真伪不明时在实体法规范下进行法律推理是不可能的，如果不借助于法律适用的辅助手段的话。因此，它提出了一种“辅助规范”的设想。

　　普维庭把这种辅助规范称为“操作规则”。“操作规则”既不同于罗森贝克理论中不适用的“实体法律规范”，又不同于莱波尔特的理论中既能拟制事实的真伪、又能分配证明责任的“证明责任规范”。普维庭所指的“操作规则”的内容，只是对某个待适用的法律要件事实的“真”或“伪”的虚拟，而具体的是虚拟成真、还是虚拟成伪，取决于具体情形下的证明责任分配（普维庭关于证明责任分配的规则依然采用的是罗森贝克的“规范说”）。正如他本人所描绘的那样，“需要强调的是，按照具体证明责任分配的不同有时是肯定的虚拟，有时是否定的虚拟，这就意味着，法官可以借助于这个虚拟来判决，就好像一个生活事实已经存在或不存在一样。”[xxvii]

　　（三）关于证明责任判决理论的评述

　　正如前文所分析的那样，我国学者研究证明责任理论的思路是“当事人本位”的。我国大多数学者只关心真伪不明时败诉后果的承担问题，很少有人关心当事人承担的败诉后果承担的来源问题，即证明责任判决的作出过程问题。真伪不明发生时，当事人败诉了，当事人败诉了是因为法院作出了对其不利的判决，但法院的判决是如何作出的？法官在作出判决时是如何进行法律推理的？我国证明责任理论不能回答，这也是理论研究没有精细化的一个重要表现。

　　正是因为我国民事诉讼法学理论上缺乏对问题进行细致的解构，导致我国理论、立法和司法过程中都存在大量的违反证明责任判决基本法理的做法。具体表现如下：

　　第一，在理论上否认真伪不明是个不可避免的客观存在。我国学者对马克思辩证唯物主义进行教条化的理解，片面强调世界的可知性，否认真伪不明现象的存在。例如，有的学者认为，“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况……查明案件的客观真实，归根到底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”并认为，查明案件的客观真实“是完全可能的”。[xxviii]

　　第二，在司法实务中，没有确立裁判是法官的一项基本义务。长期以来，由于我国学者未能从法官裁判的角度对证明责任理论进行系统的研究，对真伪不明的情况下法官适用法律的问题缺乏丰富的理论指导，因此，当诉讼中出现真伪不明时法官往往感到很迷茫。对于法官来说，通常的做法无非有两种：其一，拖延判决，强行调解，回避真伪不明情况下的法律适用难题。据统计，在1989—1993年间，全国法院一审民事、经济案件调解结案率都在60%以上。[xxix]本来法院在当事人自愿、合法的基础上调解结案并无不妥，但是调查表明，法官“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”，甚至“久拖不判”的现象并不少见。其二，拒绝裁判。例如，最高人民法院在1984年9月《关于贯彻<中华人民共和国经济合同法>若干问题的意见》中就曾指出：“如果合同纠纷发生的时间较长，或者无人证、物证，事实现在显已无法查清的，可以不予受理。”这一具有普遍适用效力的司法解释，在当时不知导致了多少起经济合同纠纷被法院拒之门外。

　　第三，在司法实践中还存在大量违背证明责任判决基本法理，法官恣意裁判的现象。例如，在江苏省无锡市某区法院1998年审理了一起超市寄存纠纷案件，法院经审理后，确认了被告某超市将原告消费者寄存的物品遗失的事实及原告消费者不能证明在被告某超市所遗失的物品的种类、数量及价值的事实，也就是说法院确认了争议事实（遗失物品的价值）真伪不明，但法院却没有按照证明责任规则判决一方败诉，而是判决双方当事人各承担一定比例的损害后果（原告索赔2万元的请求不予支持，判决被告某超市赔偿原告消费者2千元）。[xxx]笔者认为，该判决显然违背了证明责任判决的基本法理，争议的标的事实真伪不明，法院应该判决其请求权依赖该事实才能成立的原告消费者败诉。

　　笔者认为，今后我国证明责任理论发展的一个重要方向，就是必须实现研究思路由“当事人本位”向“法院裁判本位”的转型，实现证明责任理论的细致化、科学化。在“危险负担说”的基础上，笔者赞同区分“举证责任”与“证明责任”两个概念的做法，用举证责任指代大陆法系的主观证明责任，用证明责任指代大陆法系的客观证明责任。树立证明责任以真伪不明为前提，是对真伪不明的风险分配的基本理念；树立证明责任的功能是克服真伪不明时的法律适用难题，证明责任是法官裁判的“辅助装置”，证明责任外化为某种规则的观念。对于大陆法系的证明责任判决理论，应当予以借鉴。但在如何具体构建证明责任理论体系，采纳何种证明责任判决理论，或者如何构建有中国特色的证明责任判决理论的问题上，是一个需要进一步研究的问题。

　　三、证明责任判决的适用条件

　　法官于诉讼中作出证明责任判决，应当以争议的要件事实“真伪不明”为前提。也就是说，争议的法律构成要件事实“真伪不明”，是法官作出证明责任判决的基本条件。为了合理约束法官的恣意心证活动，在司法实践中正确适用证明责任判决，笔者认为，应当严格限定证明责任判决的适用条件，违反证明责任判决的适用条件作出证明责任判决的，属于适用法律错误，对此当事人有权提出上诉。

　　（一）真伪不明的对象——法律构成要件事实

　　“真伪不明的对象”，是指哪些事实真伪不明时，法官才能适用证明责任进行判决。我国学术界对何谓真伪不明的对象往往含糊其词，通常的说法是“争议事实”、“待证事实”或“案件事实”。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，直接涉及证明责任判决适用问题的有两个条文，其中第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第73条第2款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”从这两条看，真伪不明的对象被分别称为“主张事实”和“争议事实”。

　　笔者认为，上述表述均不准确。实际上，无论成文法国家还是判例法国家，能成为当事人权利基础并对法院裁判有意义的，只能是法律构成要件事实。因此，作为法院作出证明责任判决的前提的真伪不明的事实，也只能是法律构成要件事实，即能够使法律关系产生、变更、消灭的法律构成要件事实。具体来说，包括：（1）实体法律构成要件事实。按照罗森贝克的证明责任分配理论，对此又可细分为：权利形成法律要件实事、权利妨碍法律要件事实、权利消灭法律要件事实和权利排除法律要件事实；（2）程序法律构成要件事实。对于前者成为真伪不明的对象，理论上没有太大争议；对于后者，学者们意见不一。笔者认为，当程序事实成为争议的对象，并在程序法律规范的构成要件事实真伪不明时，法官也可以适用证明责任进行判决。对此，罗森贝克教授曾指出：“诉讼法的构成要件必须已含有证明责任的规定。”[xxxi]

　　（二）真伪不明的界限——高度盖然性的证明标准

　　法官作出证明责任判决的频率，直接取决于法官形成心证的难易程度。即法律对证明标准的要求越高，法官按照证明责任分配规则判决的案件数量越少；反之亦然。大陆法系国家在民事诉讼中一般实行高度盖然性的证明标准，英美法系对民事诉讼的证明标准要求相对较低，即要求优势盖然性的证明标准。根据我国民事诉讼法第153条规定，我国民事诉讼法要求的证明标准是：案件事实清楚，证据确实、充分。

　　民事诉讼法的规定仅仅是对证明要求的一般描述，其具体内涵并不十分清楚。我国传统的证据理论对此所作的解读是，民事诉讼法要求的证明标准是“客观真实”。如有学者认为，“在诉讼证明上，就是认定案情必须达到客观真实。从认识论的角度来看，也就是司法人员对对案件事实主观上的认识完全符合案件客观存在的实际情况……具体的标准就是案件事实、情节清楚，证据确实充分。”[xxxii]传统理论对证明标准的解读过于严格，坦率地说，客观真实是无法达到的。司法实务界人士对我国法院判决的调查结果显示：在我国法院作出的民事判决中，属于“事实清楚，证据充分的”或者“事实基本清楚，足以认定的”只占34.9%！这同时意味着超过65%的民事判决并没有达到“案件事实清楚，证据确实充分”的客观真实的证明标准。[xxxiii]

　　笔者认为，我国立法并未确立客观真实的证明标准，恰恰相反，我国有关立法和司法解释实际上确立是“高度盖然性” 的证明标准。例如，《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”第 179条规定，当事人的申请符合“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形的，人民法院应当再审。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”最高人民法院肖扬院长也指出：“人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致，但由于司法机关和当事人收集证据的局限性，人民法院通过公正、公平程序，根据证据、事实和法律做出的裁判结果可能与客观实际情况不完全吻合。但是，在正常情况下只要做到了法律上的真实，裁判结果就应当认为是公正的。”[xxxiv]

　　（三）真伪不明的形成——自由心证用尽

　　我国法学理论界通常否认我国的民事诉讼证明制度是自由心证。笔者认为，撇开我国传统诉讼理论上抽象且难以达到的证明标准不谈，我国法官对证据的审查判断活动与外国法官并无太大的差异，如果有差异的话，也只不过是我国法官对证据的审查判断受到的限制更少、享有的自由裁量权更大而已——正是在此种意义上，有学者将我国的诉讼证明制度称为“超级自由心证主义”。[xxxv] 近年来，理论界呼吁正视我国法院审判中实际上采用的是自由心证的现实的呼声较高。笔者认为，承认自由心证是大势所趋，在自由心证制度下，真伪不明的形成实际上是“自由心证用尽”的结果。为了防止法官恣意心证，预防法官把不属于真伪不明的情况认定为真伪不明，从而避免证明责任判决的错误适用，应当从以下三个方面全面把握“自由心证用尽”的内涵：

　　第一，法官已尽阐明职责。在近年来的民事司法改革中，理论界和司法实务界存在一种错误思潮，即认为让当事人在事实真伪不明的情况下承担败诉后果，就是强化当事人的举证责任，法官只是消极的“坐堂问案”，不进行证据调查。笔者认为，赋予证明责任以双重含义、强化当事人提供证据的负担，并不意味着法官对当事人提供证据的活动可以漠不关心。实务中，当事人有可能因法律知识欠缺等原因而没有主张相关要件事实，或者因疏忽而没有提供相关证据，这时法官应当承担使阐明义务，否则因此而作出的证明责任判决就有违司法正义。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条已规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”据此，笔者认为，如果法院在未尽阐明职责的情况下判决一方败诉，则构成发回重审的正当理由。

　　第二，法官已用尽证明评价的各种手段。自由心证用尽是指法官用尽包括当事人举证、法院查证、法律拟制、法律推定、经验法则、司法认知等所有合法的证明评价手段的情况下，仍不能获得心证，才能适用证明责任做出判决。在这一点上，我们应注意两处司法解释：一是出现《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条“自认”，第9条“勿需证明”的情形时，法官应当认定相关事实，而不得进行自由证明评价，更不得作与这些规定相反的认定或者认为真伪不明；二是存在《证据规定》第15条“法院应当调查收集的证据”、第17条“法院可以调查收集证据”的情形时，法院应尽相应的调查、收集证据的义务，如果法院未尽相应义务从而导致真伪不明的，则构成程序违法，系发回重审或当事人申请再审的正当理由。

　　第三，案件审理已经终结。这里需要强调的是，真伪不明的事实认定不能过早的作出，只有在言词辩论终结，当事人举证、质证活动已经完毕，法官也用尽了证明评价的各种合法手段，仍然不能排除真伪不明的情形，才能按照证明责任分配规则判决一方当事人败诉。

　　【注释】

　　[i] 参见[德]哈姆：《德国第23届法学家大会论文集》Ⅱ，第317页。转引自[德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。

　　[ii] 柴发邦主编：《民事诉讼法学》（修订本），法律出版社1982年版，第219页。

　　[iii] 柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第224页。

　　[iv] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第177页。

　　[v] 江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第494页。

　　[vi] 陈刚著《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年半，第52页。

　　[vii] 如果参照我国学者“危险负担说”的观点，即区分举证责任和证明责任的做法，那么举证责任相当于“主观证明责任”，证明责任相当于“客观证明责任”。本文所用的“证明责任”，如无特别注明，专指德国民事诉讼法学上的“客观证明责任”。

　　[viii] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第26页，第9页。

　　[ix] 同前注，第26页。

　　[x] 罗森贝克认为，“证明责任理论时法律适用理论的一部分。”匈牙利学者亚历山大?普罗斯也认为，“证明责任分配规则是法律规范适用规则”，《匈牙利民事诉讼法文稿》第34页。转引自[德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第12页。

　　[xi] 梁彗星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第188页。

　　[xii] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第171页。

　　[xiii] 王泽鉴著：《民法实例研习·基础理论》。转引自梁彗星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第188页。

　　[xiv] [德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1-2页。

　　[xv] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第28页。

　　[xvi] Motch， in: Ged?chtnisschrift für R?dig， 1978， S. 334ff， 338.转引自[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第102页。

　　[xvii] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第127页。

　　[xviii] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第104页。

　　[xix] Leonhard， Beweislast， S. 127. 转引自[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第26页。211

　　[xx] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第212页。

　　[xxi] 同前注，第214页。

　　[xxii] 同前注，第12页。

　　[xxiii] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第217页。

　　[xxiv] [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第236页。

　　[xxv] Leipold， Beweislastregeln， S. 65. 转引自[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第223页。

　　[xxvi] 同前注，第165页。

　　[xxvii] 同前注，第243页。

　　[xxviii] 陈一云、严端主编《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第113-114页。

　　[xxix] 参见江平、陈桂明主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第206~207页。

　　[xxx] 参见赵东山：《评一起超市寄存纠纷》，载《政治与法律》1999年第2期。

　　[xxxi] [德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第402页。

　　[xxxii] 刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第160页。

　　[xxxiii] 胡建萍：《证明标准问题之司法实务考察》，载《法律适用》2002年第2期。

　　[xxxiv] 孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，载《政法论坛》2002年第5期。

　　[xxxv] 李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，载《法学研究》2001年第5期。（王德新）

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