「摘要」举证责任分配理论是民事诉讼的“脊梁”。但是由于我国长期实行职权主义诉讼模式所带来的后遗症，使得举证责任分配制度在实务界一直得不到应有的重视。这也导致理论界对于举证责任分配理论也缺乏相应的研究和探索，致使举证责任分配制度在我国没有得到全面的发展。本文试图对举证责任分配理论进行创新，其主要目的在于重新构筑一个适合我国国情的举证责任分配体系。

　　本文的正文分为五个部分。第一部分介绍了两个基础性的概念-司法三段论和证明标准，为下文反驳“真伪不明”的客观存在打下基础。在文章的第二部分，笔者首先否定了“真伪不明”状态的客观存在，然后就汉斯·普维庭教授和罗森贝克教授对“真伪不明”存在的维护进行了反驳，最后以司法实践的实际运行情况彻底否定了“真为不明”的存在。接着，笔者在第三部分介绍了举证责任分配理论的历史发展，为下文构筑自己的举证责任分配理论打下了历史基础。在否定了“真伪不明”的客观存在之后，按照司法三段论的理论，同时也就肯定了诉讼中事实问题是清晰的，而容易产生混淆的是法律方面的问题。通过分析，笔者认为举证责任分配问题存在于法律方面，并由此建立了举证责任分配的本质-寻求实体法中权利的真正所有者。于是，在文章的第四部分，笔者分析了举证责任分配的依据、举证责任分配的实质-法律解释学的一个分支，并由此确定了举证责任分配的标准-文义解释、比较法解释和目的解释。为了能够详细的阐述本文所主张的举证责任分配标准，笔者在本文的第五部分对本文所主张的举证责任分配标准在合同法和侵权法领域内的应用进行了简单的介绍。

　　「关键词」举证责任分配

　　前言

　　自从九十年代开始，民事诉讼审判方式的改革在民事审判改革中占据了最重要和中心的位置。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度改革为切入点，现在也仍有学者将落实辩论式审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度。而作为民事证据制度“脊梁”的举证责任制度自然首当其冲的成为民事审判方式改革中的前沿阵地，尤其在原来的职权式诉讼模式向辩论式的诉讼模式转变的过程中，举证责任制度的重要意义甚至不可或缺。

　　举证制度的核心是举证责任的分配问题。有关举证责任分配的理论按照历史的发展可以分为两大类，一类是按照证明对象的性质来分析，确定哪些事实应当由哪一方当事人加以证明；一类是按照法律构成要件的事实，依据不同的价值标准来对举证责任加以分配。该类的分配理论又可以分为两子类别，一类通过法律要件形式上的区分对举证责任加以分配，如罗森贝克的“规范说”；另一类通过实质性的利益衡量对举证责任加以分配，如举证责任“新说”。以事实进行举证责任分配的观点由于事实本身的不确定性已经逐步被抛弃，以法律要件进行举证责任分配的理论中的“规范说”成为当今举证责任分配理论的通说。但是“规范说”本身的理论矛盾导致了举证责任“新说”的产生，可是“新说”自身又具有无法广泛使用的缺陷。因此，本文的目的在于调节法律要件分类说中的理论矛盾，并在此基础上重构举证责任分配理论。

　　在进行具体阐述之前，笔者先要简要介绍一下本文的行文思路。本文行文的主线是反驳后加以立论，但是在反驳之初笔者首先会提出本文反驳的逻辑起点，以该逻辑起点为基础，展开后文的反驳。而反驳之后、立论之前，笔者插入了举证责任理论历史发展的脉络，并会进行简要评述，为后文的立论打下基础，希望读者能从中找到本文理论推导的历史脉络。接着笔者就会提出本文的论点，并以该论点为基础进行引申。除了本文的逻辑思路之外，笔者还要介绍一下本文中的理论创新：1，尝试的论述了举证责任分配的依据；2，指出法律要件分类通说中的逻辑矛盾；3，运用民事法律行为的相关理论阐述举证责任的分配。至于本文的内容，容笔者在下文慢慢展开论述。

　　一、两个基础性的概念

　　任何一个新理论的提出都是建立在对现有理论缺陷的批驳之上的。法律是一门关于逻辑的学问，因此对于法学理论的反驳都是建立在批判逻辑性的基础之上的。这种反驳往往存在于三点，一是否定推理结果，二是否定逻辑推理过程，三是否定逻辑起点。推理结果的正确与否往往甚为明朗，相信很少有人会支持一个结果完全错误的推理，除非是古希腊时代的诡辩论者。另外，对于一个严谨的法学理论家而言，他的法律理论一般情况下也不会存在逻辑推理错误的，因此法律理论的反驳往往就存在于逻辑起点的否定之上。为难之处在于，逻辑起点大都是一些所谓的公理，而这些公理自身是无法进行反驳的，因此反驳者必须要引用大量边际公理来证明该逻辑起点的非理性。而这种做法的缺点在于反驳者所引用的边际公理与被反驳者所引用的公理有时候无法发生直接冲突，或者是两者根本就是共存的。所以这时候的驳斥与反驳斥就是没有任何意义的，因为二者逻辑起点的无关性或者共通性使得反驳成为公说公有理，婆说婆有理的局面，姑且称这种局面为“反驳困境”。

　　对于一种既有理论进行反驳的完美方式是：运用该理论的逻辑推理结果指出该理论逻辑起点选择的不合理性，从而达到否定该理论的目的。但是，这种反驳方式的成功往往是建立在该理论本身的逻辑推理存在难以弥补的缺陷，因此一般情况下难以实现。退而求其次，稍逊于完美的反驳方式是：运用基本上已经成为定论的概念（但是所反驳的理论也可能并不包含这些概念）指出该理论逻辑起点选择的非逻辑性。虽然这种反驳方式也会存在上述的“反驳困境” ，但是不管怎么说，一个合理的理论是不应该与已成定论的理论产生冲突的，除非它能指出这些已成定论的理论是不合理的。本文的逻辑思路就是建立在第二种反驳方式的基础之上的，下面笔者将指引大家走向举证责任分配理论通说的反驳之路。

　　在反驳之初，笔者要先引入两个已成定论的概念，作为本文反驳的逻辑基础。

　　1. 司法三段论

　　司法三段论是法律逻辑学中的一个概念，来源于亚里士多德的逻辑推理“三段论”。其表述是-假设大前提是：如果A则B；小前提是：C是A；得出结论：如果C则B.法律的适用通常被认为属于逻辑上三段论法的应用，也就是说法律的一般规定是大前提；将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件下，形成小前提；然后通过三段论的推导原则得出规范系争事实的法律效果。其过程如下：“（1）假使构成要件T为任何法律事实所充分，那么法律效果R应用于该法律事实（大前提）；（2）某具体的法律事实S以充分了该构成要件T，亦即该法律事实是该构成要件所指称之法律事实（小前提）；（3）则该法律效果R应适用于该具体的法律事实S（结论）。”以上的说明可以简单的用下述公式表述之：

　　T R

　　S = T

　　S R“

　　依据司法三段论，法官在法律适用上有三个任务。首先，他必须了解和认识客观的法律，以便他知道，由他作出的裁决是否能在法律制度的规范中找到依据，以及在何等条件下法律制度给予他命令 .其次为司法三段论中的小前提的判断之法律评价，即确认当事人的事实主张与法秩序所规定的被主张的法律效果的发生所依赖的条件是否相吻合。“法律事实涵摄的逻辑过程为：（1）被涵摄之构成要件或其延伸，即其构成要件要素，所内涵的特征，必须被完全的列举；（2）拟被涵摄之法律事实必须具备系争构成要件及其要素之一切特征；（3）当（1）与（2）皆成立时，始能通过涵摄认定该法律事实为该构成要件所指称的法律事实。” 最后为司法三段论中的小前提的判断之事实评价，即审核当事人主张的真实性，并寻找到案件事实情况的真实性。

　　司法三段论是一个最终的逻辑推理形式，而在实际操作中则并非是如此简单。在现实中法官对于司法三段论的操作往往采取如下步骤：

　　第一步：受理案件，面对一系列证据，了解案件大致情况；

　　第二步：寻找法律，通过对案件大致情况的了解，寻找对应的法律关系；

　　第三步：法的解释，分解出该法律关系的法律要件；

　　第四步：发现事实，通过对上述证据的审查，得出相应的案件事实；

　　第五步：逻辑衡量，将上述事实按照法律要件进行分类并一一带入，有事实支持的法律要件产生相应的法律效果，没有事实支持的法律要件不能产生法律效果；

　　第六步：进行裁判，将产生法律效果的法律要件进行整合，得出整个案件事实的法律效果。

　　在司法三段论的定位之下，诉讼中所有的问题被分为两大类：法律问题和事实问题，并由此也确定了实体法与程序法的大致区别：实体法解决法律问题，程序法解决事实问题。法官的任务从而也就变成寻求“真实的”法律和事实。由于成文法的存在，寻法的过程对于法官来说简化为对于现行法律的解释。而为了寻找事实，最终形成了证据法则。总之，二者的共同存在使得诉讼中的问题分为两类-法律问题和事实问题，

　　2. 证明标准

　　证明标准（有时也被称为证明要求、证明尺度）是指用以衡量对案件事实的证明是否达到法律所要求程度的具体尺度。证明标准“是一把尺子，衡量什么时候证明成功了；证明尺度也决定对某个具体内容的法官心证，它决定着法官必须凭什么才算是得到了心证。” 证明标准的问题出现在司法三段论操作中的第四步，也就是法官进行心证的阶段。“心证是指法官根据现有的证据，经过内心的论证，看得出的结论是能达到让一般人信服的程度，如能达到，即可认定为真实；如果达不到，即不能认定，从而做出对其不利的裁判结果。证明标准就是法官进行心证时候所采取的标准。” 法官在审查证据的时候，以证明标准为原则，如果能够对某一类证据所支持的事实形成心证，就是发现了事实。达到证明标准的，就认为发现了事实；否则，就认为是不真实的。“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极的心证时，他才会使用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会使用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会使用此等法律规范。” 因此，证明标准的客体是司法三段论中事实问题，目的是衡量证据与其所证明事实之间的关系。

　　司法三段论是法官进行判决推理的基本逻辑思维过程， 证明标准同样也是举证责任分配理论学者广为承认的一个概念 .基于法学界对于这两个概念的承认程度，笔者有理由相信举证责任分配理论学者对于这两个概念也应当是认可的，承认的落实就是在举证责任分配理论的构建之中举证责任分配理论学者必须消除所立理论与这两个概念之间的冲突。至于现在已成通说的举证责任分配理论是否真正包容了这两个概念，笔者于下文将进行详细分析。

　　二、否定“真伪不明”的客观存在

　　（一）概述

　　通说认为举证责任的定义是：法院对于当事人所提出的支持（或者消灭）请求权的事实由于各种原因无法查明时，也即诉讼终止时事实处于真伪不明状态的前提下，如何按照法律（主要是实体法）的预先设置在当事人之间分配这种因为真伪不明所带来的风险的问题。 由此我们可以发现通说将举证责任的目的定位于“真伪不明”的解决，那么什么是“真伪不明”呢？汉斯？普维庭教授详细分析了真伪不明产生的过程，并且为真伪不明设置了前提条件：“1，原告方提出有说服力的主张；2，被告方提出实质性的反主张；3，对争议事实主张有证明的必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；4，用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；5，口头辩论已经结束，上述第3项的证明需要和第4项的法官心证不足仍没有改变。” 从普维庭教授设置的条件中我们可以看出，真伪不明发生的时间点是口头辩论结束，结果是法官不能获得心证。但是，笔者却由此产生了一些疑问，那就是在诉讼中究竟存不存在“真伪不明”呢？

　　首先笔者从语义学的角度分析这个问题。心证的目的要法官内心得到信服，因此心证的结果只有两个：一是信服，一是不信服。诉讼证明的目的是要获得事实，由于事实无所谓“真假”，因此，“案件事实真伪不明”其实是当事人的事实主张真伪不明。对于一个命题，即当事人的事实主张，我们除了相信或不相信之外，还可能具有大量的处于中间状态的命题态度，如怀疑、猜测等等，当我们处于这种中间状态时，我们自然可以说这个命题真伪不明，但这种命题态度，只能是心理学意义上的，在诉讼中不可能存在，因为我们的证据学理论还确立了证明标准，在民事诉讼中，当事人的主张要证明超过证明标准的程度才能认定为真。既然存在证明标准，那么当事人提出的证据，要么达到了证明标准，要么没有达到证明标准，如果达到了，他的主张就被认定为真，如果没有达到，他的主张就被认定为假，他的证据不可能既达到又没有达到，因此，法官对于当事人主张的事实不可能既信服又有不信服，也就不可能真伪不明。因此从语义学的角度来说，真伪不明的情况是不存在的。

　　其次，笔者再从司法实践的角度来分析这个问题。普维庭教授认为真伪不明发生的时间点是口头辩论结束，也就是法官进行评议的阶段。法官在评议阶段的目的是为了制作判决书，而判决书中必须写明判决所认定的事实。“在制作判决书时，对于认定的事实，必须加以确定、清晰、具体的记载，而不得做出或然、含糊、抽象的陈述。” 因此，真伪不明是不可能在判决书中的。法官在判决书中要么承认当事人主张事实的存在，要么不承认当事人主张事实的存在。因此，法官在进行评议的时候也要为了这个目的而进行。法官会挑出认定的事实，放弃没有认定的事实，然后将认定的事实进行整合，结合当事人的诉讼主张或者辩解理由，并通过适用法律，得出最终的法律效果。由此可以看出，法官在评议的时候并不会产生真伪不明的情况，因为这种情况下当事人主张的事实是不能被认定的。

　　综上所述，笔者认为通说认为的举证责任的理论基础-真伪不明-是不存在的。因为真伪不明同司法三段论和证明标准这两个概念是相冲突的。司法三段论要求法官在判决的时候所使用的证据必须是真实的，而证明标准为这种“真实”提供了相应的识别标准。因此，在这两个概念之下是不应该存在“真伪不明”的。因此，一旦我们确定了司法三段论和证明标准的不可质疑性，那么必然会出现否定“真伪不明”存在的客观性。

　　（二）对汉斯？普维庭教授反驳之反驳

　　汉斯？普维庭教授意识到了真伪不明和证明标准之间的冲突，为了消除两者之间的冲突，他对此进行了论述。由于汉斯？普维庭教授的尝试是建立在对于莱昂哈德理论的反驳之上的，在此，笔者首先介绍一下莱昂哈德的观点。莱昂哈德同样认为不存在真伪不明的状态，他认为“当且仅当在向法官证明了请求权的前提，即要件事实时，法官才能按照原告的主张进行判决。人们可以从积极方面看待这种规定。这个规则就是：如果要件事实a+b被证明，法官就可以确定法律后果……人们也可以从消极方面看待该规则：如果a或者b没有被证明，就不能确定法律后果。” 因此莱昂哈德认为证据调查的结果只有两种-被证明和未被证明。从中我们可以看出，莱昂哈德是支持司法三段论和证明标准这两个概念的，并且也是以此为出发点进行理论构筑的。

　　普维庭教授对莱昂哈德的反驳主要集中在一点：实体法与程序法之间的关系。 莱昂哈德教授认为实体法中的每个要件需要在程序法中得以确定之后，实体法中的权利才能得以确定。因此莱昂哈德将法律后果与要件事实的可证明性联系了起来。而普维庭教授教授认为：实体法是一种抽象而一般的独立存在。因此可证明性并不是所有实体法规范的要件之一。笔者以为普维庭教授的这种观点是有问题的。因为莱昂哈德教授观点的时限位于诉讼阶段。在诉讼阶段，权利处于争执状态，此时对于权利的归属根本就是不明确的，否则又怎么会产生诉讼？而此时确定权利的归属，只有让当事人提供相应的证据证明，这就是诉讼。

　　其次，普维庭教授认为莱昂哈德教授把可证明性作为实体法规范的要件之一，因为莱昂哈德的文章原文不可能找到，所以对于这一点不好进行过多的评论。但是笔者感觉莱昂哈德并没有把可证明性作为实体法规范的要件，而普维庭教授在这一点混淆了程序法要件和实体法要件之间的区别。程序法是认定事实然后适用实体法的过程，对于事实的认定应当属于诉讼法的范畴。因此对于可证明性的确定应当属于诉讼法的要件之一，而绝对不是实体法规范要件。另外，普维庭教授还举出了一个例子-如果认为当证书证明的某个权利找不到证明的时候，这个权利就消失了；而在重新找到证明的时候它又恢复了，那么这是非常可笑的-否定莱昂哈德的观点。可是当一个证书证明的权利在诉讼中找不到证据证明的时候，法官就认定该权利的存在，诉讼的存在还有什么意义呢？如此说来，只需要制定实体法就足够了，因为现实世界中的权利已经在实体法中得以确认了。那么诉讼还有客观存在的必要吗？但是客观上纠纷却是无处不在的，因此事实证明了，普维庭教授的这种观点是站不住脚的。

　　再次，普维庭教授认为莱昂哈德的这种观点否定了举证责任规则的存在的意义。这种反驳方式就如同黑格尔的一句有逻辑错误的命题一样：存在的就是合理的。这种反驳也称不上是一种反驳，简直是一种耍赖了，根本谈不上任何逻辑。

　　最后，主张“真伪不明”存在的汉斯？普维庭教授认为真伪不明存在于原告证明某个事实存在的盖然性为50%.而这个50%盖然性的存在使得证明结果分为三类-真、伪和真伪不明。 可是民事诉讼中通认的证明标准是“优势证据”，也就是只有当举证责任的承担人证明某个事实存在的盖然性大于其不存在的盖然性时，方且认为该事实存在。何谓“大于”，绝对不是50% V. 50%.这个时候该事实的证明尚未达到证明标准，也就是说没有得到法官的心证。汉斯？普维庭教授在这个时候，实际上是想区分两种情况：完全可以否定该事实存在的情况和不能否定该事实存在的情况。但是这两种情形的法律后果完全相同（都是得不到法官的心证），那么对于这两种情况的区分有什么意义呢？难道只是对于举证责任承担者的一种安慰-不是因为你没有提出证据，而是举证责任分配理论让你必须承担责任？

　　（三）对罗森贝克反驳之反驳

　　罗森贝克承认真伪不明状态的客观存在，他认为：如果认为“法官总是只能将以事实主张作为真实或不真实来对待，从来不能作为有疑问来对待，且他一定要将对其真实性不能形成心证的主张视为不真实，正如多次指出的那样，这是不恰当的。” 他也主张支持证明责任规范的任务就是解决真伪不明的状态。 罗森贝克也认为：如果认为“法官在作出最终判决时才提出证明问题，且当重要的事实情况没有得到澄清之时才提出证明问题，这是不正确的。” 但是按照罗森贝克所创立的“不适用法规原则”-当事人提供的证据不能让法官对法律要件事实的存在获得积极性确信时，或者法官对于该事实的不存在获得确信时，法官不能适用该条法律。 这么看来，虽然罗森贝克肯定了真伪不明的存在，但是他所谓的“真伪不明”和“伪”的法律效果却完全相同，那么他的区分还有什么意义呢？罗森贝克在他的《证明责任论》书中并没有解释这个问题。关于这一点连汉斯？普维庭教授也认为不可理解。

　　（四）对司法实践中真伪不明状态存在与否的质疑

　　在我国诉讼实践中，审判体系在缺乏举证责任理论的指导的情况下也经历了几十年的发展，却没有产生自发研究举证责任的动力。如果说原来是因为强职权式诉讼模式的影响，但是经过20年辩论式诉讼模式的熏陶怎么还是这种状况呢？如果真得像主流观点所说得那样，诉讼中不可避免地要出现真伪不明的情况的话，那么对举证责任的研究应当是很迫切的，可是为什么理论界一直到了最近10年内才开始关注这个话题呢？诉讼实践也证明了法院在合同法领域纠纷案件的审理中所适用的举证责任分配的原则是完全按照罗森贝克的法律要件分类说进行的，而笔者相信在我国不会有很多的法官专门研究过罗森贝克的学说，这又是为什么呢？即使是在充满举证责任分配争议的侵权诉讼中，我国法院的做法也与德国学者所创造的“举证责任分配新说”有相当的契合，这又说明了什么呢？而在诉讼理论界中，举证责任分配理论也处于一个不尴不尬的地位，并没有多少学者在这方面出过专辑 ，这又是为什么呢？

　　下面笔者举几个在举证责任理论产生之前的几个举证责任分配的案件，据为佐证。

　　1.1863年的波恩诉博德尔（Byrne v. Boadle）一案中，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上滚下来的面粉桶砸伤。法院认为，如果没有某种过失，则面粉桶不会从楼中滚出，事实本身证明被告是有过失的。

　　2.在劳申诉弗兰西旅馆（Larson v. St. Francis Hotel）一案中，原告沿着临近某个旅馆的人行道行走时，被从旅馆的一个窗户中扔出的椅子砸伤，法院认为若适用事实本身证明的规则，原告必须证明：存在着事故；造成事故的物件和工具至于被告的控制之下；被告若尽到管理的注意，损害将不会发生。法院认为，由于旅馆并不能排他的控制每个房间的家具，旅馆客人至少部分的控制着家具，所以本案不适用“事实本身证明”规则。

　　3.1983年在“贾玉芳诉大兴粮油站案”中，原告贾玉芳去大兴粮油站购买玉米100斤，该站制度规定：凡购买玉米100斤以上的由顾客自己去仓库内取出。原告开好提单进去装粮时，因玉米麻包塌落砸伤其右足。原告要求被告大兴粮店赔偿由此造成的损失。法院判决认为：“原告贾玉芳受伤系粮站自然事故造成……原告贾玉芳去粮店买玉米，在粮店内被砸伤，粮店应该负赔偿责任。”

　　这些侵权案件所采用的侵权责任都是过错推定原则，也就是由被告承担“主观过错”的举证责任。从中我们可以看出，虽然这三个案件都发生在各国举证责任理论产生之前，但是这些案件中关于举证责任的分配相较于当今最先进的举证责任理论却丝毫不差，而且这些案件的分析中也丝毫没有提及真伪不明的问题。这又是为什么呢？

　　经过上文的分析，我们会发现真伪不明的概念是存在逻辑矛盾的。法官在进行司法裁决的时候，是不能依据没有得到心证的事实进行判决的。换句话说，法官进行裁决的时候所依据都是得到心证的、确实可信的、毫无怀疑的事实进行裁判的。那么，当法官遇到需要进行举证责任分配的场合，事实方面是不会出现问题的。而依据司法三段论，司法阶段出现的问题也无非就是事实问题和法律问题。那么既然现在事实方面没有问题，那就是说只有法律方面会出现问题。那法律方面会出现什么样的问题呢？关于这个问题的解决，正是本文立论的起点，笔者将于下文进行详细论述。

　　三、举证责任分配理论的历史发展

　　任何新理论的产生都是建立于对前人理论批评的基础上的，因此在阐述本文所提出的举证责任分配的理论之前，有必要介绍一下举证责任分配理论的历史发展，以理清下文所阐述的举证责任分配理论的历史发展脉络。

　　（一） 罗马法上的两大原则

　　“罗马法上对于举证责任的分配定有两大原则，一为”原告应负举证责任 “，另一为”举证义务存于主张之人“。有以第一原则为主，第二原则为辅。此种思想迄德国普通法时代，遂发展为Weber，Bethmann-Hollwig等学者之见解，认为凡主张法律效果存在者，就其法律效果之必要法律要件负举证责任，是为后世法律要件说之源头。有以第二原则为主，第一原则为辅。这种思想遂演变为待证事实分类说之消极事实说。因而主张确立主张积极事实之人负举证责任，主张消极事实者不负举证责任之分配原则。”

　　（二） 待证事实分类说

　　“罗马法上之两大原则，经中世纪寺院法之演变，确立原告就其诉讼原因之事实为举证，被告就其抗辩之要件事实为举证之一般原则，此一般原则仅于法律有推定以及与消极性之主张两种情况，始有例外。但此原则，与实际及理论上已无法无限制的为利用，例外之情形一再增加，经学者多方批判研究结果，遂不得不放弃此原则，另行自创各种不同之学说。”

　　1.消极事实说

　　“此说之原则为，主张消极事实者，不负举证责任；主张积极事实者，就该事实负举证责任。其主要论据有二：第一，消极事实不能证明，再不然则证明极为困难。第二，依据因果关系法则，消极事实本身无法引发一定之结果，所以即使对消极事实为举证，亦无用处。

　　但消极事实说遭受反对者之反驳，第一，积极事实与消极事实的界限不明显。第二，消极事实的证明，通常虽然较难利用直接证明方法为证明，但并非不可能，因为大都可以利用间接证明方法为之。第三，消极事实说认为消极事实本身无法引发一定的结果。但是法律要件之间的关系非单纯的因果关系，法律有时规定一定事实之不存在为发生一定法律效果之原因。“

　　2.推定事实说

　　“主张此说者认为，就法律所推定之事实为争执者，对其主张事实负举证责任。积极性事实若无特别之推定情形，应认为消极性事实受推定而存在，主张消极性事实之人免为举证，其举证责任由主张积极性事实之人负担。

　　此说之理论依据有二：第一，不断发生变化之状态属于积极性事实，而持续不变之状态是消极性事实，所以持续不变状态之消极事实，应受推定而认为存在。反对此种推定之存在事实为争执者，应就事实发生变化之积极事实为举证。第二，若无发生变化之原因存在时，应认为是原状态持续存在，从而一旦发生之状态应推定其持续存在，对此种推定之持续事实为争执之人，应就其发生变化之原因存在事实为举证。

　　推定说之学者，主要利用自由解释法律或个人经验为方法，将例外情形之推定原理转变为一般性的举证分配原则，其缺点与消极事实说有类似之处。此说其实只是将否定与肯定的概念赋予新内容，将状态之持续视为消极性事实，而将状态之变化加以评价为积极性事实，其实质与消极性事实说相同。“

　　3.基础事实说

　　“由于将事实认定为消极和积极来确定举证责任分配的弊端，学者们开始另辟蹊径，跳出积极和消极的分类来分析举证责任分配的原则。基础事实说应运而生。该学说将事实分类为权利发生要件事实、权利消灭要件事实和权利妨害事实。认为在诉讼中主张权利发生的当事人应当对权利发生要件事实承担举证责任，相对方对权利发生的欠缺要件（即权利消灭要件事实和权利妨害事实）事实承担举证责任。” 该学说开创法律要件分类说之端倪，上承消极事实说和推定说，下启法律要件分类说。

　　（三） 法律要件分类说

　　1.罗森伯格的规范说

　　罗森伯格认为：“不适用特定的法规范，其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和举证责任。”然后他得出结论-每一方当事人都必须主张和证明对自己有利的法律规范。在此基础上，罗森伯格将法律规范分类为：一，权利发生规范，指能够产生一定权利的规范。二，权利妨害规范，指“从一开始就阻止权利形成规范的效力的产生，以至于后者根本不能发挥其效力，因而其法律效果不发生”。三，权利消灭规范，指“只是在后来才对抗权利发生规范，以至于相关权利已经产生，但是由于这一相对规范，相关权利又被消灭”。四，权利排除规范，指“赋予被要求者以形成权，通过该形成权的行使，被要求者排除针对他形成的权利的行使”。

　　罗森伯格在将法律规范作出上面四种分类之后，开始具体阐述他的举证责任分配的学说。他认为，主张权利存在的人，应该就权利发生的法律规范所依据的事实承担举证责任，否认权利存在的人应该就权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范所依据的事实承担举证责任。该说后来发展为举证责任分配理论之通说。

　　2.莱昂哈德的全备说

　　莱昂哈德将法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两类，将权利排除规范归入权利消灭规范，将权利妨害规范归入权利发生规范。因此莱昂哈德主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果发生的所有法律规范的一切有关事实，应承担举证责任。相对方就该法律效果变化或消灭所必需的法律要件的一切有关事实，应承担举证责任。但是莱昂哈德自己也认识到这种举证责任的分配会使原告的举证责任过重。因此，莱昂哈德又创造出“反驳责任”和“指摘责任”来减轻原告的举证责任。这使得莱昂哈德的理论大打折扣。

　　（四） 举证责任分配学说的新发展

　　由于社会发展，各种特殊案件（例如：公害，医疗纠纷，消费者受害等损害赔偿上的特殊举证责任分配）的产生，有学者认为应该对规范说进行修改，其不适合的部分应该另外建立具体公平分配的方法。

　　1.危险领域说

　　该说认为如果确定损害原因属于加害人控制的危险领域，则由加害人承担自身无过错的举证责任。“在危险领域内由加害人承担风险的原因为危险领域就是‘真正的生命领域’，其标志要么是空间的接近，要么是损害原因来自于占有地和加害人自己的行为。”

　　但是反对者认为，“危险领域说的适用有三个前提条件：对损害的认定；两个可分领域 的存在；损害系发生于加害人领域内的证明。” 但是后两个前提条件的认定颇为困难，而事实上这些学者往往是借助自己的经验进行分析的，最终的分析结论也逃不出价值解释的旧套路。

　　2.盖然性说

　　该说认为，“如果法官对一个要件事实真伪不明，应当由该要件成立可能性较小因而不利的一方当事人承担不利后果。” “因为法官在事实不明的时候，认定发生盖然性较高的事实，会比认定不发生盖然性较低的事实，更能接近真实，也更能避免误判。”

　　自然科学中盖然性的适用是需要确定的集合范围的，而在诉讼中引入盖然性这个概念，则很难确定集合的范围，这使得盖然性的准确性荡然无存，最终导致该说学者主张的客观性有名无实。

　　3.损害归因说

　　“瓦亨多夫主张举证责任分配之原则，应以实体法条所欲之实质价值为分析研究而定其分配标准，不应依法条规定之外在形式为分配方法。瓦亨多夫认为举证责任分配之最高原理-正义公平原则，能被具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则及社会危险分配之原则。与实际运用此种具体原则，加以决定损害归属，从而决定举证责任应归何方当事人之际，必须同时将上开能适用之原则作综合分析，决定其取舍。”

　　但是反对者认为，“这些学说缺乏方法论基础，要导入现行法就不可能不产生矛盾，除非人们用这些原则来解释现行法的应用。”“另一个缺陷在于，这些原则之间缺乏明确的界限。”“此外，各个原则间的关系和各自的应用范围也不得而知。”“再者，通过运用这些原则获得的结果也不总是合适的。”“最后举证责任对实体法的依赖也被混淆了。”

　　（五） 评述

　　从上述的理论发展脉络中我们可以看出，罗马法的原则、待证事实分类说以及法律要件说是一脉相承的。由罗马法的两大原则，发展出消极事实说。消极事实说由于其形式上的缺陷，从而产生了推定事实说。可是推定事实说又出现了标准任意的危险，接着产生了基础事实说，由此开创了法律要件分类说的先河。从待证事实分类说的各种学术中我们已经可以看出法律要件分类说甚至于新说的端倪，而基础事实说甚至直接产生了法律要件分类说。基础事实说与法律要件说的最根本的区别在于二者的出发点不同，基础事实说着重于从事实本身分析，而法律要件说从法律入手，二者具有相似性。基础事实说从某种意义上说是原始的法律要件分类说。它首先将权利事实分类，开启了法律要件分类说的大门。法律要件分类说将举证责任分配的问题由事实问题变更为法律问题，更使举证责任分配理论有了进一步的发展。

　　罗森贝克的规范说从法律规范入手探讨举证责任的分配，将对事实的分析纳入法律要件的范畴之中，开创了举证责任分配理论的新局面。尤其是他对法律规范的四种分类中，其中权利发生规范和权利消灭规范、权利排除规范时间发生上的明显区别，使得有关这三种规范的举证责任的分配洞若观火，从而成为举证责任分配的通说。但是其理论的缺憾在于没有明确权利发生规范和权利妨害规范之间的区别，虽然罗氏认为可以通过分析法条的外在形式是针对发生还是针对妨害进行规定的，来确定该规范属于权利发生规范或者权利妨害规范，但是由于当时法律行为理论发展的不成熟，使得这种区分并不是很明晰。后来莱昂哈德看到了这一点，发展出了全备说，将权利妨害规范归入权利发生规范。但是这么做会使得原告的举证责任过重，失却了举证责任分配的意义。

　　至于后来出现的新说-危险领域说、盖然性说和损害归因说，而新说的出发点一般都是一些具体案件的事实，由于这些具体的事实使得原先的法律要件分类说无法得以适用，故新说的目的就在于解决法律要件分类说无法解决的问题。但是由于新说基本概念的不确定性和适用范围的狭窄性（主要适用于特殊侵权案件），致使这些理论不可能成为基本的举证责任分配理论。

　　综上所述，我们会发现举证责任分配理论的历史发展脉络：由事实为出发点转向以法律为出发点，然后再由法律出发点到事实出发点的一个否定之否定的过程。但是，第二个发展方向的转变并不是对以法律为出发点的研究方法的否定，而是一种螺旋形的提高。我们应当看到法律要件分类说的基本性，以及新说的灵活性，在此笔者大胆预测：下一代举证责任分配理论的突破点应该是法律要件分类说与新说的融合。基于这样一种使命，本文将在第四章“立论”对此予以研究和探索。

　　四、举证责任分配的标准

　　（一）举证责任分配的理论依据

　　一旦涉及举证责任分配的问题，就必然会产生一个百年之谜：为什么不让原告承担全部的举证责任，就像刑事诉讼中的公诉人一样；或者为什么不让被告承担全部的举证责任，就像行政诉讼中的被告一样。即在民事诉讼中，为什么要在当事人之间进行举证责任的分配。 为了能够回答这个问题，笔者试图从以下几个方面对举证责任分配的理论依据进行探索。

　　1.从经济效率的角度进行分析

　　举证责任如果要进行分配，无非采用三种方式-原告完全承担举证责任，被告完全承担举证责任，原被告双方分担举证责任。在这三种举证责任分配的模式之下，当事人双方会有不同的诉讼收益，下面我们从经济学的角度来分析这三种模式下当事人的诉讼收益问题。首先我们假设：1.诉讼标的价值为100；2.完全承担举证责任的费用是20，原被告分担举证责任时的诉讼费用各自为10；3.原告完全承担举证责任时原告的胜诉率时70%，被告完全承担举证责任原告的胜诉率为90%，原告被告分担举证责任时原告的胜诉率为80%. 则我们可以得出下列图表。

　　举证责任分配原则不同时原被告的诉讼收益图

　　原告 被告

　　1.原告完全承担举证责任 50 30

　　2.原被告分别承担举证责任 80 0

　　3.被告完全承担举证责任 90 -10

　　从这张图表我们看出在第一种情况中，被告的收益最高，因而这种情况下对于原告是极为不利的，除非原告能够通过举证责任分配原则之外的某些收益对于自己的费用进行补贴，否则原告在这种原则之下的举证处境会十分艰难；而在第三种情况中原告的收益最高，被告甚至出现负收益的情况，与第一种情况正好相反，此时若非被告能获得某些特殊的收益来弥补举证责任方面的损失，则其在诉讼中往往处于被动局面。因此这两种情况常常适用于原被告在诉讼之外处于一种不对等地位的情况，即原被告一方相对于另一方具有很强的优势地位。诉讼外的优势地位往往能够冲击当事人在诉讼中的平等地位，为了弥补这种冲击，从而产生了举证责任分配的天平向另一方的倾斜。

　　在第二种情况中，原被告双方处于一种诉讼收益都较为缓和的局面，双方没有明显的优势可言。类民事诉讼 中双方当事人诉讼外的地位处于一种较为平等 的局面。因此，在这类诉讼中举证责任分配完全向一方当事人的倾斜是不合理的，因为受到歧视的当事人无法通过诉讼外的收益来弥补诉讼中的损失。所以在这类诉讼中要进行举证责任在当事人之间的分配以形成诉讼地位的平等。而当事人双方诉讼外地位的相对强弱，则产生了举证责任分配的多与少的问题。

　　2.从社会公正的角度进行分析

　　民事活动中存在着各种各样的风险，比如：对方当事人的欺诈，合同标的的不存在，合同形式的非法，以及其他一些不可控制的自然因素等等。由于这些风险的存在，往往使得当事人进行民事法律行为的预期目的难以实现。因此每个主体在进行民事行为的时候，都要承担风险，比如：在租赁行为中，出租人有收不到租金的风险，承租人有无法实现租赁物的使用价值的风险；在赠与行为中，赠与人有无赠与物可赠与的风险，受赠人有收不到赠与物的风险。进行民事活动的当事人之间风险调和的过程就是民事活动成功的过程。在这个过程中，每个当事人都不同程度的承担着自己的风险。由于当事人在民事活动中要承担不同的风险，其对自身承担风险必然有义务去缓和消灭之。另外，当事人对于自己承担的风险的了解也往往要强于其他人。

　　法律是对社会生活的一种反映，民事活动中的风险当然也必然会体现在法律规定之中。法律以权利义务为主线对社会活动进行调整。而法律对于权利义务的规定是通过法律要件的形式进行具体细化并加以确定的，也就是说法律对这些行为的发生和有效并不是以概括的方式进行规定的，而是通过规定这些行为的具体的、必要的组成部分来确定这些行为的发生、变更和消灭。法律要件的规定是对民事行为的一种简练的概括，这种简练的概括中就体现了民事活动中的风险。那么既然在民事活动中的风险是由双方当事人承担的，那么法律要件的规定当然也不是完全针对一方当事人进行规定的。而每个当事人承担不同法律要件不能完成的风险，也就是对自然状态下民事活动风险的一种法律体现。在自然状态下，当事人有义务缓和消灭自己承担的风险；那么在法律状态下，当事人自然也有义务完成自身承担的法律要件，而这种对自身承担的法律要件的完成在诉讼过程中就体现为承担不同的举证责任。

　　3.从法律公正的角度分析

　　在纠纷解决的过程中任何民事权利义务都处于一种不明确的状态，而最终明确的结果就是纠纷解决者的裁决。纠纷解决者凭什么进行裁决？第一，凭借纠纷解决者自身的权威性；第二，凭借裁决依据的合理性。法官代表国家进行裁决，其自身的权威性不证自明，但是裁决依据的合理性从何而来呢？合理性的依据是所采纳证据的可信任性，以及所适用法律的正确性。在现代型的民事纠纷解决机制中，纠纷解决者只能依据当事人提供证据进行裁决，也就是说提供义务应当仅存在于当事人之间。所以，当事人必须要提供证据证明案件事实，这就是所谓的主观举证责任。

　　另外，在民事活动中每个人都必须对自己的行为负责。因为每个人的权利必定是其他特定人的义务，所以支持权利存在的人必须对权利的产生进行证明，以说服相对方承担相应的义务，否则相对方何以要承担义务？权利的持有人必须要对自己持有的权利进行维护，以保证权利存在的圆满。因此在民事诉讼中，主张权利存在者必须对自己所拥有的权利进行举证，以说明自己权利存在的合理性。比如，在合同行为中，原告享有取得被告履行的权利，而被告则享有同时履行或者先履行的抗辩权利。如果双方要在诉讼中主张各自的权利，就必须对该权利负举证责任。如果当事人对于自己主张的权利不能够提出证据证明或者提出的证据达不到证明标准，那么当事人的权利主张不能得到法官的确信，因而不能得到司法裁判确认。这就是所谓的客观举证责任。在实体法中，每个当事人都有各自的权利，这种权利主体的不同性导致了举证责任存在于不同的当事人之中。

　　4.从逻辑学的角度分析

　　逻辑推理的条件与结论之间的关系无非有三：充分条件、必要条件以及充分必要条件。法律是一门逻辑学的语言，其权利义务与其法律要件之间的关系也要符合逻辑推理。充分条件和充分必要条件是从积极的方面进行规定的，而必要条件是从消极的方面进行规定的。

　　对于诉讼中进行辩论的当事人来说，主张权利存在者是积极的进攻者，而主张权利不存在者是积极的防守者。完美的辩论型诉讼模式假定当事人双方能够进行激烈的辩论场面，从而实现法律和事实的多角度透析，以期案件能够得以完美公正的解决。而何以实现双方“有攻有守”的局面呢？“攻”是积极的攻击，“守”是消极的攻击。积极的攻击必然要采取积极的手段，消极的攻击当然要使用消极的做法。在诉讼中，当事人的攻防工具有两种-法律和事实。以法律作为攻击工具而言，其情形如下：相对于主张权利存在者来说，充分和充分必要的法律要件是积极的，必要法律条件是消极的；而相对于主张权利不存在者来说，必要法律要件是积极的，而充分和充分必要的法律要件是消极的。积极的法律要件赋予当事人攻击的能力，消极的要件增加当事人防守的本领，以此为基础诉讼辩论活动方能按照设计者的目的进行发展。

　　积极的要件能够使得当事人从正面说明自己主张的合理性。比如，主张权利存在者通过证明法律效果的充分条件或者充分必要条件的满足，使法官相信权利存在的合理性；而主张权利不存在者强调该法律效果的必要条件没有得到满足，使法官确信由于权利瑕疵的存在不能产生相应的法律效果。消极的要件使得当事人从反面抵消对方当事人主张的效力。比如，主张权利不存在者通过说明相对方充分条件或者必要条件证明的不充分性，来否定相对方推论的有效性；主张权利存在者通过否定另一方主体所主张的必要条件的不合理性，推翻对方的反驳。这种积极的法律要件分配给积极方的当事人承担的方式，也就是本文所说的举证责任的承担。

　　综上所述，是笔者关于举证责任分配理论根据的一点思考，虽然从四个方面进行了考虑，但是笔者并不认为清楚地阐述了这个问题。因为如果理由足够充分，从一个方面的考虑也就足够。另外，这四个角度的思考也就被罗森贝克教授批驳殆尽 .不过，罗森贝克教授虽然对于这些观点进行了批驳，他自己也并没有从正面论述举证责任分配的理论根据，这个百年之谜的真正解决也许还需要假以时日。

　　（二）举证责任分配的本质

　　当事人诉讼地位平等是诉讼活动的基本准则，以形成当事人在诉讼中能够形成对峙的局面。否则辩论性的诉讼模式将会成为一场空。我国多年以来没有形成举证责任理论的原因之一，也是因为我们一直采用职权主义的诉讼模式，法官在这种模式中对于诉讼证据的获取具有义务。当事人甚至可以不用提供任何证据，所以自然也产生不了举证责任的必要。而在当事人主义的诉讼模式下，当事人有提出证据证明自己诉讼主张的义务。法官裁决的依据也只能由当事人提供，在这种诉讼模式下举证责任自然上升到一个重要的高度。

　　当事人主义与职权主义是决定诉讼形态的重要原则之一，其核心问题在于把诉讼的主动权交给当事者还是交给法院。采取前者的是当事人主义 .当事人主义诉讼结构的两个主要体现，一为处分权原则，二为辩论原则。辩论原则包含以下三个方面的内容：第一，只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定。第二，对当事人双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定，即自白。第三，原则上只能就当事者提出的证据进行调查 .辩论原则的核心是当事者对事实主张与举证负有责任，法院仅仅充当诉讼的居中裁判人，易言之，负有举证责任的当事人将有可能因自己举证不力而遭受败诉的诉讼后果。而如果以职权主义为诉讼模式，事实主张与举证均由法院一揽子囊括，将势必要取消举证责任的概念，因为在这种情况下苛求当事人承担当因事实不清时而招致的败诉后果显然缺乏正当性。

　　然后回到第三章结束时所提出的问题-在法律问题中产生了什么问题，从而导致了举证责任分配问题的提出。民事实体法律以权利为出发点，而权利效果由法律要件进行规定，所以每个权利都是由若干个法律要件环环相扣形成。诉讼中法官对于证据的衡量也是通过代入法律要件的形式进行的。由于权利主体的特定性，也就是说对于某一个具体的权利不可能会有争议双方共同享有，所以每个法律要件按照其本质而言，有些是专门针对支持权利存在者的，有些是专门针对主张权利不存在者的，由此具体化了举证责任的分配问题。因此举证责任理论的实质在于确定权利的真正拥有者，确定了真正拥有者之后举证责任的归属也就相应的确认了下来。而在实体法制定的过程中，或者是因为没有明确规定或者因为没有考虑到现实生活的发展，当遇到具体的案件时，就会对某一个法律要件的归属问题产生疑问。这种疑问导致法官不知道该法律要件真正拥有者是谁，而这个问题映射到事实问题上就变成了由何方当事人承担举证不足的后果，也就是举证责任的分配不明。

　　为了学术同仁学术争论的方便，笔者将本文理论的出发点总结如下：1，法律效果由法律要件构成；2，每个法律要件由不同的当事人承担，且每一个具体的法律要件只能由某一方当事人承担；3，证明法律要件需要事实；4，事实通过证据进行证明。具体而言，某一个当事人想要证明某种法律效果的存在，就必须要证明有其承担的该法律效果的法律要件是存在的。如果该当事人在诉讼中无法提出证据证明该法律要件的存在，那么就产生不了相应的法律效果。而举证责任的分配就产生在第二个条件中，我们不知道某个法律要件的归属人。所以笔者以为，举证责任分配的本质就是确定法律要件的归属人问题。

　　“举证责任的法定标准已经存在于法律关系的法律规定中。” 并且，实体法中每个法律要件的归属问题已经有实体法暗示或者明示的进行了规定，当然也存在法律没有规定的地方，这就是“法律漏洞”，而举证责任分配理论要解决的问题就是在实体法中寻找法律要件的归属。而这种寻找活动，无论是在明示或者暗示的法律规定中寻找还是“法律漏洞”的弥补，都是“在与探求法律的意旨，而这个意旨就是在与追求正义在人类共同生活上的体现” .而这种漏洞弥补的目的就在于寻找实体法中真正的权利归属人。如果原告是这种“权利”的权利人，那么就由原告来承担举证责任，反之亦然。从某种意义上来说，举证责任的承担也就是权利人的“义务”。另外，从上文中所阐述的举证责任分配的历史发展中我们也可以看出，罗森贝克规范说的根本目的也就在于发现权利的真正归属者。至于他对于法律要件的四分法中所谓的“规范”，则是专门针对原告来说的权利，因为权利妨害规范、权利排除规范以及权利消灭规范何尝不是被告的一种权利？因此，从本质上来说，罗森贝克“规范说”的目的也是为了确定权利的归属人。

　　那么，如何确定权利的归属人呢？经过上文的分析，我们会发现实体法本身已经包含了这些内容，我们要做的只是在实体法中进行确定，也就是一种对于实体法的解释。因此，举证责任分配的理论是实体法解释的范畴，应当属于法律解释学的子部门。举证责任分配理论的目的就是识别实体法中的规定，而非创造新的规定。所以，举证责任理论应当属于法律解释的范畴，适用法律解释的一般原则。依据这一点的理解，那么第二章节结尾处的问题 就会迎刃而解。因为举证责任分配的问题只是对于实体法解释的一种，也就是实体法中公平正义原则的一种具体体现，因此法官虽然并不一定了解举证责任分配的本质，但是依然可以根据对实体法的一种朴素的理解，对实体法中每个法律要件的归属进行符合实体法自身基本原则的解释。

　　侯利阳