《关于民事诉讼证据的若干规定》实施中的问题
导读：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）于2001年12月6日经最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，于2002年4月1日开始实施，距今已经1年有余。作为我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷，尤其是举证时限、庭前交换证据、自认等规则，对提高诉讼效率、保障司法公正具有重要意义，有利于进一步推动司法改革的深入进行，也为制定民事证据法提供了有益的资料与经验。不可否认，该《规定》具有许多称道之处，无论从体例上，还是从内容上，都有许多“亮点”，解决了一些长期困扰司法实践的悬而未决的问题。但也有一些不容忽视的问题，需要重视和解决：一、关于《规定》的效力问题。
《规定》是由最高人民法院制定的，从形式看，它还不是法律，但它已在全国范围内实施，因此从它的实质看，已构成了由国家强制力保证其实施的行为规范，具有法的特征，但又不具备法的构成要件。
其一、《规定》没有按照我国立法程序制定。
根据《宪法》和《人民法院组织法》的明确规定，全国人民代表大会行使修改宪法，监督宪法的实施，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律等职权。最高人民法院对凡属于法院审判工作具体应用法律、法令的问题进行解释。
应当注意的是，它只涉及法院在审判工作中对具体应用法律、法令的问题作出司法解释，且应当是符合立法原意的解释，比如，最高人民法院对各级法院所请示的在审判工作遇到具体应用法律问题的批复等。如果法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，它不属于司法解释的范畴，应由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。由此可见，《规定》尽管使用的文号是“法释［2001］33号文”，看似司法解释，实质上完全脱离了最高人民法院对审判工作具体应用法律、法令问题解释的范畴，且无限扩大了其解释权，形成了新的法律规范，其效力值得怀疑。
第二，最高人民法院不具备立法权。《立法法》第七条规定，“全国人民代表大会和全国人民大会常务委员会行使国家立法权”。第四十二条又规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有下列情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。第四十三条和第四十六条则分别规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院……可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”：“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。”上述《立法法》的规定非常之明确，既未赋予最高人民法院立法权，也未赋予其法律解释权，只是赋予其向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权利。
二、《规定》的部分规定与全国人大制定的基本法律或全国人大常委会制定的法律相冲突。举例如下：
《规定》第四条第一款第（六）项规定，“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”这与民法通则、消费者权益保护法、产品质量法的规定并不一致，此类法律规定，受害人可以向产品的生产者或销售者主张权利，即依据此类法律规定，受害人既可以向销售者，也可以向生产者主张权利。而该《规定》却定义为“由产品的生产者”就法律规定的免责事由承担举证责任（证明负担），这样，该条规定不仅改变了现行实体法规范内容，而且也改变了此类诉讼的诉讼主体（因为法律规定受害人既可以向销售者，也可以向生产者求偿）。如果受害人向销售者主张权利，销售者是否可依该《规定》而以诉讼主体不合格为由，要求法院驳回诉讼呢？
《规定》第四条第一款第（七）项规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”如果按此规定，很可能产生有损害而得不到救济的不公平后果，这一后果与侵权行为法“有损害，就有救济”的功能格格不入。因为每个危险行为人都很容易证明自己的行为与损害后果没有因果关系，从而无人承担受害人的损害后果。事实上，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，正是由于该行为的“共同性”，实体法或证据立法才会考虑对其进行特殊处理，即由实施危险行为的共同人就其行为与损害结果之间不存在因果关系，并就真正的加害行为人承担证明负担。如果不能证明真正的加害人以及不能证明自己的行为与损害后果间具有因果关系，那么，共同危险行为人就应当承担民事责任。从现在一些学者受全国人大委托，正在起草的民法典草稿看，对此已有详细的规定。从学者间的观点看，相当一部分学者认为，不应当采纳证明自己行为与损害后果间无因果关系就可以排斥责任的观点，而应当采取由共同侵权行为人证明谁是真正的加害人才能免除责任。
三、《规定》中有部分内容不严谨。
《规定》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”
这一解释有一定的道理，但是不完全：一方面，严格地说，关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明负担；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明负担。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，这种规定，从效果上看，没有什么现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这种规定是不严谨的，因为在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告违反了履行义务，因为合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时地做出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有抗辩权。如果一方都没有证明自己履行了合同，怎么能够要求对方做出履行？还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担证明负担。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的证明负担。
四、《规定》中部分内容不完善，造成了理解不一，各行其道。
1、《规定》第三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”但并没有规定在当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉后，法院是否有义务再次重新指定举证期限或当事人是否可以协商举证期限。
从法理上来讲，当事人的诉讼请求是其向对方提出的实体上的主张，其存在的基础是一系列能够被相关证据证明的事实。因此一般来说，无论当事人是增加或是变更诉讼请求，都意味着一系列相关新证据的提出，有必要再次给予当事人合理的举证期限，以便当事人能够举证。但在实践中应该注意到，增加诉讼请求一般仅仅表现为诉讼请求个数的变化，例如原告提起依据借款合同要求被告返还本金的诉讼后，可再提出增加支付利息的诉讼请求。所谓变更诉讼请求，是指在案件审理过程中，当事人用新的实体权利主张代替原来的实体权利主张的一种诉讼行为。所以增加诉讼请求和变更诉讼请求，当事人所要提出的相关证据也是不一样的，法院应根据具体情况，基于当事人的申请决定是否延长举证期限及其长短。这种延长要区分增加诉讼请求和变更诉讼请求，因为增加诉讼请求有的需要提供一系列的相关证据，但有的可能并不需要大量的证据提供，如上述所提到的增加支付利息的诉讼请求。而变更诉讼请求，由于是用一个新的诉讼请求代替原来的诉讼请求，当事人为了支持自己的主张，必然会提供大量的相关证据。至于反诉，一般是针对本诉提起的，所以它虽然具有独立性，但又与本诉有牵连性。因此如果反诉的证据有一大部分都已经在本诉中完成了，也没有必要一定要重新为反诉指定和本诉同样的举证期限。如果当事人提出申请要求法院给予举证期限的，法官可以根据具体情况，指定一个合理的期限。当然，当事人也可以协商举证期限。
2、关于“新证据”的问题。
我国传统的民事诉讼证据制度采用了证据随时提出主义，没有设置举证时效，因此，在实务中许多案件因当事人随时提出证据而无休止地审理下去，许多当事人在庭审中搞“证据突袭”，导致对方当事人难以应对而要求另择时间进行质证，同时，再审制度被不断滥用，《规定》的出台对举证时效作了重大改革，改证据随时提出主义为证据适时提出主义，确立了举证时效制度，即当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。这种变革在一定程度上缓解了庭审中突然袭击，提高了诉讼效率，体现了公平诉讼原则，但具体来说，还存在以下几个问题。
（1）《规定》第四十二条规定，“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”其对“新的证据”提出的时间限制仍然过于宽松，“在开庭审理时提出”可泛指合议庭合议前的任何阶段提出，这与《民事诉讼法》第一百二十五条“当事人在法庭上可以提出新的证据”的规定并无不二。
（2）“新的证据”包括新提供的证据和新发现的证据，但遗憾的是《规定》并没有就此进行严格的区分，其第四十一条所列举的几种情形，让人无法把握“新的证据”的真正内涵，实务中会产生许多滥用“新的证据”，混淆新提供的证据与新发现的证据，达到拖延诉讼的目的。
（3）《规定》第四十一条中对确因客观原因无法在举证期限内提供的证据与刻意隐匿没有在举证期限内提供证据如何区分并不明确，会为许多当事人恶意隐匿证据提供口实，导致诉讼迟延，耗费诉讼资源，以致原本是提高诉讼效率的举证时效限入虚无的状态。
3、公告送达中的公告期间是否包含举证期间的问题。
由于现在公告期较长，达60日，因此，在送达开庭传票时，如另行规定不少于30日的举证期限，这样一个案件到开庭时就已满三个月，案件审理期限过长，加上送达裁判文书时的60日公告期，光程序就用去五个月的时间。实践中，有的法院在公告中直接写明举证期限，并把举证期间包括在公告期内，这种做法是否合法，《规定》没有明确。有人提出，公告的案件被公告的60日只是法理推定当事人接受送达的合理时间，因此，当事人在获知被起诉以后还应该有一个合理的时间准备应诉，这就应给当事人必要的提交答辩状和举证的期限。笔者认为，这种理解是正确的，举证期间不应包含在公告期间内，应另行指定，虽然这样会导致案件审限过长，但缩短审限不应以牺牲当事人的利益为代价，尤其是牺牲一方当事人的利益。
4、关于证人出庭作证问题。
《规定》基于我国庭审方式变革的要求，对证人应当出庭作证、接受当事人的质询做出了明确规定，并且在其第五十六条明确规范了“证人确有困难不能出庭”接受质证的条件和适用范围，增强了实务中的可操作性，但是尽管如此，《规定》关于庭审质证过程中证人出庭接受质证的制度仍有许多不足之处，首先是没有对证人出庭作证的权益保障、作证的规则、程序做出具体规定；其次是对必须出庭作证而不履行出庭作证义务的法律后果没有明确。同时，《规定》还明显带有职权主义的痕迹，没有确立证人拒绝作证权规则，将诉讼利益放在绝对优越的地位，忽视了对其它社会权益的适当保护，从而不利于证人作证义务的切实履行。此外，尽管《规定》第五十四条第三款规定，“证人因出庭作证而支出的合理费用，有提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”但是，在司法实践中，该条规定因可操作性不强而难以执行。
李建丽
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