论民事证据开示制度在我国的构建
导读：
在民事诉讼证据领域的程序设置上，证据开示制度以其在明确争点，简化庭审，促进和解，体现诉讼民主，提高审判效率等方面的显著作用，倍受现代诉讼理念的青睐，也正日益受到世界各国重视。尽管我国目前的证据立法和审判实践已适当引入了证据开示制度的部分理念，但由于受本身法制传统，诉讼体制和立法状况等因素制约，这一制度的实际运作尚滞留于表面层次，其理论功能价值也未能在司法实践中予以尽现。本文通过分析民事证据开示制度在我国的移植环境，初步提出民事证据开示制度在我国的构建模式，以期在保证制度有效运行的前提下，充分发挥制度本身的理论功效。
一、民事证据开示制度在我国移植的环境因素分析
我国民事诉讼法中并没有证据开示的内容，2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（以下简称规定）中才出现有关证据交换的规定。该司法解释第37条“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。”从原则上对证据交换予以肯定，确立了我国民事证据开示制度的基本雏形。然而我国目前证据开示制度尚存在多重缺陷，为解决司法实践中的操作难题，我们需要在总结本国经验的基础上，更多借鉴国外的有益做法，不断完善证据开示制度的运行机制。
（一）诉讼法制环境
英美国家证据开示制度相当完备和发达，而且运作状态良好，这其中一个重要前提就是包括证据法在内的法制十分完善。无论是美国《联邦民事诉讼规则》还是英国《民事诉讼规则》都以最高的效力层次设置了一整套详尽而具操作性的证据体系。而我国尚没有证据法典，有关证据制度的规定散见于三大诉讼法及其司法解释中，一方面存在效力瑕疵，另一方面由于规则的分散，无法形成统一的科学体系，实际上影响了证据开示制度的相对独立性，制定一部完备的证据法典已势在必趋。
（二） 诉讼体制环境
证据开示制度是英美法系对抗制发展到一定阶段的产物，其运作前提是当事人之间的对抗式诉讼结构。正如雷斯尼克教授所言，证据开示的目的不在于“废除战争（abolish war），而只是使之变得文明（civilize）”。[1]在英美法系国家看来，当事人双方律师之间的对抗仍是法院判决为当事人所接受的基础，证据开示的理论基础就是要最大限度地保证当事人主义的诉讼模式。我国目前尽管在进行诉讼模式改革，并且也通过司法解释的形式建立起了当事人举证的证明责任制度，但制度保障层次上未能有效平衡当事人的举证权利，再加上传统追求客观真实的诉讼理念影响，给法官职权主义倾向以很大的发挥空间，构成了证据开示制度移植的消极影响。
（三）诉讼文化环境
“厌讼”是中国传统儒家思想在诉讼文化方面的心理反应，打官司就意味着翻脸的思维定势往往不能使当事人理智、积极地配合案件的处理。在英美两国的强制披露制度中，开示的不仅仅是对自己有利的证据，还包括对自己不利的证据，这在中国的文化体系下是不可想象的。人们普遍对法院的取证权力抱有很高的信任感和依赖感，而怠于行使自己的诉讼主体权利，令证据开示制度的实施增加了不少难度。
二、民事证据开示制度在我国的具体构建
结合前文对我国目前证据开示制度移植所应考虑的相关环境因素探析，笔者认为我国应在总结实践经验，借鉴别国做法的基础上，立足本土优势，在确保规则适用安全性的前提下，进一步构建既适应国际趋势，又兼容我国环境的证据开示模式。具体完善意见笔者初略提出以下构想：
（一）证据开示案件的适用范围
《规定》实质上将适用证据开示的案件范围限定在“证据较多，复杂疑难”这个层次上，笔者认为，在证据开示规则适用上，繁、简案件应一视同仁。一方面可避免繁、简尺度把握的操作瑕疵，另一方面，也顺应了现代化诉讼理念。美国的强制发现程序将证据开示适用于所有案件，结果90％以上的民事争议均在庭前准备阶段，通过证据开示以和解的方式解决。[2]
（二）证据开示的范围
证据开示范围的确定是证据开示制度的重心所在。依据证据本身的特性，证据开示的范围从理论上讲应当包括所有能够证明案件事实的证据，鉴于目前各国的证据法改革都有扩大证据开示范围的趋势，为顺应发展潮流，笔者认为我国证据开示的范围应以与当事人的诉讼请求或主张有关联性为标准，并且这一关联性标准应当比法官认证时对证据关联性的要求相对宽松。
（三）证据开示的司法主体
根据《规定》要求，证据开示应当在审判人员主持下进行，这其实是同现代司法理念将庭前准备程序与庭审程序相分离，从程序上对审判法官的权力进行制约的要求相背离，无法使“先定后审”，“先入为主”的现象得到有效杜绝。审前准备法官与庭审法官职能相分离，日益成为各国改革的基本趋向，如法国于1965年设置了指挥法官制度， 1985年又代之以准备程序法官制度。[3]笔者认为，随着法官职业化改革的深入，设立专门的预审法官是一种发展趋向，而事实上有些地区法院已经迈出了这一步。
（四）证据开示的制度保障
为保障证据开示制度的实施，笔者认为，我国可适当借鉴英美法的强制开示令方式引入强制举证机制。国际上，与之相类似的规范已被许多国际条约采用而成为国际惯例，如Trips协议第43条第1款、第2 款就规定了涉案证据在对方控制下时，当事人得申请司法机构采取强制措施的强制取证制度。[4]其实，我国已在部分法院探索设立了类似于强制令的调查令制度，由当事人持法院的证据提供命令向对方或第三人收集，但由于该制度未被纳入法律法规中，也就丧失了普适效力，导致法院职权取证倾向。因此，作为已成为 WTO成员国的我国而言，构建强制取证制度，有其必要性。具体而言，针对《规定》第十七条，“当事人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，当事人可向法院申请强制令，但法院应对申请理由予以充分审查，如果其要求与诉请缺乏必要关联或涉及国家机密，个人隐私或过分加重被申请方负担，则应予以部分或全部驳回。而对当事人不服从法院强制令的，则可推定申请方所主张的证据成立，第三人不服从法院强制令的，还可对其课以罚款或拘留。
注释：
[1] 崔婕：《英美两国民事证据开示制度比较及其对我国的启示》，《中山大学法学论坛》2002年第2期
[2] 江平：《民事审判方式的改革与发展》，中国法制出版社，1998年版第114页。
[3] 贾志敏：《论民事诉讼证据交换制度》，《前尚》2003年第7期第66—69页。
[4] 汪新丽：《论我国庭前证据交换制度的完善与发展》，《中州大学学报》2003年第3期第20—22页。
施 云
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