[摘要]确定一个合理的举证期限既是科学设置举证时限制度的必备内容，也是其得以良性运作的重要前提。对于举证期限的确定，有关司法解释虽然明确了当事人商定和法院指定两种不同的方式，但却没有能够作出细致的规制。鉴于此，本文分析了有关规定在司法实践中存在的主要问题，检讨了当事人商定举证期限和法院指定举证期限各自的利弊得失，并在此基础上为进一步理顺二者之间的应然关系提出了完善建议。

[关键词]举证时限；举证期限；当事人商定；法院指定

为了保证民事诉讼活动能够富有效率地进行，所有的诉讼行为都应当在一个合理的期限内紧凑而从容地实施或完成。然而，受“证据随时提出主义”的长期困扰，我国的民事审判活动却往往极易因当事人频频提出“新的证据”而被不时打断，故而严重影响了诉讼进度，导致效率低下，并因此而危及诉讼公正的最终实现。为改变这一现状，督促当事人及时向受诉法院提供证据，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）确立了举证时限制度。所谓举证时限制度，是指负有举证责任的当事人，在提出自己的主张后，应当在一定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效的法律后果的一项民事诉讼期间制度。举证时限制度包含两个方面的内容：[1]一是期限的确定，即通过法律规定、当事人商定或法院指定等不同方式，确定一定的期间，并由负有举证责任的当事人在此期间内尽其所能地提供用以支持其主张的证据（材料）；二是法律后果，即如果此类当事人在所定期间内拒不提供或不能提供相关的证据（材料），则导致其逾期提出的证据（材料）因受诉法院原则上不予采信而丧失其（可能具有的）的证明效力，从而使该方当事人承担于己不利的法律后果。由此可见，欲使举证时限制度在司法实践中充分发挥其应有的功能，首先必须对举证期限作出合理的确定。就此而言，我国的民诉理论、现行规则及诉讼实践均存在待解之题，但限于篇幅，本文仅就其中的焦点问题即当事人商定举证期限和法院指定举证期限之间的应然关系进行初步的探讨。

一、现行司法解释关于举证期限的规定及实践中存在的问题

就立法层面而言，我国现行《民事诉讼法》并没有规定举证期限的内容。但在司法解释层面，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）则首次明确了法院可以为当事人指定举证期限。具体来说，根据《意见》第76条之规定：“人民法院对当事人一时不能提交的证据，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交，当事人在指定期限内提交有困难，应在指定期限届满前向人民法院申请延期。”及至此后的《规定》，其不仅明确要求受诉法院应当“普适性”地为当事人指定举证期限，同时还允许双方当事人自行商定举证期限。依《规定》第33条第1款之规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明……人民法院根据案件情况指定的举证期限……”紧接着在该条第2款又规定：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”由此可知，较之于现行《民事诉讼法》（以及此前的《意见》）而言，《规定》对举证期限的自行“构建”显然已经形成了对现有期间制度的直接突破，[2]故而从一定意义上讲具有相当的合理性。但是，若就举证期限制度本身的应然完善程度来说，仅仅以《规定》的现有条文对其进行简略的规范，仍然难以充分满足民事诉讼实践的客观要求。通过对实践层面相关问题的阐述，或许可以帮助我们明确而客观地了解这一问题。

首先，在民事诉讼实践中的多数场合，举证期限大都是由受诉法院在举证通知书中依职权予以确定的，故审判人员很少“释明”双方当事人可以通过（自行）协商机制来商定举证期限。究其原因，乃是因为向原告一方送达案件受理通知书与向被告一方送达应诉通知书的时间往往很难同一，故若要求双方当事人通过自行协商以确定举证期限，则必须另行通知双方当事人同时到庭，这样显然会带来“额外”的“麻烦”与“不便”。尤其是在审判任务较重的情况下，法官们就更不愿意去主动这样做了。

其次，有些法院虽然也尝试过召集双方当事人协商确定举证期限的“改革”措施，但并未达到预期效果。分析起来，主要是因为当事人往往将拥有较长的举证期限视为其重要权利而商定了一个过于拖沓的举证期限。这样一来，即使当事人通过协商确定了举证期限，其结果也难以得到法院的认可。这就使得当事人协商确定举证期限的方式流于形式而不能真正发挥效用。

最后，在法院指定举证期限的场合，有些法院把开庭审理视为举证期限的中止，在举证期限届满之前即开庭审理，且待庭审结束后再让当事人继续举证。这一做法显然违背了《规定》安排的操作程序，降低了程序“刚性”，并有可能使庭审过程中的争议焦点始终处于不确定状态，从而导致诉讼效率低下，且背离举证时限制度的设立初衷。[3]

二、当事人商定举证期限和法院指定举证期限之利弊分析

（一）当事人商定举证期限

一方面，允许双方当事人商定举证期限是对当事人之程序选择权的尊重。程序选择权是当事人在民事诉讼中就某些程序性事项基于彼此之合意或基于自己（单方）的自由意志依法处分相关诉讼权利的一种权能。一般来讲，它以双方当事人形成的诉讼契约为基础，以处分自己依法享有的诉讼权利为内容，是当事人“意思自治”的鲜明体现。明确当事人享有程序选择权，可以在相当程度上减少各方当事人之间以及当事人与受诉法院之间在行使诉权和审判权的过程中所可能产生的冲突，有助于建立一种文明、公正、民主、和谐的民事诉讼秩序，并借以提高诉讼效率，实现诉讼经济，促进诉讼公正。就举证期限的确定来说，由于其直接关涉证据失权的法律后果，故若该期限是由当事人通过协商自行确定的，则相对于由受诉法院依职权指定的举证期限而言，更能得到当事人的认同，从而也就更能发挥出它的应有功能。在我国，有关民事审判方式改革的理论探讨迄今已经进行了十几年，在此背景下，适度弱化法院职权早已成为诉讼法学界乃至司法实务界的共识。鉴于此，就举证期限的具体确定而言，如果能够“普遍地”通过双方当事人的自行协商来加以解决，显然可以减少因受诉法院依职权“武断”地指定举证期限而给当事人造成的“存疑心理”，增强当事人对司法公正的信心，同时还能借以体现受诉法院居中裁判的中立形象，加强法院的司法权威。

另一方面，由双方当事人自行商定举证期限的现有机制在实践操作中也存在不少问题：首先，由于大多数当事人的法律素质差强人意，有的甚至缺乏基本的法律常识，因此在未聘请律师代理诉讼的情况下，往往很难通过协商确定出一个科学、合理的举证期限。申言之，也即双方当事人往往会从各自的切身利益出发，“单边主义”地提出关于确定举证期限的“利己方案”，譬如，原告一方在诉前准备较为充分的情况下，一般都希望确定一个尽可能短的举证期限，而被告在仓促应诉的情况下则希望举证期限越长越好。因此，双方当事人彼此之间的利益对抗（地位）决定了他们对举证期限达成共识的可能性是很小的。其次，《规定》对当事人商定举证期限和受诉法院指定举证期限的规定之间还存在一定的逻辑矛盾。具体来说，《规定》第33条第1款要求人民法院应当在举证通知书中告知当事人本案受诉法院根据案情指定的举证期限，但该条第2款又规定当事人可以协商一致确定举证期限。令人不解的是，既然举证通知书中已经指定了举证期限又何来当事人之间的另行协商？[4]有必要进一步指出的是，正是因为该条规定的逻辑颠倒，故而直接造成了审判实践中法院为了减轻自身的“工作压力”，往往都是直接指定举证期限而不再组织双方当事人进行此类协商的“习惯性操作”。最后，现行立法及相关司法解释并未明确规定受诉法院具体应在何时告知当事人可以自行商定举证期限。而在实践中，法院往往是在送达举证通知书的同时向当事人“阐明”该项诉讼权利。而根据《规定》第33条第1款的规定，人民法院应在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时分别送达举证通知书。此时，原告刚刚知道自己的起诉已被法院受理，被告刚刚知道自己已被原告诉到了法院，双方当事人尤其是被告对案件还缺乏全面、具体的了解，对举证期限之确定更是缺乏必要的“心理准备”。在此种情况下，要求当事人双方通过协商来确定举证期限，显属勉为其难。

（二）法院指定举证期限

相对于当事人自行商定举证期限来说，法院指定举证期限的最大优势在于法官凭借其法律素养及办案经验，往往更容易为当事人确定一个合理的举证期限。当前，虽然社会各界普遍对我国法官依职权主导诉讼进程之现有格局颇多微辞，但不可否认的是，毕竟法官是经过长期专业训练的法律职业者，其对法律的认识绝非普通人所能比拟。故就举证期限的确定而言，法官在受理案件起诉时就已对案件有了初步的认识，对其繁简难易的程度也有了一定的了解，因此在既往办案经验的基础上，其通常会有比当事人更为合理的考量。而且，与双方当事人往往只作了“利己”考虑所不同的是，法官在确定举证期限时通常会更加充分地注意到诉讼效率的提高。当然，亦需同时看到的是，由于我国民事诉讼中的案件审理并未实行“集中审理”之新规而仍在延续“并行审理”之旧制，故我国的法官普遍承受着巨大的办案压力，不仅一个法官通常一年要经办几十、上百甚至更多的案件，而且有时还需“齐头并进”地同时承办多个案件。因此，出于对诉讼效率之“天然”追求，法官们在“适当体谅”当事人举证能力的同时，又会尽可能地“节省”举证期限以避免诉讼迟延。鉴于此，为了防止受诉法院无限度地“压缩”举证期限，《规定》第33条第3款明确要求：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起算。”其实，就“法官指定举证期限可以提高诉讼效率”而言，除了法官自身的主观因素之外，还存在着某些客观原因。譬如，由法院直接指定举证期限后，则不需要再召集双方当事人协商确定举证期限，在此情况下举证期限的起算点实际即为举证通知书送达的次日；而如果是由双方当事人协商确定举证期限，虽然规则层面没有明示，但据推理仍可得知举证期限的起算点应为举证期限确定的次日，如此一来，势必导致诉讼期间的无形“虚度”与明显迟延。另外，在双方当事人对举证期限之确定难以达成共识的情况下，由法院指定举证期限显然更能被双方当事人所接受。

然而，实践中主要由法院指定举证期限（即由法官依职权推进民事诉讼进程）的做法，却与当前适度弱化法院职权、强化当事人程序主体地位的司法改革背道而驰。就民事诉讼而言，由于证据失权后果的客观潜在与可能发生，使得举证期限的设置变得尤为重要，故若离开了合理的举证期限，举证时限制度亦将彻底失去其正当性基础。这是因为，“证据失权”的后果与我国传统的司法理念是不相契合的，正如有学者所指出的那样，我国的举证时限制度过于严苛，“使民事诉讼制度显得过于冷酷，与人民接近司法、接近正义的理念是相矛盾的。”[5]在这样一个本身已经似显严苛的举证时限制度之下，如果主要由受诉法院依职权指定举证期限，将会使得这一制度显得更为“严厉”与“无情”。而且，如果因法院对举证期限的指定不甚合理而直接导致当事人无法在既定期限内充分举证，则必然会使得其对法院本身及最终的裁判产生强烈的抵触情绪，从而不利于纠纷的最终解决，甚至不利于社会秩序的稳定。特别是在我国当前的立法状况下，由于仍然奉行“以事实为依据”和“实事求是”、“有错必纠”的司法原则，故当事人通常都会认为自己的“客观事实”摆在这里，只是因为超过了法院指定且并不合理的举证期限才未被采信，因此往往不会就此“善罢甘休”。本级法院告不赢，还有上级法院，上级法院也告不赢，还有检察院抗诉、人大监督、新闻曝光、信访渠道、党政干预、直至进京上告，到最后还有“天理昭昭”。[6]在具有这样一种诉讼观念的社会大环境中，主要由法院依职权直接指定举证期限的副作用是显而易见的。

三、理顺举证期限不同确定方式间应然关系的两点建议

如上所述，由于立法层面的空白及司法解释的粗陋，使得当事人商定举证期限和法院指定举证期限的彼此关系始终给人以“雾里看花”之感，让人不甚明了。鉴于此，笔者以为，不论从理论层面看，还是从规则与实务层面讲，理顺二者关系乃当务之急。具体来说，应从以下两个方面着手：

第一，明确举证期限的确定方式在一审程序、二审程序和再审程序中应是各不相同的。《规定》的现有安排实际上仅是对一审程序中举证期限的规定。在二审程序和再审程序中，由于当事人所能提供的仅限于“新的证据”，故在当事人没有新证据需要提供的情况下，则没有必要再次为其确定举证期限；在有新证据需要提供的情况下，《规定》第42条第2款要求：“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”这里显然区分了开庭审理和不开庭审理两种不同情况。在开庭审理的情况下，当事人可以在开庭审理前和开庭审理时提出新的证据，因此举证期限应当被界定为“开庭审理时”。这里所谓之“开庭审理时”应被理解为最迟到法庭辩论终结前。[3]（377）此时的举证期限应被视为一种广义上的“法定期限”，因为它既不是由法院指定的，也不是通过双方当事人协商确定的。在不需要开庭审理的情况下，根据《规定》第42条第2款的规定，只能由法院指定举证期限，而没有赋予当事人自行协商的权利。至于再审程序中的举证期限，《规定》和其他司法解释均没有涉及。笔者认为，再审程序中举证期限的确定原则上应该分别根据案件所具体适用的程序（一审程序或二审程序），各自参照其确定方式加以适用。

第二，在一审中应明确确定当事人商定举证期限的优先地位，同时辅之以法院指定举证期限。不可否认，当事人协商举证期限有可能会在一定程度上增加法院的工作负担，但相对于此后所作之判决更能得到双方当事人的一体认同，从而使诉讼获得正当性基础来说，这种“成本支出”显属必要。对于当事人商定举证期限的诸多优点前文已有阐述，但是为了克服其“必然”伴生之弊端，实践中，应由受诉法院对当事人的协商行为进行必要的指导。为此，首先，有必要在规则层面明定法院告知当事人可以自行商定举证期限的“阐明”义务，即法院应当在举证通知书中载明当事人享有协商确定举证期限的权利，同时告知当事人也可以申请法院指定举证期限。其次，究竟是由当事人自行商定还是由法院指定，属于当事人程序选择权的范围，应当由当事人自行斟酌。如果双方当事人就举证期限的确定方式之取舍难以达成一致意见，则从诉讼经济原则出发，直接由法院指定举证期限。最后，如果双方当事人选择自行商定，那么法院应该另行召集当事人对举证期限进行具体协商。在协商过程中，法院应针对当事人可能缺乏对案件的全面了解以及欠缺法律知识等弱势所在，对当事人进行相应的指导，以便尽量帮助当事人确定一个合理的举证期限。在此基础上，如果当事人自行商定的举证期限并非明显不合理，则根据《民诉证据规定》第33条第2款的规定，人民法院应予认可。申言之，只有在当事人商定的举证期限明显不合理或最终无法就举证期限达成合意的情况下，法院才能依职权为当事人指定举证期限。

综上所述，我国应在民事诉讼立法中明确规定一审中当事人商定举证期限的优先地位，同时以法院指定举证期限为补充，只有在当事人申请法院指定举证期限的情况下，以及当事人协商的举证期限明显不合理或无法就举证期限达成合意时，才能由法院指定举证期限。

[参考文献]

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[2]江伟。民事诉讼法（第二版）[Ｍ].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2004.215.

[3]厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组。厦门市两级法院执行《关于民事诉讼证据的若干规定》情况的调研报告[Ｊ].厦门大学法律评论，2003，5：375-376.

[4]赵钢。民事诉讼证据制度的新发展———兼述举证时限与证据交换制度[Ｊ].河南大学学报（社科版），2003，43（1）。

[5]江伟，孙邦清。对我国举证时限制度确立的反思[Ａ].证据学论坛（第六卷）[Ｃ].北京：中国检察出版社，2003.102.

[6]黄松有。对我国民事审判证据开示的评价与反思[ＯＬ].ｈｔｔｐ//ｗｗｗ.ｄｚｄｌ.ｃｏｍ/dzds/falv/readnewsID=110.

赵钢 华桦