证明责任规范被称为“民事诉讼的脊梁”， 也有学者将其比作“世纪猜想”，由此可见其地位与作用的重要。事实上，对绝大多数基层民事法官而言，在司法实践中所经历的所谓疑难案件，可能很少是出于实体法规理解上的疑惑，多数是因为关键的案件事实无法查清而难以下判。所有的法官都可能面临这种关键事实真伪不明的问题，并且这也是经常发生的现象，但是法官不得因此拒绝裁判，证明责任的本质就在于告知法官在此情形下如何作出裁决。

　　一、证明责任理论的简介

　　事实上，我们最常接触到的概念并非是证明责任，而是举证责任，并且这两个概念常被混同，但是从近年来法学研究的成果看，学者们普遍认为二者应当有明确的区分。举证责任通常有两种解释：一种是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性；一种是在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。前者是主观上的证明责任，可以称为提供证据责任，后者是客观上的证明责任，即为现代意义上的证明责任。 而从多数学者的论述看，主观证明责任本身在我国并无多少实际意义，可以看作是立法者的一种倡导和呼吁，为了尽可能地查清事实，双方当事人均应当充分举证，只有当它与客观的证明责任结合起来时，才有实际意义，对此笔者无意赘述，本文所指的证明责任也仅指客观的证明责任。

　　证明责任的分配标准是证明责任理论的核心，对此，学者们的争论是相当广泛而激烈的，形成的学说也很多。首先人们对是否存在抽象的统一分配标准进行争论，英美法系采用事实出发型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用，所以学者们普遍认为并不存在一般性的分配标准或原则，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体分配；大陆法系采用法规出发型诉讼，按照“裁判三段论”强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用，学者们普遍认为证明责任的分配原理就包含在实体法规范之中，存在证明责任分配的一般原则，并努力寻找最恰当的标准以具体指导实务中的证明责任分配。

　　英美法系的证明责任分配理论通说是“利益权衡说”，实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，在对具体案件进行证明责任分配时所要考虑的要素包括：政策、公平、证据所持、方便、盖然性、经验规则等等。其中最为重视的要素是政策、公平和盖然性。其证明责任分配法表现为多元素的集合，具有灵活性、司法对策性强的特点，但存在着任意性、不统一性的缺点。当代大陆法系证明责任分配的通说是法律要件分类说，证明责任分配法则主要依附于实体法规范。法律要件分类说也据此具有了分配标准明确、便于司法运作和与实体法调和的优点，只是在灵活性等方面存在不足。其中最具代表性的是德国学者罗森贝克所创立的“规范说”，他按照法条的措辞、构造以及适用顺序将法律规定分为权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。罗森贝克的证明责任理论具有强有力的逻辑分析，以精细的法律规范分析作依据，具有很强的操作性，所以被称为“规范说”，属于法律要件分类说的大范畴。该说出台不久便战胜其他分配学说，成为德国通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，也成为通说。数十年来，不断有学者对其发起挑战，但规范说的通说地位依旧巍然不动。

　　二、我国司法实践对证明责任理论的呼唤

　　我国法学界对证明责任理论的研究从上个世纪八十年代开始兴起，但二十多年的时间过去了，研究的成果主要只是将国外的一些学说介绍到中国，这些研究既未能促成证明责任规范的有效制订，也未能形成一个成为通说的理论，所以绝大多数基层法官在面对关键案件事实真伪不明时依然感到迷茫，我们对一个完善的证明责任规范或理论的渴望真可以用望眼欲穿来形容。

　　研究证明责任的最终目的是确定证明责任的分配标准，对此，大陆法系国家在立法中通常也没有明确的规定，但法官们基于系统完善的证明责任理论的支持，并不难以作出判决。英美法系关于证明责任的分配更没有统一的标准，其证明责任分配法则表现为多元要素的集合，但出于法官在具体诉讼中发现法、创造法的判例法传统，和法官衡平利益的能力，加之有一整套比较精细的采信规则，所以这个问题也没有造成实践的困惑。而恰恰在我国，既没有理论指导，也没有规则指导，所以虽然有些法官可能会为获得任何一个国家法官都无法比美的自由裁量权而欣喜，但可悲的是我们的法官根本无法与英美法系的可以称为法学家的法官相比，同时就证据责任分配而言，担负的工作却与他们一样，这对于中国法官而言实在是一个太艰巨的任务。最高法院的司法解释显然也不能担负起这一指导重任，多个司法解释中揉和了多种证明责任分配理论，但恰恰是少了一个基本原则作为主心骨，似乎遗忘了我们的诉讼仍属于“法规出发型”诉讼，而过分强调考察个案的特殊性。法官们往往热衷于尝试用“高度盖然性”、“证据距离”、“危险领域说”、 “利益衡平说”等时髦理论指导证明责任的分配过程，然而这些理论只是部分美丽，缺乏整体的严谨完善，至于如何区分是否危险领域，和证据距离的远近，以及如何确认争议事实的高度盖然性，如何平衡当事人的利益并无一个清晰的、易于操作的规则，所以往往沦落到仅以经验法则作为证明责任分配的主要基础，所以法官与法官之间的争论也常常地难以平息。比如最近在《江苏法制报》上还刊登了一名法官所作的一篇从举证

　　在此不得不提到曾经被我们奉为指南的“谁主张，谁举证”原则，许多学者对此提出了强烈的批判，认为当事人双方在每个诉讼中几乎都有对立的主张，按照这个原则，双方都要承担举证责任，“混同了肯定主张和否定主张抑或攻击和防御之间的区别”， 因此，这个原则充其量只是表达了主观的证明责任含义，根本不能担负起指导证明责任分配的任务。至于最高法院制订的《关于民事诉讼证据的若干规定》，虽然最高法院试图提供一个具有可操作性的分配原则，该规定的第二条被不少学者视为证明责任分配的一般标准：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但是正如多数学者批判的那样，它只不过是比“谁主张，谁举证”进了一小步而已，只不过是明确表述了一下客观的证明责任含义而已，这一条规定将证明的对象确定为事实主张，而非任何主张，是一进步，但是所谓诉讼请求所依据的事实仍然是一个模糊的、范围广泛的概念，当事人针对不同请求应对哪些事实进行证明，这个司法解释并不能给我们答案，所以这样的分配原则一旦进入实践就陷入名存实亡的境地。

　　鉴于证明责任理论的“猜想级”的难度，奢望在较短的时间里在中国本土出现一个系统完善的、适合中国国情的证明责任规范或理论几乎是不可能。虽然罗森贝克的规范说可能并不是一个完美的理论，不少学者对其提出了种种质疑和批判，并主张彻底抛弃规范说，寻求建立一个新的理论，如德国学者霍斯的“危险领域说”、普维庭的“高度盖然性说”、日本学者石田穰的“证据距离说”，但是这些新的理论所存在的问题更多，至今，在大陆法系，还没有一种关于证明责任分配的理论能够取代规范说，人们只是接受这些新理论的部分作为对规范说的例外的修正。结合我国的司法实践，不少学者主张应当采用罗森贝克的规范说作为指导我国民事诉讼的证明责任理论。 鉴于中国的实体法结构与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律规范的适用要件也比较明确，接受规范说还是很容易的。规范说具有超乎其他任何学说的稳定性和统一性，并且中国法官的素质不高，其他学说给法官的自由裁量权太大，一方面是法官难以完成这样的任务，一方面那种证明责任的分配更不易为当事人所接受，当事人会产生对法官的不满。规范说虽然可能存在一些问题，但我们确实没有其他理论可以替代，而我们确实迫切地需要一个这样的理论来指导证明责任的分配，至少迄今为止这是一个最适合中国国情的证明责任分配理论。

　　三、罗森贝克的规范说

　　莱奥·罗森贝克毫无疑问是一位公认的当代诉讼法学天才大师，他21岁所作的《证明责任论》一书被称为“真正意义上的传世名作”， 罗森贝克在这本书中全面系统地阐述了自己的证明责任理论。虽然我国学者经常在论著中引述该书的内容，但该书的中文译本在2002年始由清华大学庄敬华教授翻译问世。

　　罗森贝克的规范说首先是建立在“不适用规范说”的基础上。他认为，证明责任理论也是法律适用理论的一部分，只有法官确认法律规范的全部事实要件真实时，他才会适用该法律规范，才可能确认法律规范的效力已经发生，当法官确认事实要件不真实，或者对真实性存疑时，都不会适用该法律规范，也就是当事人的请求不能得到支持，这种不能确定的不利后果由要赢得诉讼就必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担。 因为罗森贝克是从不适用法律的角度说明证明责任，所以德国学者将其理论称为 “不适用规范说”。 “不适用规范说”是一个比较容易被法官和败诉当事人所接受的理论，法官只需要对败诉当事人解释：之所以判决其败诉是因为法官不能适用对其有利的法规。这样的理论为吸收当事人之不满奠定了基础。

　　关于证明责任分配原则，罗森贝克归纳为“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。” 这一理论建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗森贝克主张以法规要件分类为出发点，并主要以法律条文的表义和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系，以此分配证明责任。在他看来，各条法律规定之间不是属于相互补助或支援的关系，就是属于相互排斥或对抗的关系，证明责任的分配原理可以通过分析法律规定之间的关系得出。因此他将实体法规范划分为三类，一类是能够产生某种权利的规范，称为“基本规范”或“请求权规范”或“主要规范”，另两类是权利妨碍规范和权利消灭规范。如果原告根据一定事实，援引某项法规，请求法院确认其某项权利形成，这时原告首先应对其援引的权利形成规范的规范要件加以证明，否则该法规不能适用，权利也就不能得到法院确认。被告此时一是可以攻击原告用以证明的证据，使原告无法证明，二是援引权利消灭规范或权利妨碍规范主张权利消灭或受阻碍，并且对权利已经消灭或受阻碍的规范要件进行证明。罗森贝克指出，希望法院确认其存在某项权利的当事人应对拟适用权利形成规范的要件承担证明责任，而否认该权利存在的当事人希望适用权利妨碍规范或权利消灭规范，此时他应就权利妨碍或消灭的事实要件承担证明责任。

　　学习罗森贝克的证明责任分配原则最大的困难在于权利妨碍规范的理解，事实上几乎没有人对权利形成规范与权利消灭规范的区分产生困惑，但什么是权利妨碍规范则不易掌握。有的学者根本否认权利妨碍规范的存在，他们认为权利形成规范与权利妨碍规范完全无法区分，因为一种法律效果的要件既可以是权利形成规范也可以是权利妨碍规范，例如行为能力，如果非要区分，则有行为能力者对自己行为负责为权利形成规范，无行为能力者对自己行为不负责为权利妨碍规范，但事实上两者是一个意思。但罗森贝克坚信实体法中有证明责任的朴素表达，并且也希望立法者在制订法规的过程中，充分考虑证明责任分配的要求。规范说的支持者们也认为，虽然如前的民事行为能力规范的两种表述方式不一样实际内在意思一样，但是通过法条的用词还是可以清楚地分辨立法者的意图，进而作出是否权利妨碍规范的判断。

　　罗森贝克认为，一项权利的形成可能需要若干条件，但实体法中并不将全部条件均作为权利形成规范的要件，立法者只将其中几个要件规定在法条中，只有在法条中被叙述的要件才是权利形成规范的规范要件，而将其他的要件作为权利形成的消极的前提条件，只有这些条件不存在，权利才应当产生，这些消极条件就构成了权利妨碍规范的要件。他用规则与例外的关系对权利形成规范与权利妨碍规范的关系进行说明，权利形成规范规定，在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；权利妨碍的规范告诉我们，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不发生，这些要素同样必须在法条中被叙述才成为权利妨碍规范的规范要件，并且这些要素必定是在权利形成规范的要件成立的同时，或者成立之前而成立。法规中通常用“……不在此限”或“除外”、“被排除”等词语作出标明。 以我国的具体法律规定作为解析的对象，例如《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。同时在五十八条又规定，下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能单独实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况所为的；以及其他四项，共计七项情形。虽然从立法技术上看，同时设置这样的两条规定显然太累赘，但这也可以让我们清楚地感受到立法者的真实意图就是要将其作为权利妨碍规范。

　　为了说明区分权利妨碍规范与权利形成规范的意义，我们首先必须要明确一个理念：在民事诉讼中我们始终在避免让原告承担对全部事实的证明责任，因为这显然是不公平的，通常情况下被告提供证据并不比原告更为困难，如果原告承担太多的证明责任也将导致其权利难以获得保护。以原告提起的一个归还借款本息之诉为例，如果不区分权利妨碍规范，则需要的前提除了借贷约定、交付借款外，还有行为能力、意思真实、不违背法律禁止规定、不侵犯国家、集体及第三人利益、未过诉讼时效等等，甚至更多，如果全交由原告举证，后果不可想象，并且如果被告缺席，原告几乎无法胜诉，所以罗森贝克将后五项要件均作为权利妨碍规范的要件，由被告对此承担证明责任。

　　罗森贝克指出具体的诉讼对证明责任的分配不产生任何影响，当事人角色对证明责任分配没有意义， 因为证明责任的分配是在实体法规范中已经确定了的，同一个事实，无论是该当事人以原告、被告、还是第三人身分参加诉讼，证明责任也不会转移到其他人身上。如果假设角色变换后得出证明责任也转移的结论，那只能证明这种分配的逻辑有误。实务中还应注意区分一个问题，当事人只有在必须援引新法规时才产生证明责任，如果其仅是反驳对方当事人拟证明的规范要件的真实的话，不产生证明责任。例如，原告主张被告应归还其50000元借款，如果被告承认收到原告50000元，但认为该款项为赠予，表面看来，被告要援引关于赠予的法规，但是交付款项性质是借贷而非赠予或其它是原告援引的归还借款请求权所依据的法规的要件，故这项证明责任仍应由原告负担。罗森贝克指出，区分是否援引新规范，就看后者是否已全部包含了前者的规范要件，并提出新的事实，否则仅仅是对原告主张的事实要件的否认。

　　在不少学者的眼里，罗森贝克的证明责任分配原则过于机械，它过于注重法律规定的形式构成，完全不考虑举证的难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。然而我们国家既缺乏法官通过案件创设规则的体制，也缺乏具有这种创造能力的法官群体，绝大多数法官，尤其是基层法官更希望有一个可供执行的规范，这一点从最高法院、高级法院，甚至中级法院每年不断下发的各种解释、纪要及其他内部规定就可以看出。笔者认为，罗森贝克的规范说适应中国国情的最大优点恰恰在于其对实体法律的绝对遵守，法作为规范有两层含义：作为规范人们的行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范。 罗森贝克认为立法者应当充分考虑裁判的需要，对证明责任在实体法中予以规范，而事实上德国乃至广大大陆法系国家的立法者都在立法过程中自觉地考虑了证明责任的分配。过去人们常常对规范说不考虑当事人举证的难易和对权利救济的保护加以指责，但是随着立法的不断完善，这一问题已得到很好的解决，例如，立法对一些情形作出了举证责任倒置的规定，作为适用法律的规范，对规范说而言，这种倒置实际上正是规范说中的正置，因为依照法律规定，就是应该由这个当事人承担证明责任。

　　罗森贝克在《证明责任论》中的论述都是以德国实体法的具体规定作为论据的，作为中国读者读来倍感吃力，但我们还是可以从论述中看出其缜密的逻辑分析，读此书的收获不仅在书内，更重要的是学习他分析的方法，据以分析我国的具体法律规定。我国采用罗森贝克的证明责任分配原则，最大的困难在于实体法本身的不严密，在相当长的一段时间里，我国的立法表现得过于原则，这对准确划分三类规范造成障碍。但是随着我国立法水平的不断提高，法律规范的不断完善，这一问题已经得到了逐步解决，尤其是《中华人民共和国合同法》的出台，《民法典》开始编撰，采用规范说的障碍已逐步消除，事实上规范说也已进入了立法者的视野，最高法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》也在很大程度上吸收了罗森贝克的规范说理论，广大基层法官应当准备好迎接罗森贝克，至少笔者自己认为，通过规范说的学习，许多过去困惑的问题已经得到了解决。

　　参考书目：

　　莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，2002年1月第1版。

　　陈刚著：《证明责任概念辨析》，载于《现代法学》1997年第2期。

　　李琳：《浅谈对证明责任分配标准的认知》，载于《安阳师范学院学报》2003年。

　　陈刚著：《证明责任散论》，载于《法商研究》，1995年第5期。

　　张卫平：《证明责任：世纪之猜想-〈证明责任论〉代译序》，载于莱奥·罗森贝克著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002年第1版。

　　李浩著：《证明责任与不适用规范说-罗森贝克的学说及其意义》，载于《现代法学》2003年8月第25卷第4期。

　　（日）仓田卓次：《对证明责任论中通说的拥护》。转引自张卫平著《证明责任-世纪之猜想》。

　　张卫平著：《证明责任概念解析》，载于《郑州大学学报（社会科学版）》2000年11月第6期。

江苏省盐城市盐都区人民法院·陆鑫森 杨奇