一、发回重审

　　（一）依据

　　1、《民事诉讼法》第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

　　（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

　　（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。“

　　2、《民诉意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：

　　（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；

　　（2）未经开庭审理而作出判决的；

　　（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；

　　（4）其他严重违反法定程序的。“

　　第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”

　　第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”

　　第185条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”

　　第188条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：

　　（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

　　（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

　　（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件。

　　（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。“ 第174条规定：”发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。“

　　3、《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第1条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”

　　4、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条规定：“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”

　　第39条规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”

　　5、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条规定：“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：

　　（一）起诉时被告下落不明的；

　　（二）发回重审的；

　　（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；

　　（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；

　　（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。

　　6、其他规定。如最高人民法院关于发回重审后原审时未上诉一方当事人提出上诉应否交纳案件受理费问题的批复（法〔1998〕41号）

　　安徽省高级人民法院：

　　你院皖高法〔1998〕82号《关于发回重审后原审时未上诉一方当事人提出上诉应否交纳案件受理费的请示报告》收悉，经研究，答复如下：

　　《人民法院诉讼收费办法》第十七条规定：“第二审人民法院发回重审的案件，预交的上诉案件受理费不予退还；重审后又上诉的，不再预交案件受理费。”这里所指重审后又上诉的，是指原审时提出上诉的一方当事人重审后又上诉的，不包括原审时未上诉而重审后提出上诉的当事人。按照《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款的有关规定，“上诉案件的诉讼费用，由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提出上诉的，由上诉的双方当事人分别预交。”原审时，提出上诉的当事人已经预交了上诉案件受理费，第二审人民法院发回重审时并未退还，所以重审后又提出上诉时，应不再预交；而原审时未提出上诉的当事人，重审后提出上诉，是该当事人第一次行使上诉权，则应当按有关规定预交上诉案件的诉讼费用。

　　此复

　　（二）问题

　　1、发回重审的案件有的太多，有些案件太少，如一审判决不准离婚的案件。

　　2、指导性意见太明确，变相剥夺了当事人的上诉权。

　　二、再审

　　（一）依据

　　1、《民诉法》第41条、第177条、第178条、第179条、第180条、第182条、183条、第185条、第186条、第188条是关于再审的规定。

　　2、《民诉意见》第35条、第137条、第174条、第199条至204条（199、各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，经审判委员会讨论决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。

　　200、最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错误，应在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后十日内发出裁定书。

　　201、按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。

　　202、由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审。

　　203、无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人，可以代理当事人提出再审申请。

　　204、当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，适用民事诉讼法第一百八十二条的规定，应在该调解书发生法律效力后二年内提出。

　　205、当事人可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。向上一级人民法院申请再审的，上级人民法院经审查认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定条件的，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。

　　206、人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合第一百七十九条规定的，用通知书驳回申请。

　　207、按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。

　　208、对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。

　　209、当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

　　210、人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：

　　（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。

　　（2）具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

　　211、依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

　　212、民事诉讼法第一百八十二条中的二年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算。

　　213、再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的，适用民事诉讼法第一百三十五条、第一百五十九条规定的审限。审限自决定再审的次日起计算。

　　214、本意见第192条的规定适用于审判监督程序。）

　　3、《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》

　　4、《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现对人民法院将民事案件发回重审和指令再审的有关问题作如下规定：

　　第一条第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。

　　第二条 各级人民法院依照民事诉讼法第一百七十七条第一款的规定对同一案件进行再审的，只能再审一次。

　　上级人民法院根据民事诉讼法第一百七十七条第二款的规定指令下级人民法院再审的，只能指令再审一次。上级人民法院认为下级人民法院作出的发生法律效力的再审判决、裁定需要再次进行再审的，上级人民法院应当依法提审。

　　上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受前款规定的限制。

　　第三条 同一人民法院根据民事诉讼法第一百七十八条的规定，对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。

　　前款所称“依照审判监督程序审理一次”不包括人民法院对当事人的再审申请审查后用通知书驳回的情形。）

　　《最高人民法院关于正确适用《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的通知》（我院2002年7月31日公布《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》后，部分高级人民法院就如何理解和适用陆续向我院请示。为正确适用该规定，经我院审判委员会第1285次会议讨论决定，现就有关问题通知如下：

　　（1）各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定，不论以何种方式启动审判监督程序的，一般只能再审一次。

　　（2）对于下级人民法院已经再审过的民事案件，上一级人民法院认为需要再审的，应当依法提审。提审的人民法院对该案件只能再审一次。

　　（3）人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的民事案件，一般应当由作出生效裁判的人民法院再审；作出生效裁判的人民法院已经再审过的，由上一级人民法院提审，或者指令该法院的其他同级人民法院再审。

　　（4）各级人民法院院长发现本院发生法律效力的再审裁判确有错误依法必须改判的，应当提出书面意见请示上一级人民法院，并附全部案卷。上一级人民法院一般应当提审，也可以指令该法院的其他同级人民法院再审。

　　人民法院对行政案件进行再审的，参照上述原则执行。）

　　4、《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》

　　5、〈最高人民法院关于开展审判监督工作若干问题的通知〉

　　6、《最高人民法院关于当事人对已经发生法律效力的判决、裁定申请再审是否必须提交审判委员会讨论决定立案问题的复函》（1996年4月24日法函〔1996〕68号）

　　河南省高级人民法院：

　　你院〔1996〕豫法经请字第1号《关于当事人以已经发生法律效力的判决、裁定申请再审是否应提交审判委员会讨论才能进行再审的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　对于当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定有错误而申请再审，符合法律规定的，人民法院应当再审，不必一律经审判委员会讨论决定方能立案。

　　7、《山东省高级人民法院关于申请“暂缓执行”提供担保的暂行规定》及《山东省高级人民法院审查申请再审、申诉案件听证程序操作规程（试行）》

　　8、其他规定。

　　（二）问题

　　1、当事人申请再审申请容易，立案难。

　　2、最高人民法院、上级人民法院及作出生效法律效力的判决、裁定的人民法院院长发出难。

　　3、向人民检察院申请抗诉难。

　　4、所有再审案件一律经过审判委员会的作法与司法解释的规定不符。

　　5、不采取暂缓执行措施。

　　三、申诉

　　与申请再审基本相同。《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第12条规定：“人民法院对民事、行政案件的再审申请人或申诉人超过两年提出再审申请或申诉的，不予受理。”

　　孙瑞玺