近来，版权以及法律界围绕北京华盖创意掀起的著作权维权风暴争议不断。作为一个并未介入此案的法律人，尝试用医生的眼光对其做一番法律诊断。此文也作为我对博友“stone”先生《 href="http://blog.sina.com.cn/s/blog_68c0d2c50100k6nu.html" target=_blank>回复李国斌律师！》 href="http://blog.sina.com.cn/s/blog_68c0d2c50100k6nu.html">http://blog.sina.com.cn/s/blog_68c0d2c50100k6nu.html”的答复吧！ 一、北京华盖创意著作权诉讼之主体瑕疵 北京华盖创意根据美国盖帝公司《确认授权书》的授权，以自己名义提起著作权诉讼于法无据。
　 美国盖帝公司一名副总裁于2008年签署给北京华盖创意公司的《确认授权书》主要内容为：美国盖帝公司授权北京华盖创意公司在中国境内展示、销售和许可他人使用附件A所列约120个brand collections（品牌收藏夹）相关的所有图像；依据2005年8月1日生效的《图像许可和销售服务协议》的条款，北京华盖创意公司有权“以其自己的名义”对侵犯附件A所列收藏夹相关的所有图像的著作权的行为提起诉讼。 著作权诉讼的权利主张人为著作权人和著作权相关权利人。本来北京华盖创意依据《图像许可和销售服务协议》，就成为著作权相关权利人，即可以用自己的名义主张权利。但笔者了解到的是北京华盖创意在诉讼中未提交《图像许可和销售服务协议》，而是根据《确认授权书》的授权，以自己名义提起诉讼。这样北京华盖创意就成为根据美国盖帝公司的授权的以自己的名义提起诉讼的“原告”。因北京华盖创意的身份不是《著作权法》第八条规定的“著作权集体管理组织”，只能以美国盖帝公司代理人身份代理诉讼，其作为原告的主体身份显然成疑问。 解决此问题的处方是：北京华盖创意将《图像许可和销售服务协议》进行相应的公证与认证，并将其作为自己以著作权相关权利人的身份主张权利的依据，向法院提供。而费力不讨好地提供《确认授权书》证明自己被授予诉权则属画蛇添足。
　　 2、公证书瑕疵 笔者接触到的华盛顿州公证人Bianchi Wilson所所做的公证词内容为：“John J.LaphamⅢ于2008年6月9日亲自来到本人，经过任命并宣誓的华盛顿州公证人面前，确认其依照文件所述的目的和用途自愿签署了该文件，就我所知其是文件上签字人之本人。”，该证词对于John J.LaphamⅢ的是否是盖帝公司授权代表的身份、文件印章的真实性以及内容的真实性、合法性等均未做任何评价。《公证书》内也没包含美国盖帝公司注册证书，也美国盖帝公司认可John J.LaphamⅢ为其副总裁的文件。这样的公证内容有除了证明该文件是一个名叫John J.LaphamⅢ亲自签署的以外，其他什么也不能证明。 因此，如果北京华盖创意以《图像许可和销售服务协议》为权利依据提起诉讼，在公证《图像许可和销售服务协议》的同时，应当按照对公证所需要的其他形式要件同时公证。 3、作品创作及展示时间的瑕疵 笔者注意到有法院根据判定著作权侵权的“接触加实质相似”的原则，以北京华盖创意未能证明作品的创作与展示时间先于被告使用作品的时间的理由，驳回了北京华盖创意公司的起诉。这也是北京华盖创意公司在维权过程中未曾料想到的致命瑕疵。其实，作为图片分销商，不难用取得数码照片的Exif码以及在网站上载过程的相关电子数据来证明作品的创作与展示时间。北京华盖创意在诉讼中未能提供相应的证据，由此承担败诉责任也正常，关键是是否亡羊补牢。 4、北京华盖创意的图片价格迷雾 在盖帝公司美国网站上，其图片下载价格从5美元到几百美元不等，依文件大小的不同而异。而中国法院判决的赔偿金额一般在人民币万元左右，不仅违背中国国情，也超越了美国市场价格的若干倍，其合理性值得质疑。北京华盖公司通过诉讼，成功地用很多普通图片得到了接近航拍照片的天价赔偿。 在深圳律协知识产权专业委员会召开的一场研讨会上，一位女律师愤怒地表示：她的当事人使用一张极为简单而普通的握手照片，就被对方起诉1万多元的赔偿。笔者手里掌握的合同与发票显示，有广告公司从北京华盖公司购买图片在出版物上使用，10兆大的图片价格不过150元一幅。而人民军医出版社使用北京华盖一幅图片，就被判决赔偿损失1万元（含5500元公证及律师费）。故业界普遍诟病北京华盖公司利用诉讼获取超额利润的做法，也不是没有道理的。 对此，笔者认为法院应该检讨仅以著作权人与个别案外人订立著作权使用合同的交易价作为赔偿的依据的做法是否有漏洞？是否会被权利人不当利用？在此建议人民法院在判决此类案件时，应参考相应的市场价或者知识产权评估鉴定机构认定的市场公允价。如果权利人提供的与案外人订立著作权使用的合同交易价与市场价格悬殊过大，则不应采信其举证而按照市场价判决。 附： 北京华盖创意著作权维权系列诉讼案的法律思考 对北京华盖创意著作权维权系列诉讼案的法律思考 2010年7月23日下午，深圳律协知识产权与高新技术专业委员会召开法律研讨会，专门对北京华盖创意著作权维权系列诉讼案相关法律问题进行讨论。研讨会气氛热烈，各位委员对北京华盖创意的诉讼的性质、诉讼主体资格、举证责任等问题发言积极。观点交集之处，不乏智慧之电光火石闪现。作为参会的一名专业委员，颇受启迪。 （参考资料）美国盖帝图像有限公司（ href="http://www.gettyimages.com/">www.gettyimages.com）是全球最大的图片分销商之一，其主要业务模式为：通过网站获得世界各地摄影师的图片分销授权；继而通过网站将图片以使用许可方式授权给终端客户使用。
　　华盖创意（北京）图像技术有限公司是美国盖帝公司与其全资子公司优力易美（北京）图像技术有限公司于2005年在北京设立的一家中外合资经营企业。通过美国盖帝公司一名副总裁签署的一份《确认授权书》，北京华盖创意公司一方面代理美国盖帝公司在中国境内进行图片使用许可的分销，同时也在中国大陆地区对图片侵权进行追索。 目前国内已有相当数量公司被诉侵权。据不完全统计，仅2006年，国内就有5000余家公司因“侵权”被华盖公司告上法庭；2007年至今被告企业数字更是有增无减，遍布各类国有、民营企业、事业单位、民间团体甚至政府部门。华盖创意（北京）图像技术有限公司在中国各地法院以“原告”身份四处出击，提起“著作权侵权”诉讼；除在个别地方的法院因“图片著作权权属证据不足”而受到有效遏制外，在全国大部分地方法院大多胜诉：每张“侵权”图片，法院判令被告支付5000至10000元不等的赔偿金、原告律师费等所谓的维权费用也大多得到支持。另外北京华盖创意公司，还惯常以提起诉讼为后手，让许多企业不得不以每张图片10000万元左右的价格向其支付使用许可费。 对于网友包括有的律师认为的北京华盖创意公司钓鱼诉讼、设置陷井、合法敲诈等观点，笔者并不赞同。企业之所以被钓鱼、掉进陷阱，是企业自身只是产权意识欠缺所致，也说明我们的知识产权律师有着向社会推销知识产权法律服务的广阔天地；通过知识产权维权盈利成为一种经营模式，与道德无关，反而说明我国知识产权保护达到了一个新的高度；北京华盖创意的系列诉讼对推动众多的国内企业尊重知识产权、重视知识产权保护有重大意义，这比任何普法宣传的效果都更直接和显著。作为知识产权律师，要看到本案例的积极性的一面，不宜以非法律的平常眼光来衡量。 [page]
　　当然，在北京华盖创意公司的系列诉讼中，人民法院对该公司是否具有著作权？著作权是否合法？是否有著作权人的授权？是否具有以自己名义起诉资格？举证是否充分？请求赔偿金额是否合理等方面的审查有标准降低之嫌。可以说，如果严格依据《著作权法》及相关国际公约，严格执行《民事诉讼法》的规定，以北京华盖创意公司目前起诉的方式以及举证模式，在绝大多数的诉讼中都没有胜诉机会！但事实是该公司绝大多数诉讼都胜诉。这不能不引起法律人的高度关注。 第一，美国盖帝公司对北京华盖公司授权的权利来源不确定。 北京华盖公司对美国盖帝公司网站展示的图片的权利来源于美国盖帝公司的授权。笔者接触到的华盛顿州公证人Bianchi Wilson所所做的公证词内容为：“John J.LaphamⅢ于2008年6月9日亲自来到本人，经过任命并宣誓的华盛顿州公证人面前，确认其依照文件所述的目的和用途自愿签署了该文件，就我所知其是文件上签字人之本人。”，该证词对于John J.LaphamⅢ的是否是盖帝公司授权代表的身份、文件印章的真实性以及内容的真实性、合法性等均未做任何评价。这样的公证书在中国的法庭上显然不能作为授权的依据。 美国盖帝公司只是一个图片分销商，对其网站所展示的图片不当然拥有著作权。根据美国著作权法案第411节的规定，如果权利人在美国提起诉讼，必须在起诉时提交其作品已在著作权登记处登记的证明。虽然根据我国《著作权》法规定：“如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，但不管是美国盖帝还是北京华盖，其图片推广网站上的图片网页或图片上标注的自己商标的同时，标注的品牌多数是其他图片分销商如Stone+、Taxi等，也有很大一部分部分图片标注了作者（即摄影师），这说明其展示的大部分作品中，美国盖帝公司并非著作权人。商标是商品或者服务来源的标识，不是对作品的署名，不能以图片网页有GettyImage商标而将其认定为图片的著作权人。美国盖帝公司在对图片是否有著作权且无法确定，其授权就成为无源之水无本之木。 第二，北京华盖未提供著作权尚在保护期内的证据。 任何人在国内提起著作权诉讼，法院都会审查著作权是否在保护期内。作为原告须提供作品完成时间的证据，否则，人民法院会依据证据规则不予受理，或者受理后予以驳回。但北京华盖的若干诉讼中，原告未提供相关作品完成时间的证明却一路绿灯，这不能不说是原告本身举证的麻痹大意加上法院的疏忽共同造成的一个缺失。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第七条第八款：在一切情况下，期限由向之提出保护要求的国家的法律加以规定；但除该国法律另有规定外，这个期限不得超过作品起源国规定的期限。《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》第三条第七款：中国加入伯尔尼公约后，所有在伯尔尼联盟成员国起源并未在起源国进入公有领域的作品，将在中国受到保护。根据国际条约优先适用的原则，如果作品在起源国已过保护期，则在中国即不受保护。故北京华盖不仅要证明主张权利的作品在中国著作权法的保护期内，还应证明该作品在来源国也未超过保护期。 第三、 美国盖帝公司授权北京华盖以自己名义起诉对侵犯该公司展示著作权的侵权人于法无据。 在《著作权法》第八条规定了著作权行使的例外：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。北京盖帝不是著作权集体管理组织，即使假设美国盖帝公司对相关作品拥有著作权，美国盖帝公司也只能授权北京华盖创意公司以委托代理人的身份参与诉讼而不能以自己的名义提起诉讼。北京华盖以自己名义代理美国盖帝公司起诉，使得相关的系列涉外著作权纠纷权案件毫无法律依据地变更成国内著作权诉讼了。诉权不可转让，可是这里出现一个不该出现的通过主体变更规避管辖的明显漏洞。 此外，著作权应由具有财产权与人身权的双重属性，故一般应由著作权人以自己的名义行使。北京华盖创意的诉讼请求包括了赔礼道歉等涉及人身权的权利要求，行使的是著作权人的全部权利而不是单独行使自己的著作权相关权利。北京华盖以自己的名义主张权利显然不适当。 第四、北京华盖对被告侵权的举证不充分。 北京华盖公司在众多的诉讼中一般都是通过在展会获取企业宣传册的办法来证明侵权，没有相应的现场公证证明，很难证明所取得的证据属于被告。很多企业仅以未参加展会的事实就可以驳回原告主张的侵权事实，但法院很少重视被告的抗辩。这说明北京华盖在起诉前的准备工作相不充分，同时法院对华盖公司的证据审查标准有所降低。 此外，北京华盖的天价诉请有扰乱市场之嫌。 在盖帝公司美国网站上，其图片下载价格从5美元到几百美元不等，依文件大小的不同而异。而中国法院判决的赔偿金额一般在人民币万元左右，不仅违背中国国情，也超越了美国市场价格的若干倍，其合理性值得质疑。北京华盖公司通过诉讼，成功地用很多普通图片得到了接近航拍照片的天价赔偿。比如，研讨会上一位女律师愤怒地表示：她的当事人使用一张普通的握手照片，就被对方起诉1万多元的赔偿。据笔者所了解，有作者从北京华盖公司购买图片在出版物上使用，价格不过150元左右，而人民军医出版社使用北京华盖一幅图片被判决赔偿损失1万元（含5500元公证及律师费）。从这个意义上讲，大家反感北京华盖公司利用诉讼获取超额利润的恶劣做法也不是没有道理的。对此，笔者认为法院应该检讨仅以北京华盖举证的与个别案外人订立著作权使用的合同交易价作为赔偿的依据的做法是否被华盖公司恶意利用？笔者认为人民法院在判案时，还应参考相应的市场价或者知识产权评估鉴定机构认定的市场公允价。如果北京盖帝公司提供的与案外人订立著作权使用的合同交易价与市场价格悬殊过大，则不应采信其举证而按照市场价判决。 《价格法》第十三条规定：“ 经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”北京华盖未在其网站标明其向市场提供服务的价格，也涉嫌价格违法。 总之，通过诉讼维权而盈利的经营模式无可厚非，但在诉讼中要严守诉讼规则。特别是人民法院需要在法律规定的基础上，应以统一衡平的尺度审理案件，以体现司法的公正性和权威性。 作者：李国斌，中华全国律师协会会员，深圳市律师协会知识产权与高新技术专业委员会委员，广东银华律师事务所律师。 地址：深圳市福田区深南大道2008号中国凤凰大厦一号楼23A 电话：13823380448 邮箱 href="mailto:lawyer80448@sina.com">lawyer80448@sina.com ：[page]