1913年6月9日，沈家本在北京的寓所里撒手人寰。今年，正值沈家本逝世90周年。为 此，他的家乡浙江省湖州市准备举行沈家本学术研讨会，以推动对这位曾主持清末修律 的法学家的研究。我们也撰写这篇文章，对这位中西法学的“冰人”，表示纪念。

　　一　平等：一个让沈家本回避的问题

　　《寄簃文存》收录的文章，最后一篇为“书劳提学新刑律草案说贴后”(以下简 称“书后”)。此文成于1910年，用意在于回应劳乃宣的“修正刑律草案说贴”，是“ 礼法之争”中，沈家本用自己的名义回复“礼派”的惟一一篇文章，也是沈家本晚年最 后一篇论说文章，其地位在《寄簃文存》，以至于在所有沈家本的论文中，均可 想而知。然而，以前的沈家本研究，往往对该文一笔带过。究其缘由，恐怕与该文本身 采取低调的态度，有较大的关系。不过，对该文的认识，必须结合劳乃宣的批评，以及 当时的历史背景。当我们将这些因素都加以考虑时，一些有趣的问题就出现了。

　　“礼法之争”中的“礼”派核心人物劳乃宣，后来将该派人物的文章汇集出版，号为 《新刑律修正案汇录》，(注：参见劳乃宣编辑：《新刑律修正案汇录》，京师京华印 书局，清末刻本。)其中，劳乃宣一人的文章有两篇，分别是“修正刑律草案说贴”和 为了回应沈家本“书后”的“声明管见说贴”。劳的文章，特别是“修正刑律草案说贴 ”，长达15页，行文论证，不厌其详，气势逼人，颇壮“礼”派声势。沈文也被收入该 书，却寥寥3纸，字简语约，不温不火。从表面上看，沈文对劳乃宣所质疑的《新刑律 》中各条文，均作了解释，可算是攻守有据。但除了条文以外，劳乃宣还有自己的一套 理由。那些对条文的质疑，正是基于这些理由。但沈文对劳乃宣的理由，却没有正面予 以回应。这就像两人相殴，一人猛打猛冲，大声呼喝;另一人却随手拆解，不冷不热。 让旁观众人看了，很不过瘾。

　　劳乃宣批评的要点和理由究竟如何，沈家本究竟在哪些方面语焉不详，都需要细细审 视。通观劳文，有两个主要论点。一是法律不能与道德风俗相背离。所谓：

　　法律与道德，诚非一事。然实相表里。必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论也 。(注：劳乃宣：“修正刑律草案说贴”，载《新刑律修正案汇录》，第10页。)

　　按照劳乃宣的说法，清末有两种主要的反对用道德立法的理由。一种认为，违反道德 的行为，多不胜数，以至于“禁之无可禁，诛之不胜诛”，即使法律对其加以规定，也 只能使法律成为“具文”，徒伤法律的权威。另一种认为，要防止那些违反道德的行为 ，只能依靠教化，而不需要处处以刑法规定。对这两种说法，劳乃宣大不以为然。他说 ，有禁止杀人的法律，却仍然有杀人犯，这是“仁之教化未至也”，难道因此也要废除 禁止杀人的法律条文么?有禁止盗窃的法律，却仍然有盗贼，这是“义之教化未至也” ，难道因此也要废除禁止盗窃的法律么?因此，那些主张法律与道德无关的说法，是没 有依据的。由此，劳乃宣推出他的第二个论点，即是，中外道德各有特色，法律应针对 不同国家社会的道德而斟酌。他说：

　　外国之俗重平等，而中国之俗重伦常。周孔之教，深入人心者，已数千年。所谓久则 难变也。骤以外国平等之道施之，其凿枘也必矣。夫修订新刑律为立宪之预备也，立宪 以顺民心为主，则刑律之修，可不合乎中国人情风俗为先务哉?(注：劳乃宣：“修正刑 律草案说贴”，载《新刑律修正案汇录》，第19页。)

　　因此，凡是那些旧律中与平等原则不符合，但却是中国伦常所重的，都应仍规定于新 刑律中。(注：除了这两个论点，劳乃宣还有两个强有力的现实依据。一是宣统元年(19 09年)的圣谕中说：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝 。该大臣(指修律大臣)等务本此意，以为修改宗旨，是为至要”。一是修律并不是收回 领事裁判权的惟一途径。劳乃宣说：“要知裁判权之能收回与否，尚有种种方面，非止 刑律一端，更非止无夫奸罪一端也。如种种方面皆足收回，断不能因此一端而生阻。种 种方面皆不足收回，亦不能因此一端而收效，何必先自弃其礼教以媚之，而反先自扰其 治安哉?夫收回裁判权之机括，其首要莫重乎审判之文明，而律文之同否，实在其次。 ”详见劳乃宣：“声明管见说贴”，《新刑律修正案汇录》，页26。)即使今天的法学 教科书，也仍然承认，道德与法律具有某种“一致性和相互作用”。(注：例见沈宗灵 主编：《法理学》(21世纪法学系列教材)，北京大学出版社2001年，第212—213页。) 劳乃宣认识到道德与法律不可截然分割，法律不能凭空制订，而应体现对本土社会的关 怀，这是具有一定合理性的。然而，怎样分辨这些“一致性和相互作用”，却是较为复 杂的问题。法律，往往在伦理道德、立法目的、社会秩序和个人利益等价值冲突中，寻 找折衷。价值之间的冲突，不是一种非此即彼的判断。劳乃宣的合理性在于，他指出了 在新刑律草案中，存在着价值冲突的现象。但却没能进一步深入地理解和协调这种冲突 ，而是认为两种价值是截然相反的，性质上是水火不相容的。这就未免把复杂的问题简 单化了。而在此基础上得出的结论，也不能令人信服。为了清晰起见，我们将劳乃宣的 论述还原成三段论公式：

　　大前提一　法律应尊重道德。

　　大前提二　重伦常是中国人的道德，重平等是外国人的道德。

　　小前提　重伦常与重平等是对立不相容的。

　　结论　中国的法律只能重伦常，不能重平等。

　　可见，劳乃宣的两个大前提都没大的问题，但那个隐藏在他的文章中没有明言的小前 提，却是导致他的结论出现问题的关键。这里的目的，并不是要来指摘劳乃宣。然而， 必须指出，就法律与道德而言，沈家本应该有许多可以回击的地方。实际上，作为一个 律学大师，沈家本一生都在关注法律与道德的关系。在《寄簃文存》和《历代刑 法考》等著述中，关于法律与道德关系的论述，随处可见。举例来说，刑律中规定“七 出”，在道学家看来是当然之事，也是后世视为法律与道德相结合的代表。但沈家本却 早有质疑。他在《明律目笺》一书中说：

　　淫侈、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌，此五者，当出者也。若无子、恶疾，乃妇人之 不幸也，方矜之不暇，而遽出之，不太甚乎!(注：沈家本：“明律目笺二”，载《历代 刑法考》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第1839页。)

　　这是明确指出“七出”的不合理。再来看关于“存留养亲”制度。“存留养亲”是要 求议刑者对老人应保持矜恤之心，如果年老且只有一个儿子，这个儿子犯罪时，可以经 赎罪后，留在老人身边奉养老人。这显然是因循道德而制订的法律条文。沈家本却不以 为然。一方面，他认为，留养制度是为了怜悯老人，而不是犯罪本身可以宽恕，所以， 至少在为老人送终后，罪犯仍应依照原罪处罚。当时的“一释不问”的做法，是“太宽 矣”。(注：参见沈家本：“律令三”，载《历代刑法考》，第912页。)以此可见，沈 家本对道德入律的问题，更多地是从律学专家的角度去看待;另一方面，沈家本的本意 ，甚至根本就不赞成这个“存留养亲”制度。他同意金世宗的看法，认为一个人既然因 一时气愤而可以犯法，是已经没有了“事亲之心”，也就是说，罪犯根本没有将老人放 在心上，这样的人，又怎么可能期望他去侍奉老人呢?“老有子而不能侍，与无子无异 。”所以，还不如对罪犯“论如法”，而老人由官府接济奉养就行了。(注：参见沈家 本：“明律目笺一”，载《历代刑法考》，第1798页。)这些论述，出现在不同时期， 可以看出，沈家本以法律家的立场，对旧律中的伦常问题，有过长期的思考。这些思考 ，远比劳乃宣泛泛而论道德与法律的关系问题深入得多。一旦要和劳乃宣对峙，应当有 很多话要说。然而，正如后来所看到的，沈家本选择了回避的方式。

　　但是，还是让我们来看看沈家本是怎样回应劳乃宣的吧。与劳乃宣的激扬文字相反。 “书后”一文，惜墨如金。这篇文章，全是在讲新刑律中罪刑设置是否得当的问题。凡 是劳乃宣指摘的罪名，都一一列出，作出解释。但绝不提道德与法律，也似乎根本就不 知道“平等”一说。对于大部分劳乃宣所指摘的罪名，沈家本都解释为属于用“判决录 ”规定的范畴。如，劳乃宣说，《新刑律》应该规定“干名犯义”。沈家本说：

　　此告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条。

　　属于这种情况的，还有“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙” 、“杀有服卑幼”、“妻殴夫、夫殴妻”等。沈家本所说的“判决录”，是指由最高司 法机关发布的有指导意义的案例。这样，就把“礼”、“法”双方的价值之争，转换成 了法律技术问题。这其中，还隐隐带有指责劳乃宣不懂律例，不可与言专门之学的味道 。对此，劳乃宣自然不好再多置喙。因此，劳乃宣在“声明管见说贴”中，开首就不得 不承认：

　　“干名犯义”与“亲属相为容隐”，相为表里，为中国旧律精义，阙一不可。容隐之 条，刑律草案已具，今以此条叙于判决录中，俾与刑律相辅而行，亦无不可。

　　不过，他还是唯恐有失，随即提出，“二者当同时颁行，方免偏重。”(注：劳乃宣： “声明管见说贴”，载《新刑律修正案汇录》，第24页。)但总的来说，大多数争议， 算是被沈家本的这一方法给轻轻带过了。

　　然而，有的条文，仍然是需要解释的。如“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫 、夫殴妻”等的量刑轻重问题。对此，沈家本抓住一点，即新刑律的量刑，既遵守了经 义和礼教，又于史有据。还好，沈家本熟读经史，且精研历代刑法。对刑制变迁，婉转 道来，无不若合符节。直到《新刑律》未规定“犯奸”这一层，确实找不到历史和经义 中的依据时，沈家本又将孔子的“齐之以礼”搬出来。说“犯奸”是风化之事，与需要 “齐之以刑”的事情不同，因此，也可以不规定在刑律里面。总之，无论说不说得过去 ，沈家本都向人们表明，新刑律是按照礼教的精神在制订。但是，只要结合劳乃宣的指 摘，就会发现，沈家本毕竟是用的“避重就轻”的方法。

　　劳乃宣的指摘，一方面，是说新刑律中的一些条文有悖礼教;另一方面，是说从这些 有悖礼教的条文可以看出，新刑律是按照西方的平等原则在立法。沈家本在“书后”中 ，将劳乃宣指摘的条文，逐条列出，加以论证。论证什么呢?论证的是这些条文均没有 背离礼教的精神!不但没有违背礼教，反而是大大维护礼教，甚至是恢复了在远古已经 失落的真正的礼教精神。但这仍算是“就轻”。因为沈家本回避了劳乃宣所质问的：新 刑律是不是按照平等原则来立法的呢?对这一点，沈家本只字不提。为什么不提?从后人 的角度来看，沈家本的回避，可能有两种考虑。一是，沈家本身处朝廷。妄言平等自由 ，会树敌太多。修律大业，必将前功尽弃。这种考虑，应该是最符合当时的历史背景的 。另一种可能是，沈家本以专家的身份，不屑与劳乃宣纠缠。这种可能性较小，但也不 是完全没有。

　　不过，指出这些可能性，都不是重点。沈家本虽然回避了正面回答劳乃宣，隐藏了自 己的真实想法，但他显然是知道西方法律中的“平等”观念的。《新刑律》的条文，正 如劳乃宣所指责的，充斥着“平等”原则。沈家本能够在一时的言辞辩论中回避这个问 题，却不能在长期的刑律起草工作中也回避这个问题。因此，应该询问的是，对于“平 等”原则，沈家本究竟如何理解呢?对于这个问题，很容易出现的解释，也有两种：一 种解释是，沈家本认为，“平等”与“伦常”就是对立的两端。这样，沈家本之所以不 提“平等”二字，就是因为律文已经符合了“伦常”的要求。这样，《新刑律》自然也 就和“平等”二字扯不上边。考虑到当时的观念背景，这或许是沈家本希望给人们留下 的一种印象。而如果是这样，沈家本尽管和劳乃宣在新刑律上争执很大，但却都是用是 否符合“礼教”的标准，来评价修律的得当与否。这样，条文的争执，不过是表面的理 解。在对“平等”的理解上，在内在的精神上，双方不但没有差异，相反，倒是相通得 很呢。

　　另一种解释是，沈家本的确完完全全地接受了西方的“平等”观念。只不过当时的情 势凶险，为了保住《新刑律》，不得不隐藏自己的真实想法，用“礼教”的知识和语言 ，与劳乃宣周旋。如果真相是这样。那么，沈家本对平等的理解，就与维新志士，甚至 和孙中山等人都差不多了。那样的话，沈家本几乎成了一个打入清朝廷内部的革命党人 ，干的是从内部攻破堡垒的工作。

　　以上两种解释，都是在研究沈家本的法律思想中容易得出的结论。但是，还有没有可 能出现第三种解释呢?我们认为，对人物思想的理解，应该尊重人物自己的言论，避免 用现成的意识形态框架去型范人物。沈家本对于平等的理解，是中国近代法律史中极为 有趣的问题。因为，首先，沈家本是一个从事法律职业达40余年的专家。一个律例时代 中公认的律学大师。换言之，作为一个旧式的法学家，将怎样从专业的角度，去理解不 同的法律体系中的精神呢?其次，沈家本也是一个典型的旧式读书人。他出生于一个中 级文官家庭，从小奉读诗书，为考取功名，穷经皓首。对于沈家本来说，儒家思想和传 统道德就是一种内在的生活习惯。要说沈家本因为参与修律，就从精神深处摆脱从小的 教育，恐怕还需要更多的证据。那么，这样一个儒生，时时刻刻在专业工作中面对着与 生活中不同的知识时，会是如何处理的呢?他的精神上是否矛盾过?痛苦过呢?这些，是 我们在关心他的法律思想时，也不得不面对的。

　　总之，在沈家本那个年代，很多人都在寻找中西会通的路径。没有人想到以后的中国 ，会爆发如此多且深刻的革命，从而巨大地改变中国人的生活习惯和思维方式。那时的 人们不知道这些，他们代表着中国人“本来的”面貌。因此，对他们来说，最重要的工 作就是，在“本来的”基础上，怎样“理解”那个“外来的”。然而，曾几何时，“本 来的”被认为一无是处，于是，用“本来”去“理解”“外来”的工作，变成了用“外 来的”革“本来”的命。到了今天，“外来的”越来越多，而“本来的”已经变得难求 索解。当我们茫然无措时，理解一下沈家本的“理解”，或许不是全无裨益的。

　　而首先需要避免的，就是像前文提出的那两种对沈家本的平等观进行臆测的做法。就 沈家本的解释，还是应该根据他自己的著述。其中涉及法律思想的，主要是《历代刑法 考》和《寄簃文存》。因此，本文在资料上是采用《历代刑法考》与《寄簃文存》二书互训的方法。

　　另外，沈家本对平等的理解，有其自己的方式。其中的曲折，又不是用非此即彼的框 架能够说明。但至少应当强调的是，对沈家本的理解，应该基于他的所处地位、经历和 教育背景。特别是身兼律学专门家和传统士人的身份。正是因为这一身份带来的见识， 使得沈家本对平等的述说，既有代表性，又有独特性，并至今令人寻味。

　　二　形式平等：善恶与贫富之议

　　(一)以“善恶”论刑

　　要理解沈家本的平等观，或许应该先了解中国“本来的”平等思想。

　　在中国古代法律思想中，以法家为代表的一支，一直坚持着一种形式上的法律平等观 。所谓形式平等，是要求司法不能因规范对象的差异，而使规范的标准有所区别。如， 韩非主张“法不阿贵，绳不挠曲”;“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。(注：《韩非 子•有度篇》)韩非的意思是，法律的适用应注意公平。无论亲疏贵贱，都应该一律按 法施行赏罚。就此而言，将韩非的言论划入形式平等的范畴，应无大错。这种主张，本 身具有一定的合理性。但遗憾的是，形式平等并不关心立法本身的正当性。因此，尽管 这种主张在中、西方都曾产生过重要的历史影响，但受到的非议也不少。如，形式平等 的理论，曾在19世纪的德国法律界占有主流学说的地位。但20世纪30年代以后，随着纳 粹帝国的崩溃，实质意义上的、能够拘束立法的平等权，越来越受到学界的重视。以前 那种注重形式平等的理论，被认为是“不能清晰了解法律本身应该如何实践此平等权利 之内容。倘若一个法律本身即不公正(例如采行种族歧视、男女不平等政策)，那么，透 过毫不打折扣的法适用平等原则，适足以加重本恶法造成之弊害。”(注：陈新民：《 德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年，第673页。)简单地说就是，当法律本 身是不正当、不合理或者不平等时，要求严格执法的形式平等主张，反而成了不平等的 帮凶。当然，需要界定的是，形式平等本身没有价值判断，也不主张“恶法”。但在实 践上的极端运用，的确会得出“恶法亦法”的结论，韩非的形式平等观也不例外。同时 ，韩非对这种形式平等的解释，是从“禁奸”、“尊主”和“强国”等角度来论证的。 这样，为了“尊主”等目的，一般人的利益，被排除在法律的考虑范围之外。正是从这 一意义上说，法家的形式平等观，从来不排斥实质不平等的法律制度，甚至可以说，这 种形式平等观，正是为不平等的法律张目的武器。

　　然而，中国古代律学，几乎没有主动地从学说内部去检讨这种形式意义的平等观。这 是因为，中国古代法律的价值问题，已经交付于“礼”去做判断。“礼”，起于宗法。 宗法讲“亲亲”、“尊尊”，也就是讲亲疏尊卑。因此，要求因于礼的立法去讲求平等 ，无疑于缘木求鱼。又由于礼教的推行，甚至这种形式意义上的平等，也往往不能维持 。其中，梁武帝用法，就是一个典型的例子。梁武帝用法，史称“急黎庶而缓权贵”。 但杜佑的《通典》还对其曲为解释，说什么“衣冠之与黎烝，如草木之有秀茂。”因此，杀一士族，就像摧毁茂林翘秀一样，并且会使国人“离心”。而杀一匹 庶，纵然其中有冤屈，但就像除杂草和平整荒芜的土地一样，不会导致社会的分离。这 说明，在古代中国，无视形式平等的主张，大有人在。对此，沈家本极为反感，直斥杜 佑之说曰：“此说非也!”并认为：

　　杜氏盖未究治乱之根，因而徇其一偏之见也。世或惩梁氏疏简之失，而谓法不可轻。 此又非探本之论。梁之弊在法废，不在刑轻。法立而不行，与无法等。世未有无法之国 ，而能长安久治者也。(注：《历代刑法考•刑制总考三》，第34页。)

　　那么，以沈家本的意思，法律应该怎样对待“士族”和“黎庶”呢?曰：

　　凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也;其人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及 ，但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分?士族之恶者，戮之，苟当其罪，何至使人离心? 匹庶之善者，戮之，苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉?若谓士族之恶者，亦茂林翘秀，匹 庶之善者，亦丛拨荒芜，是使人但知士族匹庶之分，而不复知善恶之分矣，此大乱之道 也。至八议收赎之法，皆必其情之可原者，亦非尽人而宥之。(注：《历代刑法考•刑 制总考三》，第34页。)

　　可见，沈家本认为，人都是一样的。人在法律面前，只有为善为恶，没有“士族”与 “匹庶”之分。无论什么人为恶，都应刑之当其罪。不当其罪而处以刑罚，才会真正使 得人们离心离德。杜佑的错误，就在于只知道“士族”和“匹庶”之分，而不知道区分 善恶。这样论法律，可谓“大乱之道”。

　　沈家本用“善恶”来解释形式平等的正当性，令人耳目一新。并且，由于用法不是为 了“尊主”，而是以“善恶”为标准，实际上已经突破了形式平等的范畴。这是因为， 既然用法不分人的等级，而以善恶，那么，立法岂不是也应该以善恶，而不应区分等级 么?

　　通过提出以“善恶”为立法和司法的评价标准，沈家本突破了形式平等的范畴，直接 质疑那些没能贯彻“善恶”标准的制度。其中，“八议”这种区分等级差别的制度，立 刻失去了合理性。“八议”之法，虽然唐律以来均保留其条文，但至少在清代，已经没 有认真地执行了。为说明“八议”的不合理，沈家本专门抄录了雍正帝的谕旨作为佐证 。谕旨中说：

　　夫刑法之设，所以奉天罚罪，乃天下之至公至平，无容意为轻重也。若于亲、故、功 、贤人等之有罪者，故为屈法以示优容，则是可意为低昂，而律非一定者矣，尚可谓之 公平乎!

　　对此，沈家本深以为然，并下按语支持雍正：“伏读世宗圣训，言之尤为详明，实在 可删之列。存之律中，徒滋疑惑而已。”(注：《历代刑法考•明律目笺一》，第1791 页。)这说明，因为“善恶”标准的提出，沈家本已存有删除“八议”条文之心。

　　形式平等的法律观，一方面是中国“本来的”;另一方面，维护这种最低限度的平等 ，在中国古代社会，仍有不可低估的进步意义。这一思想，也为治旧律的学者所认同， 沈家本就是一个代表。难能的是，沈家本还为形式平等提供了新的解释，即以“善恶” 的标准来评价法律适用上的平等。这一解释，又具有理论上的突破意义，将形式的法律 平等观导入了立法层面。这种理论范畴上的突破，值得后世的肯定。

　　(二)“赎法”之于贫富

　　对那种区分社会等级的做法，沈家本采取了否定的态度，这使他的法律学说接触到了 实质意义上的平等问题。但更深入的思考，还要得益于他对“赎法”的考订工作。

　　用金钱赎罪的习惯或制度，在中国颇有渊源。《尚书•吕刑》序：“吕命穆王训夏赎 刑”。这似乎说明，赎法的历史可上推至夏代。但夏代的赎法，周代时已不可考，只能 “训”而已。《吕刑》记载有周代的赎法，曰：

　　墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪;劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪;剕辟疑赦，其罚 倍差，阅实其罪;宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪;大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪 。

　　可见，赎法实际上是对“罪疑惟轻”原则的贯彻。议刑有疑方可赎。如果“阅实”， 则只能当其刑，不能适用赎法。即使如此，历代仍出现了许多批判“赎法”的言论。其 中，主要的观点认为，赎法的施行，是使“有财者皆可以杀人伤人，而无辜者被害者何 其大不幸也。且杀人者安然居乎乡里，彼孝子顺孙之欲报其亲者，岂肯安于此乎?”又 曰：

　　有金者虽杀人，可以无死，而刑者相半于道，必皆无金者也。中正安在哉?(注：《历 代刑法考•刑法分考十六》，第433页。)

　　沈家本将这些言论，尽收入了《刑法分考》中。显然，“赎法”的合理性，涉及到了 贫者与富者能否在法律面前享受平等待遇的问题。持否定意见的人认为，表面上，赎法 的适用对每个人都是相同的。但因为赎金的限制，现实生活中，只有富人才能缴得起赎 金，穷人则因缴不起赎金而只能受刑。这是一种实质意义上的不平等，故赎法不可谓“ 中正”。那么，沈家本是怎样看待呢?关于这个问题，沈家本分了两个层面加以解释。

　　首先，沈家本论证了“赎法”是否具有内在的合理性。他拿“赎法”比较了管仲以“ 甲兵赎罪”的做法。《管子•中匡》里记载，因“甲兵未足”，管子遂提议“请薄刑罚 ，以厚甲兵。”于是，“死罪不杀，刑罪不罚，使以甲兵赎。”沈家本认为，管仲的这 种做法，“真利之矣，此霸者之政，与王者异也。”(注：《历代刑法考•刑法分考十 六》，第436页。)而赎法，则“但见哀矜恻怛之意”，是“王者”之政无疑。又：

　　罪而可赦，赦之而已。有疑于赦，故使从罚。《书》中于疑赦反覆言之，可谓详尽。 当刑者决无赎理，何患失之轻?疑于赦，不可遽赦，而使得赎，何患失之重?若不可遽赦 而遽赦之，则反失其平矣。(注：《历代刑法考•刑法分考十六》，第435页。)

　　这里所谓的“平”，应指公平。沈家本的意思是，犯罪而查实的，已经无所谓赦与不 赦，应该直接适用法律规定的刑罚。犯罪查实而依法可赦的，也不存在赎金的问题，应 该直接赦放。赎法的应用，是属犯罪事实有疑问的情况。在此情况下，如果径自议罪， 那么，“有疑”与“阅实”就没有区别，这不能算是公平。如果是罪而“有疑”的情况 ，不经赎而直接赦放，那么，又与“罪而可赦”之间没有差别，对于“罪而可赦”者来 说，也不能算是公平。因此，真正的公平，是在差别中加以体现。赎法正是要在“阅实 ”与“可赦”之间体现差别。正是这种差别对待，才是真正公平的体现。据此，沈家本 认为，赎法是合理的。

　　其次，既然赎法是合理的，那么，适用“赎法”时，在富人和穷人之间可能导致的不 平等的结果，应该如何面对呢?沈家本认为：

　　富者得生，贫者坐死，自汉以来，议赎法者，皆以次为言。第国家立法，但问其当于 理否耳。苟当于理，则法一而已，只论罪之当赎不当赎，不能论其人之富与贫。富者之 得生，法如是，非幸也;贫者之不能自赎，贫者之不幸，非法使之也。且果为疑赦者， 法亦必有以济其穷，何至忍视其受刑哉?

　　也就是说，立法者应该问的是，所立之法“当于理否”?法律是合理的，则不同的人都 应同样适用这个法，即所谓“法一而已”。一种法律只能肩负自己的功能，不可能做到 万事周全。赎法只要是合理的，司法者就只能依法去考究“罪之当赎不当赎”，而不应 去考虑犯罪人是富还是贫。换言之，富人固不应在法律面前享有特别的待遇，而穷人也 不应因为穷的原因，就可以受到法律的偏袒。这里，不是沈家本无视穷人的弱势地位。 相反，他从来强调立法与司法应哀矜恻怛。但他的意思是，对穷人的救济，是属于其他 类型法律的任务。不应该与赎法混淆讨论。

　　实际上，“赎法”的性质，与今天英美法中的保释金极为类似。当然，二者不能做更 深入的比较，因为在具体的操作程序上，赎法已经不详。不过，从该制度的渊源来看， 甚为久远，应该与远古部落内的习惯有关。因此，该制度在产生的时代中，除了具有某 种内在合理性以外，还在于，在当时的社会中已经获得了普遍的认同，换言之，在当时 ，该制度具有习惯上的约束力。然而，由于年深日远，该制度形成时的原因已不可得知 。于是，后人站在自己的时代环境中，从制度的内在合理性方面提出质疑，这是很正常 的现象。也就是说，后人对于该制度，无论批判的理由，还是支持的理由，都是一种对 自己所处的时代和社会中的制度合理性的理解。正因此，沈家本对“赎法”的解释，应 该看作他对这样一个问题的综合表达，即，法律应该如何处理其与实质平等之间的关系 。

　　总之，通过对“赎法”的讨论，沈家本已经涉及到现代法学理论中的法治与实质公正 的关系问题。在现代国家，由于平等原则已经贯彻到各种部门法中，明显的等级差别已 经取消，或者至少在意识形态上失去了正当性。然而，在法律地位得以平等保障的情况 下，因为经济地位、信息占有、社会地位等种种原因引起的实质意义上的不平等，使得 弱势者的利益，往往因法律在形式上的平等对待而受到损害。鉴于这种情况，现代法学 无不关注对弱势方的保护。相关理论，更是日新月异。然而，相应的问题也不断显现。 对弱势方的保护，是通过改变近代以来的法律系统，甚至取消平等自由的原则来加以体 现呢?还是在维持近代法的同时，通过其他的立法来加以救济呢?这是现代法理学面临的 难题之一。沈家本在“赎法”方面的清晰论述，为我们思考该问题时，提供了一种极为 有益的意见。

　　三　人格：西方的?抑或中国的?

　　(一)人格的基本涵义

　　“人格”，是西方法上的核心概念之一。“法律面前人人平等”这句话，至少有三种基本的涵义。一是人格的平等;二是在法律适用上，人人平等;三是立法应贯彻平等的 精神。后二者是司法和立法上的平等。而“平等”思想的根源，则首先在于对人的资格 的认同。当一个社会，在价值观念方面，尚未将所有的人视为人时，具体的说就是，一 方面，将一部分人视为财产或“物”，而区别于其他人的时候，是难以想象在法律上平 等对待社会中所有的人的。另一方面，将社会划分出不同的等级，用财产、身份等外在 标准，将不同的人归入不同等级中，并用法律确认和保障这种等级的时候，司法上的“ 平等”也将流于空谈。因此，从价值上对人之为人的资格加以确认，是平等原则在现代 法中得以贯彻的基础。

　　将人在法律上赋予人的资格的这一观念，在渊源上，可以一直追溯到古希腊斯多葛学 派。为了论证人应该遵循自然的生活，芝诺(Zeno，公元前350-260)及其追随者认为， “自然”是一种“统治原则”，这种统治原则在本质上具有理性，它遍及宇宙，是法律 和正义的基础。人应该依照这种理性而生活，而不应受情感或主观愿望的影响。法律和 正义，也不应该因不同的城邦而不同。由此，斯多葛学派“创立了一种以人人平等原则 与自然法的普遍性为基础的世界主义的哲学。他们的最终理想是建立一个在神圣的理性 指引下，所有人和谐共处的世界国家”。(注：[美]E•博登海默：《法理学——法哲学 及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年，第14页。)从自然和理性的角度，古希 腊哲学家导出了人与人可以也应该平等而和谐的生活。因此，将人视为财产或“物”的 奴隶制是邪恶的。这种思想，直接影响了西方近代法律制度和法律思想。

　　到了古罗马时期，产生了真正的“人格”概念，即拉丁文中的caput。Caput的原义指 人的“头颅”或“书籍的一章”。Caput被转借为“人格”概念的原因，有两种说法： 一是认为Caput是“书籍的一章”，因为古罗马最初在户籍登记时，只有家长才在登记 册中占有一章，家属则名列其下。换言之，古罗马早期只有家长才有人格，对于无人格 的家属和奴隶，家长可以任意出卖或杀戮。至于外国人，共和国中期以前，在市民法上 也不具有任何人格。由此，Caput转借出了人格的意义。(注：参见周枬：《罗马法原 论》，商务印书馆1994年版，第97页，第109页。)另一说认为，由于Caput本作“头颅 ”解，在法律用语上，则解释为“人格”和权利的总和。表示权利对于人的身份的重要 性，犹如头颅之于人之生命。(注：参见陈朝璧：《罗马法原理》，(台湾)商务印书馆1 965年版，1979年版，第37页。)无论依据何说，Caput的产生都是为了说明部分人享受 法律保护的资格。在古罗马，一直到共和国中期以前，由于没有区分市民身份与自由人 身份，人格变更只有两种，一种是人格重大变更(capitis deminutio major)，一种是 人格轻微变更(capitis deminutio minor)，后者主要指从受一个家长权的支配，转变 为受另一个家长权的支配。(注：参见周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版， 第108—114页。)而人格重大变更即失去自由人身份(status libertatis)，其后果是导 致人格的消灭或法律上的死亡，则从此沦为奴隶。失去人格，在法律上不再具有人的资 格，不享有利益，只负担义务。由此可见，“人格”概念在它的形成之初，并不是为了 赋予人人平等的资格。恰恰相反，法律上的人格概念的产生，是为了使一部分人在法律 上享有不同于其他人的能力。如，将自由人区别于奴隶，或将罗马市民区别于外邦人。 但是，“人格”概念的另一种意义，却对以后产生了重要的影响。那就是，凡是在法律 上取得了完整人格的人，就可以同等地享受法定权利，同时承担相同的法律义务。当近 代文明的曙光来临时，后一种观念终于得到了发扬光大。在西方法制史上，经历了一场 争取人人平等的痛苦而光辉的历程。最终，下列思想得以确立为西方社会的主流观念： 一切人都应该在法律上获得“人格”。并且，无论个人的自然条件具有如何的差别，每 个人的人格是平等的。“人格平等”，成为近代以来西方法的基本含义。

　　然而，始终不应忘记的是“人格”的最基础的意义，还是“人的资格”。没有在法律 上承认人之为人的资格，何来平等?平等，是人与人之间的平等，而不是奴隶与奴隶之 间的平等。因此，严格的说，西方法谈论平等时，首先是谈每个人都具有人格。然后才 是人格平等。再次，则是立法和司法上如何贯彻这一平等的思想。

　　(二)沈家本所理解的“人格”

　　正是在沈家本那个时代，西方的“人格”概念传入了中国。较早使用“人格”概念的 ，见于严复翻译的《群己权界论》(即密尔的《论自由》)。(注：《群己权界论》中有 这样一段译文：“自由之义，为及格之成人设也。若未成丁(成丁年格各国不同，经法 二十五岁)，举不得以自繇论”。在这段文字上，严复作了一个眉批，曰：“人格不备 ，不得自繇”。详见[英]穆勒：《群己权界论》，严复译，商务印书馆1933年初版，第 10页。)《群己权界论》出版于1903年，但其翻译工作完成于1900年左右。严复把“人 格”理解为“及格”和成丁，和“人格”的原义稍有区别。但包含了“人的资格”这层 意思。不久，在沈家本的文章中，出现了“人格”一词。如《禁革买卖人口变通旧例议 》中说：

　　现在欧美各国，均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。(注：《寄簃文存》卷一。)

　　《删除奴婢律例议》也说：

　　不知奴亦人也，岂容任意残害?生命固应重，人格尤宜尊。正未可因仍故习，等人类于 畜产也。(注：《寄簃文存》卷一。)

　　这两篇论说，是沈家本在1906年的两篇奏疏。可见，“人格”概念甫到中国，已经受 到沈家本的注意。删除奴婢律和禁革买卖人口，由于沈家本的推动，终于在修律中得以 实现。这是“人格尊严”和“人格平等”原则，第一次在中国立法上得以体现，是中国 法制史上一个翻天覆地的变化，并长期以来为法史家所乐道。但奇怪的是，就逻辑而言 ，从“人格”推导出“人格平等”，再从“人格平等”即可自然而然地推导出“删除奴 婢”与“禁革买卖人口”。然而，翻遍《寄簃文存》，却只见“人格”，不见“ 平等”二字。这就难免使人产生疑问，缺少了“平等”这一环节，沈家本究竟是如何理解人格呢?

　　关于这一点，不得不对照沈家本的其他著述。从《历代刑法考》一书来看，沈家本早 就系统地关注过奴婢律的沿革。通过考证，他得出这样的结论，“古之奴婢，皆罪人也 。”(注：《历代刑法考•汉律摭遗卷十》，第1569页。)这里所说的“古”时，大约指 秦代以前。这时候的奴婢，“但畜之，而非买卖之。不与后世之奴婢同耳。”(注：《 历代刑法考•刑法分考十五》，第393页。)根据《汉书•王莽传》的记载，“买卖奴婢 ，实始于秦。”(注：《历代刑法考•刑法分考十五》，第393页。)但这时候，奴婢还 主要是指“官奴婢”。此后，因为汉文帝废除收孥连坐法，官奴婢的数量日渐减少，但 名称还保留。(注：《历代刑法考•汉律摭遗卷十》，第1569页。)而此时，民间已大兴 畜奴之风。由于作为私人财产的奴婢越来越多，相应的，买卖奴婢、区分良贱的法律也 出现了。

　　在对这些历史进行考证时，沈家本已经表现出对良贱相分这种不合理的制度的强烈的 憎恶感。他在评论畜奴之风时说：

　　西汉承秦敝俗，吏民多畜奴婢，习为故常，遂使无辜良民为罪隶。(注：《历代刑法考 •刑法分考十五》，第396页。)

　　在他看来，将罪犯贬为奴婢，尚还情有可原。但畜奴之风一开，良民因贫而卖作奴婢 ，其身份与“罪隶”等同，这是不能接受的。有了良贱之分，良人杀死奴婢得减罪。“ 而奴婢伤人，罪至弃市，良贱之分，相去悬远。甚至炙灼，任意惨虐成习，不以为怪。 ”(注：《历代刑法考•刑法分考十五》，第396页。)对这些现象，沈家本都斥为“敝 俗”。

　　同时，对于历史上批判奴婢的言论，或废除奴婢制的举动，沈家本都表示赞同。他对 王莽的评价不高。但王莽说，“略卖人妻子，逆天心，悖人伦，谬于‘天地之性，人为 贵’之义”，并禁止买卖奴婢。沈家本评价说，“王莽禁之，不得谓其非也。”(注： 《历代刑法考•刑法分考十五》，第393页。)而晋朝董辛曾说，“天地之于人、物，一 也。咸欲不失其性，奈何制服人，以为奴婢乎?”对此，沈家本毫不掩饰他的赞赏“董 辛之论，皆至言。”(注：《历代刑法考•刑法分考十五》，第396页。)

　　从这些言论中可见，这时的沈家本，虽然还没有接受“人格”概念，但早已对奴婢制 度不满。那么，沈家本这时用以批判奴婢制的思想资源是什么呢?他反对奴婢制度的理 由是什么呢?从沈家本所引用的王莽和董辛的评论中，可以发现，中国传统文化中的某 种对“人”的理解，影响了沈家本。

　　王莽说，买卖奴婢，是对“天地之性，人为贵”这一原理的背离。这种尊重人的思想 ，在中国传统文化中有极深的渊源。《老子》第25章中就有“故道大，天大，地大，人 亦大。域中有四大，而人居其一焉。”将人与道、天、地相比，可谓重视人矣。但何以人是值得尊重的呢?历史上有过很多解释。荀子的解释是，“水火有气而无生，草木有 生而无知，禽兽有知而无义。人，有气、有生、有知，亦且有义，故最为天下贵也。” (注：《荀子•王制》。)而《泰誓》则认为，天地是万物之母，人是万物之灵。(注： 参见《古文尚书•泰誓上》：“惟天地，万物父母;惟人，万物之灵。”)

　　到了《说文解字》，有了比较公认的、系统的表达，“人，天地之性最贵者也。”段 注，“礼运曰：人者，其天地之德，阴阴之交，鬼神之会，五行之秀气也。”又曰：

　　人者，天地之心也，五行之端也，食味别声被色而生者也。按：禽兽草木皆天地所生 ，而不得为天地之心。惟人为天地之心，故天地之生此为极贵。天地之心谓之人，能与 天地合德。果实之心亦谓之人，能复生草木而成果实。皆至微而具全体也。(注：《说 文解字•人部》。)

　　总之，人是集天地之精华，又是天地的具体而微的体现，古人正是从这一角度，去说 明人是值得尊重的。

　　古代中国对于人还有另外一种理解，如《淮南子•精神训》中的“夫牧民者，犹蓄禽 兽也。”不过，视“民”如“禽兽”的比喻，正是沈家本批判的对象。沈家本熟悉荀子 的言论，在《历代刑法考》中，处处都有《荀子》及杨倞的注。在他的许多论述中， 对荀子的观点也是较为推崇的，对“人”的理解，也不例外。

　　显然，在沈家本的价值体系中，在“人格”概念传来之前，对人的理解已经较为成熟 了。奴婢制要求在人类社会中区分良与贱，与“天地之性，人为贵”的古训相反。因此 ，在沈家本看来，即使没有“人格”概念，没有“人格平等”原则，奴婢制也逃不脱“ 敝俗”之议。这个态度，在沈家本那里非常鲜明。

　　反之，对于东汉光武帝下诏，“其杀奴婢，不得减罪”，及“敢炙灼奴婢，论如律。 免所炙灼者为庶人”等，沈家本毫不吝啬地褒扬其为“盛德也”!(注：《历代刑法考• 刑法分考十五》，第396页。)并盛赞“以‘天地之性，人为贵’相诏，知此义者，光武 一人而已。”(注：《历代刑法考•汉律摭遗卷十》，第1569页。)当然，知此义者，不 止光武一人，王莽也说过这话。沈家本的用意，明显是要通过用褒光武而表达自己的意 思。

　　但是，中国的“人为贵”的思想，和西方近代法中“人格”概念，尚有一段距离。“ 人格”不仅仅是从哲学上去讲，还是一种制度。人格制度是一个底线，越过底线往上， 一切人都站在了同一个位置上了。越过底线往下，则不承认有法律上的资格。因此，一 旦证明哲学上的人格平等，就必须让所有的人在制度上处于同一底线之上。否则，“平 等”和“人格”都不能贯彻。换言之，“人格”概念，不仅仅是一种观念，而且是一种 真实的制度保障。从“人格”的角度理解，一个人，可能因经济的、身份的、智力的等 等原因，在地位上弱于他人，也可能在道德上被人所排斥，但从理论上说，他并不因此 失去与他人平等地享受法律权利和机会的资格。

　　但是，“人为贵”的思想，是一种哲学上的推论。这种思想并没有必然地体现在制度 上，也不必然地与“平等”挂上关系。相反，这种思想却紧密地与道德评价相联系。人 既然为贵，则禽兽自然是为贱的。人固然是天地间“最贵者”，但如果一个人道德上不 求上进，也可能沦为禽兽。这是所谓的“自甘堕落”。正是在这一逻辑下，沈家本同情 因贫而卖为奴婢者，但对于因犯罪以及被牵连的罪犯亲属，却并不同情。他说：

　　古之奴婢，并缘坐之罪人，故可斥之为贱。若今之奴婢，出于买卖者为多，其初本良 人，因贫苦而卖为人役，其情堪悯，实与古之奴婢不同，乃亦以贱目之，揆之于义，有 未安者，此当研究者也。唐之部曲，宋以后即无其名。明加入雇工人，而其法不尽与部 曲同。此项雇工人，以贫苦而为人服役，是良是贱，与平人相犯，是否以凡论?律内皆 无明文。此又义例之未详备者。(注：《历代刑法考•明律目笺三》，第1874页。)

　　很明显，沈家本所同情的奴婢，是“初本良人，因贫苦而卖为人役”的情况。“部曲 ”或“雇工人”的地位，与此相类似，故也“堪悯”。但罪人，以及“缘坐之罪人”， “斥之为贱”，则是理所当然了。可见，“人为贵”的思想，曾经左右着沈家本对奴婢 制的理解。只是当沈家本使用“人格”概念的时候，对奴婢制的理解，才发生了转换。 这其中，转换的枢机如何，已难以考证清楚。但很显然，当沈家本使用“人格”概念时 ，已隐隐脱离了“人为贵”的理解。最明显的是，他认为，“生命固应重，人格尤宜尊 。正未可因仍故习，等人类于畜产也。”这后一句，不得“等人类于畜产也”。是与“ 人为贵”的思想，划清了界限。

　　另外，“人格”一词，《历代刑法考》中也见有一处。此处虽不是论奴婢，却更能说 明其中的区别。在这里，沈家本用到“人格”，是因为一个案例。该案例发生在东汉， 情节是三男共娶一妻，生有四子。后因分妻、子不均而涉讼。廷尉范延寿断之“此非人 类，当以禽兽从母不从父也。请戮三男，以儿还母。”沈家本评说道：这种情况，最多 算是奸罪，岂能以死罪论处。并指出，“且曰以禽兽处之，何其轻视人格哉?”又曰：

　　况此等事，乃风俗之敝者，不思革其敝俗，而但以刑从事，尚谓当于理而厌人心，此 真大惑不解者。汉人断狱，好自作聪明，而准诸法理，实未必尽当。而美其名者，辄曰 依经造狱，但不知此等于经义，果属何条也。此事于汉律并无科罪之文，而既成此狱， 特附于此，以备法家之讨论焉。(注：《历代刑法考•汉律摭遗卷八》，第1523页。)

　　言语之中，是大不以为然。按照所谓的“礼教”，三男共娶一妻，是真可斥为“禽兽 ”也。然而，沈家本这次却坚定地认为，只要是人，就不可斥为“禽兽”。并且直接将 那种把人比为“禽兽”的说法，斥为“轻视人格”。人就是人，不能以“禽兽”相待， 这与轻视“罪隶”的态度，已大有区别。正是从这一意义上，我们发现，从使用“人格 ”概念起，沈家本的法律思想，发生了某种转变。

　　总之，当沈家本明确地使用“人格”概念时，在对人的认识方面，已经明显不同于“ 人为贵”的思想。但值得一提的是，在沈家本那里，“人格”概念与“人为贵”的思想 并不抵触。从论述上看，沈家本对这两种思想并不作严格的区别。同一篇《禁革买卖人 口变通旧例议》中，驳斥良贱之间同罪异罚时，他说：

　　且官员打死奴婢，仅予罚俸;旗人故杀奴婢，仅予枷号。较之宰杀牛马，拟罪反轻， 亦殊非重视人命之义。(注：《寄簃文存》卷一。)

　　这是说，“人为贵”，故不可以“牛马”视之。在论证禁革买卖人口，则要求“尊重 人格之主义”。这是说，同样是人，岂可将人视为财产来买卖。而到了论证删除“良贱 为婚姻之律”时，则明确指出，“同是齐氓，似不应再分上下之品。……庶与重视人类 之意有合，人格乃日见增高矣”。这是要泯灭人与人之间的身份等级了。从“人为贵” 的思想到接受“人格”概念，沈家本经历过一次曲折的转变。这种转变，并非“头脑风 暴”式的革命，而是潜在地融通。在融通中，两种可沟通又有差异的观念，同时存在于 沈家本对“人”的理解中。就沈家本而言，并不一定自觉地辨别出两种不同思想之间的 差异或矛盾。因此，这种转变，与其说是一种自觉，毋宁说是一种自然而然的过程。但 重要的是，由于接受了“人格”概念，沈家本的法律思想，已经不能再用儒家或法家的 思想框架去认识了。同时，将他简单地划入某种西方近代思想流派，也是不妥当的。

　　四　结语：曲折的解释

　　就像那个时代一样，沈家本的法律思想，正处在一种转变的状态中。这并不是说，他 的思想尚欠成熟。恰恰相反，正是因为很多思想已经根深蒂固，所以，才露出转变的痕 迹。这正如一个小孩，对万事尚未有成见，一旦灌输一套理论，不由得就成了他将来认 识社会的基本框架。但当他历经世事之后，要他改变已有的观念，却不是一件容易的事 情。

　　在《历代刑法考》中，随处可见沈家本对历朝历代法律的按语。这些按语，或讥或评 ，或赞或贬，无不透露着一种成熟的法律思想。比如，对人在法律中的作用。他认为， “夫法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。”(注：《历代刑法考•刑制 总考四》，第51页。)这种对司法的重视，是贯穿他的整个法律观的一条主线。又如， 一部法律，好与不好，以何为标准。沈家本似乎没有明言，但又处处在讨论法。可以明 确的是，他认为法是有“真精神”的。他说：

　　夫法者，天下之程式，万事之仪表也。程式具矣，仪表立矣，而无真精神以运用之， 则程式为虚文，而仪表亦外观也。……世之读是书者，当思其精神之所在，无徒于程式 、仪表求之。(注：“新译法规大全序”，载《寄簃文存》卷六。)

　　那么，这个法的“真精神”究为何物?沈家本有很多说法，其中，“仁政”是随处可见 的。而“情理”，也是他极为重视的，他认为，“无论旧学、新学，不能舍情理而别为 法也。”(注：“法学名著序”，载《寄簃文存》卷六。)但何谓“仁”，何谓“ 情理”，就不好说了。实际上，沈家本抽象地谈“仁”或“情理”的情况很少。一般来 说，总是在评价一个朝代的法制，或评价某案例时，才有“仁”与否、合乎“情理”与 否之分。

　　因此，很难说某一种思想观念是在沈家本的法律思想中占有最高的地位。沈家本本人 ，既瞧不起那种“步亦步，趋亦趋”的趋时，也不同意“墨守先型者”(注：“裁判访 问录序”，载《寄簃文存》卷六。)的守旧。事实上，沈家本的法律思想，更像是 中医的思想。中医的用药，随人随地而不同，法也如此。立法和司法，均应就具体的场 景而论。这就是“凡此不同之故，亦仍视乎其国之政教风俗，有不能强之使同者。因民 以为治，无古今中外一也。”(注：“裁判访问录序”，载《寄簃文存》卷六。)明白这一点，才能进一步了解“平等”在沈家本的法律思想中的地位。“平等”不是一个泛泛而论的物什。不合“情理”的“平等”，无须讲求。合乎“情理”的不平等，不 “平等”也有善者。这一点，是理解沈家本的平等观的前提。

　　另一个不容忽视的历史背景是，自始至终，清王朝都没有放弃君主制的意图。在这样 的体制下进行法律改革，最忌讳的，也是“平等”二字。就沈家本而言，没有证据表明 他居然有与君上平等的想法。相反，在清廷覆亡后，沈家本拒不出仕，除了年老重病的 原因之外，是否还有其他原因呢?因此，就“平等”二字而言，不但对于后人在研究沈 家本的法律思想时，会感到些微的尴尬，就连沈家本本人，又何尝不在这二字面前显得 尴尬呢?

　　我一直在想，沈家本是在什么样的心情下使用“人格”概念的。有一个现象是值得注 意的，在《禁革买卖人口变通旧例议》中，“人格”一词凡三见。《删除奴婢律例议》 中凡一见。总的来说，1906年，是沈家本使用“人格”概念频率最高峰时期。以后，沈 家本不再轻易使用“人格”了。一些问题，虽然涉及“人格”，但他却宁愿采用曲折的 解释。无疑，当沈家本开始使用“人格”概念时，是带着一种兴奋和彻悟心情的。然而 ，这种兴奋和彻悟，在以后的日子里慢慢消散。这一现象，其背后的原因，似隐似显。 有一点是清楚的，使用“人格”而不使用“人格平等”，很难将修律中的某些问题论证 清楚。但“平等”二字在当时的朝廷中，却并不具有任何正当性。只有想搞臭政敌时， 大臣们才说对方主张“平等”。如劳乃宣在攻击《新刑律》时，可以毫无顾及地攻击“ 平等”，而沈家本的回应里，却根本不能与“平等”这两个字沾边。这使得凡是涉及到 平等问题的争论时，都给后人一种雾里看花的感觉。一个有趣的例子是夫妻是否同罪异罚的问题。由沈家本主持的《新刑律》规定，夫妻相犯的时候，议刑并无区别。劳乃宣 却认为，这与中国礼俗甚不相协，“《传》曰：妻者，齐也。又曰：妇人，伏于人也。 是于平等之中，又有服从之义。”(注：劳乃宣：“修正刑律草案说贴”，载《新刑律 修正案汇录》，第18页。)其实，中国古代经义，多有矛盾之处。妻者，齐也，夫妻有 敌体之义。这是古训，也是劳乃宣不得不承认的。但又有妇者，服也。这也是古训。劳 乃宣要强调的，则是后者。

　　用西方近代法来理解，夫妻是否平等，本来也是人格问题。如果承认男女是人格平等 的法律主体。夫妻之间相犯，就不可能区别对待。但有经义在前，却不能从“人格”方 面讲，也讲不通。因为，如果要从“人格”上去讲，必须要往前推一步，道出“平等” 二字。于是，沈家本是这样论证的，“夫妻者，齐也，有敌体之义。乃罪名之轻重，悬 绝如此，实非妻齐之本旨。”(注：《寄簃文存》卷八“书劳提学新刑律草案说贴 后”。)这仍是从经义上讲，“妻齐”之义，是你劳乃宣承认的。至于“妇者，服也” ，那是讲“妇”，和妻有区别，不取就是了。

　　这是一个很奇怪的逻辑。按照“人格”概念的逻辑是：人格→人格平等→男女平等→ 夫妻平等。但到了中国却不得不改一下。由于经义上正好讲到了夫妻是“敌体”的关系 ，也只讲了这一关系，因此，可以在某种程度上承认夫妻是对等的。但这个涵义却不能 扩大。也就是说，夫妻关系对等了，并不意味着男女平等。这是否说明，沈家本的意思 ，只是要对方承认夫妻平等，至于更多的，则是他无法顾及的了。换言之，在那样的语 境下，如果说有逻辑的话，逻辑是这样的，“经义说多少，就有多少”。权利，似乎正 在中国碰运气。如果能在经义中靠上只言片语，这种权利可能就被认可。如果经义中没 有，那么，也就无所谓什么权利。

　　总之，经义的内容是固定的，解释者只能在这个有限的范围内转圆。同样的一句话在 不同地方的运用，或者几句话中选取某一句作为依据，都已不再是简单的经义解释，而 是不同的意识形态的争论。而那些关于经义的解释和运用方面的争论，对于旁观者而言 ，简直就是一种语言的游戏，或者是一场诡辩的盛筵。但是，回看清末的争论，由于直 接关涉刑罚生杀，那场诡辩或游戏，却丝毫没有轻松的感觉。那场修律运动，有一大帮 留日学生参加，这些血气方刚的年轻人，恨不得把刚学到的西方自由、平等的知识，全 都写到《新刑律》和其他法律草案中。而沈家本，却迟疑着不发表意见，任由他们写下 ，带着碰运气的心情，看能不能蒙过去。然而，终究是蒙不过去的。《新刑律》刚出台 ，争论随即来了。这个老人，不得不站出来，因为，只有他还勉强有和对手对话的资格 ，也只有他熟悉对手的逻辑。他知道，惟有用对手知道的逻辑去辩论，才有保住修律成 果的希望。

　　写到此，我似乎听到这个老人长叹一声，对那些年轻人说，“平等二字，不提也罢了 。”

　　总而言之，沈家本对平等的理解，不但有其自己的方式，而且也有个人独特的思想经 历。其中的曲折，不是用非此即彼的框架能够说明。仍应强调的是，对沈家本的理解， 应该基于他的地位、经历和教育背景，特别是身兼律学专门家和传统士人的身份。正是 因为这一身份带来的见识，使得沈家本对平等的述说，既有代表性，又有独特性，并至 今令人寻味。