民事权利的本质

　　民法是权利本位的法律， [1]民法典章是“书写人民权利的圣经”。无论就民法学术理论构筑而论抑或对法律规范搭建而言，民事权利都是民法的核心与基石。自然人、法人制度确立民事权利主体资格，民事法律行为与代理制度则关注民事权利的产生、变更和消灭之依据，诉讼时效规定国家公力对民事权利保护救济的期限，贯穿于整个民法的基本原则一方面维护权利、另一方面限制权利滥用，而民法分则洋洋洒洒的物权、继承权、人身权、债权和知识产权等制度，顾名思义，其精髓仍不过林林种种的权利。民事权利在民法中踞于何等重要的地位!它起着提纲挈领、纲举目张的作用。

　　民事权利如此重要，可学者对民事权利本身的研究却着墨极少，而且大多仅为浮光掠影的浅层次探讨。对于民事权利，尤其是本质问题研究的匮乏，无疑会使博大精深的民法学理论缺乏厚实的学理根基。而且，本质与现象固然是哲学研究的一对范畴，但它绝不仅仅是哲学研究的任务。“所有法学研究总是从法律现象的研究、探讨始，到对法律本质性的探索止。法学对社会的作用，就依赖于其对法律的本质性探索而发挥。” [2]深入研究民事权利本质同样也是民法学者义不容辞的责任。

　　一、对权利的思考

　　民法学界鲜有对民事权利本质的专门分析，法理学领域也一样。他们对民事权利的认识往往是从包括民事权利在内的总体性概括性的权利本质予以讨论。但是，民事权利不等于概括性的权利。作为权利的重要内容，相对于其他权利既有共性又有专属于己的个性。研究民事权利的本质不能够简单地以权利的本质代之，却也不能完全抛开权利本质。惟有结合起来综合定位，才有可能对民事权利的本质有清晰的认识。

　　(一)“权利”释义

　　“权利，是法律有机体的细胞，是法律大厦的基本构件，是法制王国里的一道普照的光，是真正的‘法律上之力’，使一切法的领域都受到它的穿透和吸引。” [3]但溢美之辞掩饰不住的是权利问题本身的含混。 [4]权利概念之所以含混乃是因为任何社会科学都必须建立在一定的假设基础上，并以此为出发点去论证相关的社会问题。 [5]权利概念恰好处于这样一个假设的基点位置， [6]任何用以论证权利的依据首先也是由权利推导出来的，这就必然导致逻辑上的循环往复与理论上的含混背谬。无法确切诠释“权利”的内涵，我们只有从“权利”认识的历史演进中探求其外延的构成。[page]

　　权利意识与观念首先必须为有意识的人所有，动物身上不存在意识能力也就不存在权利问题。 [7]但是否人就必然拥有权利意识?权利观念产生于何时?概括这种观念的“权利”概念 又出现在何时?

　　“权利”概念问题是一个纯粹的技术性问题，只要历史文献允许，我们就可以觅得答案。“直至中世纪临近结束之时，在任何古代的或中世纪的语言里，都没有可以用我们的词语‘权利’来准确翻译的词语。” [8]罗马法在创造出家父权、债权、居留权和地役权等等的同时也创造了相当于“权利”概念的“ius”。“概括的权利这个用法不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。” [9]但真正提出“权利”概念的则是古典自然法学派的先驱：托马斯·阿奎那。阿奎那将法律界分为反映神意的神法和反映人的理性的自然法。自然法是人的天性的体现，这种天赋的不可剥夺的天性就是“自然权利”。到了19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法学的基本概念被总结出来。“权利”和“义务”日趋重要，以致成为法学的基石，并最终使得权利成为主观化的法律，法律成为客观化的权利。 [10]

　　但是，尚处于蒙昧状态的人是否拥有权利意识，“权利概念”的缺乏是否意味着“权利观念”的缺乏。这些问题显得颇为扑朔迷离。考诸于史，答案应当是否定的。 [11]权利是分层次的，将权利划分为天赋权利(或称习惯权利)、道德权利和法律权利不仅仅是因为保障权利实现的分别是习惯、道德与法律，而且也因为它们在历史出现上的先后。天赋权利是伴随着猿群向人群转化而同时出现的。首先，人是自然属性与社会属性的统一体，社会性也是人区别于动物的本质属性。存在社会性联系的前提就是认识何为社会性，认识自己与他人的区别。基于区别的认识，就有了对己“应该获得”和对人“应该提供”两种意识。这两种意识也就是最始初、最简单的权利义务意识。 [12]另一方面，原初的人为了生存也必须象动物一样抢夺果实等生存资源，但这样一种行为与纯粹的动物行为有了本质区别。原始人有了图腾，也有了祭祀，通过这样一系列举动来寻求其行为合理性的支柱，为自己的所作所为罩上“正当的外衣”。这种“正义标准或正当行为”已经触及到了权利问题的症结。 [13]在人类社会后来的发展中，出现了规范约束行为的道德与法律，并相应地出现了道德权利与法律权利。权利问题上的模糊很大程度上缘于权利层次的不清。法律权利的本质只能匍匐于法律层次之下，而不能超越于法律去探求其本质。[page]

　　(二)法律权利的本质

　　对于权利本质的认识可谓众说纷纭，见仁见智。概括起来，有权利即自由、权利即利益、权利即资格、权利即主张、权利即选择自由、权利即可能性、权利即一种法律上的“力”、权利即行为尺度、权利即权能、权利即意思自由等等。 [14]在权利本质理论中影响较大的主要是人性说、选择说(或称意志说、意思说)、利益说和法力说(或称能力说)。

　　人性说理论从自然权利理论出发，把权利本质归于人的自然理性。权利是作为理性的人所固有的“道德品质”，“由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或正当地作出某事情。” [15]人性说理论实质上由天赋人权的角度讨论权利的本质，用来解释以国家暴力为凭籍的法律权利的本质终归失之偏颇。而且现代西方法理学由实证主义角度出发，对于构筑在模糊不清的自然理性基础上的人性说往往执批评态度。

　　选择说主张权利即以权利所有者意志为中心的选择。斯宾诺莎最早提出权利是一种免于干扰的条件，霍布斯进一步将法律与自由联系起来，指出权利就是法律允许的自由。 [16]选择说理论在现代的代表人物是哈特，其理论也称之为“新意志说”。他认为主体之所以有某种权利取决于法律承认主体关于某标的或某特定关系的选择优越于他人的选择。他举例说：相关义务的权利 [17]的取得与行使是以权利人的选择为前提，只有权利主体选择要求履行，义务主体才需要履行，权利才得以成立。自由权和权力权更是说明权利是权利主体主动的和积极的选择。只要法律没有禁止，我就有自由去选择这样做;只要法律承认，我就获得了一个权力去自由选择那样做。

　　利益说理论基于边沁的功利主义，认为一切社会关系都是各种利益的衡定。把权利这种授权性规范纳入这一体系考察，其结论则是任何权利总是一种利益，否则就是荒谬的。

　　选择说和利益说都有自己明显的缺陷。按照选择说理论当然可以囊括一些主要权利形态，但是尚有一种重要的自由权并不依赖于权利主体的意志选择 。这即是公民的人身自由权。公民的人身自由权既是不可被另一公民剥夺的也是不可放弃的。依据刑法，如果某人受到非法拘禁，无论他是否愿意指控不法侵害，国家机关都将惩处该拘禁行为、归还权利主体以自由权利，哪怕他愿意失去自由。由于选择说把这种最重要的权利尚且排除在外，所以选择说是一种不适当的权利理论。利益说所受到的批评是因为它不能够将权利与义务鲜明地区别开来，能够用权利所表达的同样也可以用义务来表达，权利概念几近于多余。 [18]所以哈特批评利益说除了制造义务公式外，并没有理解权利。[page]

　　法力说实质上是此两种理论的折中。针对二者在认识上的缺陷，梅克尔的法力说综合其长，认为“权利是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的‘力’。” [19]换言之，权利即是法律保障权利的占有者以一定方式行使其意志，而其意志的目的是实现某种利益。

　　无论法力说这种折中是否适当，法力说避免那些明显的缺陷，并且已经成为了今天的通说。

　　二、民事权利本质

　　(一)民事权利与法律权利异同辨

　　法律权利可以用法力说来概括其本质，民事权利却未必可以。欲理清民事权利的本质与法律权利本质的关系须辨清二者的异同。

　　总体而言，民事权利为法律权利之所属，二者的共通之处比比皆是。依据公法与私法划分的传统影响，法律上的权利亦可以划分为公权与私权。划分公、私法的标准实质上也是划分公、私法的标准，因为公法上之权利即为 公权，私法上的权利即为私权。划分公、私法的主要主张有三类：一为目的说。保障公益之目的为公法，保护私益之目的为私法;一为实质说。命令服从关系为公法，对等关系的调整为私法;一为主体说。凡涉及政治国家为公法，仅涉及市民社会为私法。 [20]民法是保障市民社会私人利益的法律，主体都是不存在命令服从关系的平等主体。即便在民事交往中有涉国家，国家也不以政治主体身份出现，仍然是市民社会中一名平等的交易者。所以，无论从那个角度考虑，民法都是私法;民事权利都是权利中的私权。民事权利和其他权利一样，必须由利益、主张、资格、权能和自由等要素构成。

　　但是民事权利绝非对于法律权利亦步亦趋。民事权利的独特性至少表现在四个方面：

　　1、民事权利的出现与权利不同步，与法律权利也不同步。前已述及，天赋权利与人类社会几乎同时诞生，原始社会就存在天赋权利。而法律权利则晚至阶级分野，国家、法律出现才方见端倪。而民事权利的产生更晚，及至16世纪资本主义发展要求统一规范的市场，呼唤平等独立的主体，期盼个体权利受到推崇与尊重，包括民事权利在内的民法体系才脱颖而出。

　　2、民事权利较少需要法律的介入。由于私权的特征，民事生活中极少突出代表国家意志的法律的作用，法律的存在多数情形都只是表现为权利先期的赋予和后期“补牢”式的救济。在各项具体的民事权利形态中，除了物权制度因涉及社会经济基础、事关安定秩序而奉行严格的法定原则外，其余的债权、知识产权、人身权等都没有浓郁的法定色彩。[page]

　　3、民事权利以尊崇当事人自由选择为主。意思自治是民法的基本原则，民法最重要的构成部分——债权更是对当事人的意思选择推崇备至。前文曾谈及选择说的重要瑕疵是忽略了公民自由权的不可选择性。但该问题在民法领域将不成其为问题。民法人身权部分规定了生命健康、自由、姓名肖像等权利。尽管法律也规定人身权利与人身紧密相连，不可转让，不可放弃。但事实上在该类权利受到不法侵害时，当事人可以选择不向司法机关主张而放弃。检察机关不能以侵犯民事权利中的人身权为由而介入干涉，法官也会恪守“不告不理”原则。民法上的人身自由权与公法上的人身自由权之差异体现出对权利主体自由选择的尊重。

　　4、民事权利的威慑效力并非都来源于法律。一种权利或义务，如果没有强制力量的支持，就不可能在社会生活中存在和实现。权威和力量在权利的构成要素里是不可或缺的。 [21]天赋权利的威慑力多是基于对自然神力的敬畏、对图腾的恐惧或因违背习惯而离群的慌乱。道德权利以社会普遍的道德舆论谴责为威慑力。法律权利当然就应当以法律强制力为威慑力。但是，民事权利这样一种法律权利却并不只是以法律之力为威慑。如我国的少数民族地区婚姻关系仍由风俗维系、商业交往中首先考虑的是尊重行规习惯……在这样的民事行为中形成的权利就是以习惯作为威慑，法律只是其最后的保障。

　　(二)民事权利的本质

　　鉴于民事权利为法律权利之一种形态，考察民事权利的本质应当参考法律权利的本质;又鉴于民事权利有其独特性，不可以单纯以法律权利本质来取代民事权利的本质。那么，我们来分别考察法律权利本质问题的三种主流理论——利益说、法力说和选择说可否反映民事权利的本质。

　　首先，法力说理论不能概括民事权利的本质。法力说所诠释的权利是法律保障权利占有者依其意志选择而取得利益的能力。民法上的权利通常不是基于法律设定而取得，法律对于民事权利的设定只限于对物权实行严格的法定原则。法力说理论是民事权利的陷阱，它必将导致民事权利陷入权利法定化的泥潭。 [22]而且，并非所有民事权利都要依赖于法律之保障，如果只有依赖于法律保障的才能称之为民事权利的话，势必将交易习惯和地方风俗所形成的那些权利排斥在外。而这样一些权利又恰恰是民法重要的构成部分，在婚姻家庭方面尤其如此。连这样的权利都无法涵盖的法力说何以概括民事权利的本质?

　　其次，利益说也不能揭示民事权利的本质。但凡是权利，无一不有利益存在。该利益未必直接归属于权利主体，如监护权、代理权即是。但有权利则必有利益，或利己、或利他、或利于社会整体。如以利益作为民事权利的本质，它无疑也是整个法律权利的本质。况且，以其概括法律权利的本质尚且可能导致外延不当扩大到义务，用利益说就更不能准确揭示民事权利的本质了。[page]

　　最后，选择说(意思说)符合民事权利本质的特征。选择说不仅从“可为”与“必为”角度划清了权利与义务的界限，也最能够概括民事权利 的特征。民法最为推崇意思自治，将其奉为基本原则。在民法中没有哪种权利是主体所不能自由选择的。即便是现代法治社会中“不能转让，不可放弃”的人身权利事实上也可以通过不予主张来放弃。没有什么力量可以迫使权利主体主张权利，“为权利而斗争也就是为法律而斗争”至多是一种呼吁。民事权利的这种性质足以使选择说摆脱反对者的批评，至少在民事领域如此。也有学者反对选择说，因为它“无法解释无意思能力之未成年人及精神病人何以能作为权利主体”。 [23]之所以有这种批评，乃是基于对“人的意志”中的“人”作了特定化的理解。而民法上说的“人”应该指抽象意义上的人，指作为整体的人。正如格老秀斯所言，权利是人作为理性动物所固有的，与生俱有的“道德品质”或“资格”。 [24]未成年人和精神病人亦为人，即便是仅余生理意义的植物人仍然为人。既为人则具有思维理性，即使该具体主体实质上已无思维能力，他人亦认为其应当具有区别于动物的思维理性而赋予其权利主体之资格。这种法律抽象不仅仅体现于自然人范畴内，被推而广之，运用到社团和财团上就使法人作为自然人以外的权利能力享有者在法律上成为可能。凡此种种，选择说理论最能够揭示民事权利的本质。

　　三、结语：悖谬与真实

　　法律权利本质是法律保障的主体意思自由与利益的一定的“力”，民事权利本质是以权利主体意志为中心的选择。逻辑上种概念的本质竟然不能涵盖属概念的本质，在逻辑学看来始终是个悖谬。但这就是法律权利与民事权利的真实存在。这种冲突的存在，一方面由于民事权利萌生于晚近的16世纪，在原本意义上的法律权利之外，变化不居的时代赋予了它许多崭新的内涵。另一方面是由于权利层次的混乱，属于法律权利的民事权利却规定着应当属于天赋权利(习惯权利)和道德权利的诚实信用、婚姻与交易习惯等权利。深层次原因是民事权利与权利一样，仅仅是法学研究假设的基点。所有人都仅仅在意会，却无力准确指出民事权利的内涵与外延。法律权利是不是足以严实地覆盖民事权利，民事权利又包含着一系列什么样的权利，有谁可以断言?

　　这是一个怪圈，社会科学走不出的怪圈：悖谬却真实。

　　　[注释][page]

　　[1]有学者将民法本位观念分为三个时期：自罗马法至中世纪的义务本位时期，自16世纪开始，经17、18世纪孕育及至19世纪成熟的权利本位时期和20世纪方兴之社会本位时期。(参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，第34-37页)但真正意义上的民法，应该是植根于市场经济土壤上的自由主义思想的法律表现，或者说是“市民社会法律关系的总称”。在未有市场经济以及市民社会(而且单纯就经济关系而抛开家庭关系来说，“市民社会”与经济学上的“市场”基本重叠。见胡宝海、王晓君：《民法上的人》，中国社会科学出版社1999年第1版，第3页)的前资本主义社会，根本不存在民法。纵然婚姻、继承、抵押、债等早就可以在《汉谟拉比法典》、《唐律疏议》中觅得踪迹，但其与拿破仑法典、德国民法典、日本民法典以及瑞士民法典所体现的理念大相径庭。可以说，截止中世纪尚且没有民法。因此，回溯民法的发展史找不到义务本位时期。20世纪的民法社会化仅仅是对过度张扬的个人权利的矫枉过正，这也是公法私法化与私法公法化的大势所趋。民法的价值取向从来没有发生变化，社会本位没有取代权利本位。所以，民法天然就是权利本位的法律，且自始至终都是权利本位的法律。

　　[2]谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第1页

　　[3]《法理学论丛》第1卷，文正邦：《有关权利问题的法哲学思考》

　　[4]用康德的话来说：“问一位法学家‘什么是权利?’就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理?’那样使他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不是正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”(康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第39页)

　　[5]或如黑格尔所言，法学作为科学的一个部门，它具有一定的出发点，这个出发点就是先前的成果和真理，正是这先前的东西构成对出发点的所谓证明。必须如此是因为“哲学形成一个圆圈：它有一个最初的、直接的东西，因为它总得有个开端，即一个未得到证明的东西”，而“这个起点必然要在另一终点上作为成果显现出来”并最终形成“一条锁链”，构成“一个完整的圆圈”。(黑格尔：《法哲学原理》导论，商务印书馆1982年版，第2-4页)

　　[6]以“权利”为法哲学逻辑起点的认识是以张文显教授为代表的“权利义务法理学派”的主张，已为现今主流观点。此外，在法哲学逻辑起点问题上，还有过黑格尔以“占有”作为其法哲学起点，马克思的历史唯物主义法哲学 世界观由物质利益出发以“利益”作为其逻辑起点，文正邦教授“以行为为逻辑起点、以权利为法哲学范畴体系的核心”等主张。(文正邦：《当代法哲学研究与探索》，法律出版社1999年版，第167-185页)[page]

　　[7]野狗群体有明显分工，也不为食物争斗;鸟类中除了鹑鸡及其他少数种属外，结成伉俪则终身不变。(谢苗诺夫《婚姻和家庭的起源》;韦斯特马克《人类婚姻史》，转引自夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年第1版，第23页)虽然这种现象外观上与人类社会权利义务极其相似，但对动物自身而言只是其本能，是不需要经过大脑思维的自然反射。

　　[8]梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第102页

　　[9]前书，第104页

　　[10]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1版，第490-491页

　　[11]有学者即主张“权利义务是一个历史范畴，它在人类社会形成之初并不存在。”(李步云、徐炳：《权利和义务》，人民出版社1986年版，第1页)

　　[12]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第5页

　　[13]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1 版，第480页

　　[14]卓泽渊：《法理学》，法律出版社1998年第1版，第109-110页

　　[15]格老秀斯：《战争与和平法》，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1 版，第491页

　　[16]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第76页

　　[17]严格而言，“没有无义务的权利也没有无权利的义务”，所有权利都可以是相关义务的权利。但是，有一部分权利不需要明确的义务主体，另一部分权利则须有确定的义务主体。在这个意义上，哈特将后一部分权利称为“有关义务的权利”。

　　[18]有的思想家就认为权利与义务是不分先后、不分源流、不分因果、不分第一性和第二性，甚至是不分你我的。潘恩曾说过：“当国民议会审议《人权宣言》时，一些议员主张，如果公布一项权利宣言，就应当同时公布一项义务宣言。”但是“从相互作用来说，权利宣言也就是义务宣言。凡是我作为一个人所享有的权利也就是另一个人所享有的权利。”在他那里权利与义务显然是同一的。(潘恩：《潘恩选集》，第186页)但是，“伦理学上的权利主要特征是权利与义务的重合，社会学上的权利主要特征是权利与义务的实然状态”，“而法学上的权利特点是权利与义务在规范上的分离并对立。”(谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第188页)如果一种权利理论无法将权利与义务截然分离，该种理论在法学领域是没有多少意义的。[page]

　　[19]佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年第1版，第68页

　　[20]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年第1版，第39页

　　[21]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第16页

　　[22]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第67页

　　[23]梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，第61-62页

　　[24]]格老秀斯：《战争与和平法》，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1 版，第491页