一

　　有独立请求权的第三人制度作为第三人制度的一种,在民事诉讼中发挥着不可替代的作用。对于已经开始的诉讼,如果案外人与该诉讼的原告或被告没有共同的诉的利益,但有必要对他人之间的诉讼标的主张权利,该案外人可以该诉讼的原告、被告为被告提出一个独立的诉讼请求,成为有独立请求权的第三人 [1]。对于法院来讲,通过程序上将有独立请求权的第三人提出的参加之诉与本诉合并审理,保障有独立请求权的第三人的当事人的权利,让其和本诉当事人一样举证抗辩,有利于查明案件真实,作出公正裁判,从而避免对几个互有牵连关系的诉讼作出相互矛盾或对立的判决。诉讼经济,即通过一次诉讼解决多个当事人之间的纠纷,减少诉讼成本,提高诉讼效益,是第三人制度的一大功能。除此之外,有独立请求权的第三人制度的另一功能就是通过对第三人程序主体权利的保障,赋予对本诉的诉讼标的有独立请求权的案外人程序选择权。基于处分权原则,是否提起诉讼是当事人的权利,法院和当事人都不得将不愿作原告的人引入诉讼中。虽然有学者提出要对处分权原则予以限制,认可特定情形下在诉讼中引入新原告,但也只限于特定情形 [2]。故案外人明知其对系属中的诉讼的诉讼标的具有独立请求权,但认为加入正在进行的诉讼中,其诉讼权利可能得不到充分的保障,而不愿提起主参加之诉,宁愿在原诉讼结束后单独起诉,此时只能是尊重该案外人的选择。若立法对有独立请求权的第三人制度规定完善,对第三人的程序主体地位予以充分保护,为第三人提起参加之诉提供方便,则有关案外人会对是否提起主参加之诉或是另行起诉进行权衡,选择更便利、更经济的救济途径。扩大司法解决纠纷的功能是现代司法的一个趋势。若相关案外人选择主参加诉讼制度,则有利于发挥这一功能。

　　二

　　我国当前的民事诉讼立法对有独立请求权的第三人制度的规定,是否有利于发挥扩大司法解决纠纷的功能呢?笔者认为答案是否定的。我国民事诉讼有独立请求权的第三人制度非常粗陋,存在很多缺陷,如没有规定在诉讼诈害情形下,有独立请求权的第三人可以提起主参加诉讼。还有一点,就是认为提起主参加诉讼必须以本诉的原告和被告作为共同被告,同样是不合理的,妨碍了主参加诉讼制度功能的发挥。有独立请求权的第三人提起参加之诉是必须以本诉的原、被告为共同被告,还是可仅以本诉的一方当事人作为被告,各国民事诉讼法规定不一。德国民事诉讼法规定的主参加制度,要求必须以本诉的原告和被告为共同被告;而法国和日本民事诉讼法除了规定主参加制度外,又规定了独立当事人参加制度,该制度允许独立当事人既可以本诉的一方当事人为被告,也可以本诉的双方当事人为被告 [3]。我国民事诉讼法对此没有作出明确规定,但理论界和司法实务界普遍观点认为,有独立请求权的第三人提起主参加之诉必须以本诉的原告和被告为共同被告,不得仅以其中之一为被告。传统观点认为,本诉中原、被告双方共同侵犯了有独立请求权的第三人的利益,因为本诉中的原、被告双方所争议的诉讼标的全部或部分属他所有,本诉任何一方当事人胜诉,都对他产生不利的结果。因而,有独立请求权的第三人参加诉讼,就必然以本来并无共同诉的利益的本诉当事人为共同被告,本诉双方当事人为了维护自己的利益,必然共同对付新的原告 [4]。

　　有独立请求权的第三人参加诉讼后,诉讼构造是怎样的,理论界观点不一,主要有如下几种观点: ( 1)共同诉讼说。该学说认为有独立请求权的第三人作为系属中诉讼的原告或被告参加诉讼,并与参加前的原告及被告形成必要的共同诉讼当事人关系。(2)主参加合并诉讼说。此观点认为有独立请求权的第三人是在同一诉讼程序内提起诉讼,由此除原来的本诉外又产生了以有独立请求权的第三人为原告,以本诉的原、被告为共同被告的新诉讼关系。(3)三面诉讼说。有独立请求权的第三人参加诉讼是两造对立当事人主义的例外,其在参加诉讼中的地位既非原告也不是被告,而是与参加前的原告及被告共同形成三方当事人的三面诉讼关系。( 4 )三个诉讼合并说。该学说认为,有独立请求权的第三人的参加行为,使得在本诉的原告、被告及有独立请求权的第三人之间形成了三个两当事人对立的诉讼关系。有观点认为这种诉讼形态分别是原告对被告、有独立请求权的第三人对原告、以及有独立请求权的第三人对被告三个诉讼的合并 [5] 。其中三面诉讼说是理论界的新兴学说,其突破了传统的当事人两造对立的诉讼结构,试图构造出一个三方当事人对立的诉讼结构以解释有独立请求权第三人参加诉讼的诉讼结构,在这种诉讼结构下只存在一个诉讼,即不再有本诉和参加之诉的立足之地。这就不同于传统的民事诉讼理论从诉的合并的视角来分析主参加诉讼。诚然,三面诉讼说有其独到和新颖之处,也受到了我国一些学者的推崇 [6],然而现行的诉讼制度都是建立在两造对立的基础之上的,三面诉讼说要对此加以否定,必须进行一系列制度的整合,否则难以与现行诉讼制度协调 [7]。故本文仍然以当事人两造对立为基础,以诉讼合并理论为视角,对主参加诉讼中的被告予以分析。

　　三

　　有独立请求权的第三人参加诉讼的根据,我国民事诉讼法只规定了一种,即对本诉的诉讼标的全部或部分主张有独立请求权。未规定在本诉的诉讼结果会侵害第三人的权利即诉讼诈害的情形下,第三人有权提起主参加诉讼。而第三人有权在诉讼诈害情形下提起主参加诉讼,已为日本、我国台湾地区等地的民事诉讼立法所规定,法国民事诉讼法则通过赋予第三人以非常上诉的途径提出撤销判决的异议权,以达到给予受他人诉讼诈害的人法律救济的目的 [8]。相较于法国民事诉讼法给予受害第三人事后的救济,日本和我国台湾地区民事诉讼法有关诈害防止的规定,可以给予第三人更及时的救济,并且可以防止矛盾的裁判,维护司法的权威。有鉴于此,我国民事诉讼法在今后修改中,应增加允许诉讼诈害情形下第三人提起主参加之诉的规定,以及时保护第三人的合法权利,实现诉讼经济。下文对有独立请求权的第三人提起主参加之诉中被告的分析,将建立在两种诉讼根据的前提下。假设在主参加之诉中,第三人仅以本诉一方当事人为被告,在两种诉讼根据的情形中诉讼会如何进展,分别予以分析。

　　诉讼根据一:有独立请求权的第三人对本诉的诉讼标的的全部或一部主张有独立的请求权。案情如下:甲对乙提起请求返还房屋A之诉,诉讼系属中,丙主张对该房屋享有所有权。

　　若有独立请求权的第三人仅以本诉原告或被告一方作为被告提起主参加诉讼,这时诉讼结构呈现出两种情况:一是原告→被告,第三人→原告,另一种是原告→被告,第三人→被告。在第一种诉讼结构中,丙对甲提起确认房屋A的所有权之诉,而丙与乙没有直接冲突对立关系。法院对这两个诉讼合并审理做出判决,可能有以下三种结果: (1)甲乙之诉中甲胜诉,甲丙之诉中丙败诉。此时,甲对房屋A的所有权得以确认,同时基于所有权要求乙返还其占有的房屋A的请求也得到支持,至此整个纠纷得以解决,诉讼目的达到。(2)甲乙之诉中甲败诉,甲丙之诉中丙胜诉,即丙对房屋A的所有权得以确认。按照既判力的理论,甲丙之诉的判决对乙没有既判力。丙作为A房屋所有权人,其可能认可乙对房屋A的合法占有权,若此,纠纷也得以解决了;但其也有可能否认乙对A的占有权,如丙欲要求乙返还房屋A,得另行提起给付之诉。可见在这种情形下,甲和乙之间的纠纷仍没有得到解决。( 3)甲乙之诉中甲败诉,甲丙之诉中丙败诉,即甲对房屋A的所有权尽管得到确认,但由于乙对A享有租赁权、留置权等合法权利得以阻碍甲对A所有权的行使,故乙有权占有房屋A。至此,纠纷也得到了解决。前已述及,有独立请求权的第三人制度的功能之一就是扩大司法解决纠纷的能力,实现诉讼经济。在判决(2)的情况下,可能会出现纠纷没有得到彻底解决的结果,若这样,非但没有达到诉讼经济的目的,反而加大了当事人和法院的成本,一方面当事人丙的利益需要通过两次诉讼才能得到保护,另一方面法院必须通过两次审判程序才能解决纠纷,而且在合并审理甲乙之诉与甲丙之诉时,比审理单个诉讼需要花费更多的时间和精力。尽管出现判决(2)的可能性只有三分之一,出现不能彻底解决纠纷的机率则仅六分之一,但这表明在第一种诉讼结构中会带来纠纷不能彻底解决的风险,违背了设立有独立请求权第三人诉讼制度的目的。

　　在第二种诉讼结构中,即丙向乙提出请求返还房屋A之诉,此时丙的诉讼主张看似与甲的诉讼主张类似,实际上两者相互对立,若法院支持甲的主张则意味着驳回丙的诉讼请求,反之亦然。法院的审理结果仍然有三种可能性:(1)甲乙之诉中甲胜诉,丙乙之诉中丙败诉。此时纠纷通过法院认定甲对房屋A享有所有权并判决乙将A返还给甲,而得以解决。(2)甲乙之诉中甲败诉,丙乙之诉中丙胜诉。即法院认定丙对A享有所有权并要求乙将A返还给丙,此时纠纷也得到了解决。(3)甲乙之诉中甲败诉,丙乙之诉中丙亦败诉。房屋A的所有权可能归属于甲也可能属于丙。具体情况为:A的所有权属于甲,但乙对A享有可以对抗甲行使返还请求权的权利如租赁权、借用权等;或者A的所有权属于丙,但乙对A享有可以对抗丙行使返还请求权的权利。无论哪种情形,甲、乙、丙三者之间的纠纷都得到了解决。故在第二种诉讼结构中,不会发生背离诉讼经济的风险。

　　诉讼根据二:本诉的诉讼结果会侵害第三人的合法权益,即诉讼诈害。诉讼诈害行为通常是由本诉的双方当事人合谋串通所为,即本诉的双方当事人对第三人实施了共同侵权行为。例如,乙为了逃避对丙的到期债务,与甲串通,由甲对乙提起请求返还到期债务之诉,达到转移乙的财产的目的。丙以甲乙之诉的诉讼结果会侵害其利益为由,向本诉系属的法院提起诉讼。在丙提起的第三人之诉中,甲乙应是共同被告,且是必要共同被告,因为甲、丙的诉讼标的是同一的。也就是说,在该情形下,丙不得仅以甲或乙一方作为被告起诉,若丙在起诉状中仅列了一位被告,法院应行使释明权,告知丙追加被告以免因被告不适格而被驳回起诉。

　　除了上述情形之外,也存在着本诉的一方当事人是善意的(通常是被告) ,但事实上会导致本诉的诉讼结果侵害第三人的利益。例如,甲对乙提起请求返还到期债务5 000元之诉,乙对丙还负有债务5 000 元,但乙的财产仅值7000元。若甲胜诉会使乙的剩余财产不足以返还对丙的债务,即侵害丙债权的实现,故丙可以起诉参加到甲乙之诉中。丙当然可以把甲乙作为共同被告,请求保护其债权。丙也可仅以乙为被告提起返还债务之诉。此时,甲乙之诉和丙乙之诉的关系似乎是普通共同诉讼,甲和丙的诉讼标的属于同一种类,都是请求返还债务。但两者的区别在于,法律设立普通共同诉讼制度的目的主要是从提高诉讼效率的角度考虑,但该案件中,允许丙提起主参加诉讼的目的主要是为了保护丙即第三人的利益;在普通共同诉讼中,共同诉讼人之间没有利益冲突,但此案中丙和甲的利益是相冲突的,或至少存在部分的冲突,甲的债权完全实现意味着丙的部分债权得不到实现;在普通共同诉讼情况下,法院可以合并审理也可以分开审理,但在丙起诉的情况下,法院必须将甲乙之诉与丙乙之诉合并审理。丙是否可以仅以甲为被告呢? 笔者认为不妥。原因在于,假设甲和丙对乙的债权均合法有效,甲对乙主张债权的行为本身本不会对丙的债权产生任何影响,但由于乙的财产不足以完全清偿甲、丙二人的债权,才使得甲的债权实现事实上会侵害丙债权的实现。从根本上讲,丙的债权受到侵害的原因在于债务人乙不履行债务的行为而不是甲行使债权的行为。所以,在不把乙列为被告的情况下仅仅把甲列为被告是不妥的。

　　通过上述分析,可以看到在两种诉讼根据的情况下,都存在着可以仅把本诉的一方当事人作为主参加诉讼的被告的情形,但不是任何情形下,都可以仅以本诉的一方当事人或者任何一方当事人作为主参加之诉的被告的。究竟如何确定主参加之诉的被告,首先,按照处分权原则,有独立请求权第三人作为原告有权自主决定是以本诉的双方当事人为被告还是仅以一方当事人为被告;其次,从案情事实出发,根据不同的案情,第三人的诉讼利益可能与原告、被告的诉讼利益都对立,也可能只同本诉原告或被告一方的诉讼利益对立,而并不否定另一方的诉讼利益;再次,被告的确定还应看是否有利于案件事实的查明,是否有利于纠纷的一次性解决,这是有独立请求权的第三人制度的功能应有之义。主参加之诉若仅以本诉的一方当事人为被告,即能达到查明案件事实、一次性解决纠纷的目的,则应予准许。而且,即使是必须以本诉的双方当事人作为被告的情形下,虽然有独立请求权第三人的主张分别与本诉原告、被告的主张相对立,也很难讲本诉的双方当事人在参加之诉具有共同的诉的利益,诉讼标的是同一的 [9]。建议在民事诉讼法中规定有独立请求权的第三人既可以同时以本诉的原告和被告作为被告起诉,也可以以本诉的任何一方当事人作为被告起诉。具体在哪种情形下,允许仅以本诉的哪一方当事人作为被告,由于具体案情的复杂多变,不可能在立法中予以明确规定,但可以将其规定为法院行使释明权的范围。即在有独立请求权的第三人仅将本诉的一方当事人作为被告提起参加之诉,而该被告不适格的情况下,法院应该行使释明权,告知第三人变更被告,而不得直接以被告不适格驳回其起诉。

　　注释:

　　[1]肖建华. 民事诉讼当事人研究[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2002.p263

　　[2] [日]谷口安平. 程序的正义与诉讼[M ]. 王亚新,刘荣军译. 北京:中国政法大学出版社, 2002.p37

　　[3]常怡. 比较民事诉讼法[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2002.p556-559

　　[4]肖建华. 民事诉讼当事人研究[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2002.p291

　　[5] [日]中村英郎. 新民事诉讼法讲义[M ]. 陈刚译. 北京:法律出版社, 2001.p87-88

　　[6]肖建华. 民事诉讼当事人研究[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2002.p285-292

　　[7] [日]中村英郎. 新民事诉讼法讲义[M ]. 陈刚译. 北京:法律出版社, 2001.p88

　　[8]肖建华. 主参加诉讼的诈害防止功能[ J ]. 法学杂志,2000, (5).

　　[9]肖建华. 民事诉讼当事人研究[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2002.p293-295