如何保障涉刑企业家的民事权利

　　【摘要】涉刑企业家的民事权利标的一般指向企业家自身的利益、企业的经营管理以及与企业有经济联系的第三方利益主体。在“先刑后民”的理念下，涉刑企业家的民事权利大多是无从保障，这对于此三方主体的利益都会产生诸多不利影响;在法理上，民事权利的享有与行使并不因刑事程序的介入而丧失，二者并不存在必然的矛盾关系。综合实务与法理之观点，建立以涉刑企业家民事权利尚未缺位之观念为引导、以国家刑权力和企业家民权利相制衡为基本理念的涉刑企业家民事权利保障机制是现阶段经济社会之客观诉求。

　　【关键词】涉刑企业家;民事权利;权力与权利制衡;保障机制

　　【正文】

　　一、涉刑企业家民事权利享有和行使的现状阐释

改革开放以来，由于我国对市场经济规律的正确认识和把握，在以发展公有制经济为主体的前提下，积极推进非公有制经济的发展并取得了巨大的经济成就。民营经济作为非公有制经济的重要组成部分，其欣欣向荣的市场前景也为我国社会主义市场经济结构的完善以及我国综合国力的提升做出了突出的贡献。但是民营企业繁荣发展的背后往往也存在诸多困境，有来自经营方面如融资、经营、管理等方面的瓶颈制约，但也有来自法律层面的困惑。笔者站在法制建设的角度，针对民营企业的经营现状、企业创始人对于企业的决定性影响等重要问题，以最近发生的“宋山木涉嫌强奸案”、“国美黄光裕案”等典型案例为研究视角，分析并论述民营企业的创始人或者其他重要负责人一旦涉嫌刑事犯罪对于民营企业经营运转以及企业家自身民事权益的影响。 [1]

　　(一)、民营企业家涉刑的案例介绍和总结

　　近年来，随着民营经济的活跃和发展，在民营企业经济圈内发生了大量民营企业家涉及刑事犯罪的事件，其中包括全国各地的“首富”甚至享誉国内外的“大鳄大亨”，具体归纳如下：

　　1、“国美黄光裕案”：自2006底年有关监管机关发现“国内首富”——国美电器控股有限公司董事局主席黄光裕涉嫌“操纵市场”后，就开始了第一次立案调查;2007年11月17日晚北京警方再次对黄光裕涉嫌内幕交易罪、非法经营罪进行立案调查。前后经过近4年的查办，黄光裕最终被认定为犯有非法经营罪、内幕交易罪和单位贿赂罪三罪，最后法院决定数罪并罚执行有期徒刑14年，黄光裕现在已经入狱服刑，成为人们津津乐道的“最有钱的犯罪人”。[page]

　　2、“宋山木涉嫌强奸案”：据环球网2010年5月14日报道，22岁的女孩罗某向深圳警方报警称，2010年5月13日晚她被山木集团总裁宋山木带到罗湖区松泉公寓，遭受威胁并并拍下裸照，身处经期仍然被宋山木强奸。目前宋山木已经被警方采取强制措施，此案还在处理中。同日，山木教育集团发布公告称，集团董事会召开紧急会议，通过了宋山木辞去总裁职务的请求，并通过了委任原集团副总裁李木子担任总裁的决议，即日生效。

　　3、“南德集团牟其中案”：南德集团前董事长牟其中以300元起家，先后从事飞机易货、卫星发射、开发满洲里等项目，历经十几年的原始资本积累，到1999年在胡润中国富豪榜第一期排名第16位。后又经几年的强势发展，牟其中坐镇掌控的南德集团为其带上了“中国首富”的荣耀光环。然而，后来南德集团涉嫌信用诈骗，使得昔日的“中国首富”沦为“中国首骗”，最终牟其中获刑18年，其后南德集团的经营受到极大的影响。根据致力于预防犯罪研究的王荣利律师发布的《2009年中国企业家犯罪报告》统计，仅仅在2009年一年之中，涉嫌刑事犯罪的民营企业家就有36人之多。这其中有福布斯富豪且曾为“湖南首富”的吴志剑、浙江“舟山首富”黄善年、上海“公路大王”刘根山、浙江80后“富姐”吴英、曾获“最具社会责任感企业家”的王奉友、曾获“中国房地产经济风云人物”之称的刘益良、被网友称为史上最牛开发商的向世全、曾获2003年度“央视年度经济人物”的顾雏军…… [2]

　　北京市中银律师事务所合伙人赵志友从司法实务的角度指出，目前中国的民营企业家是一个高发的犯罪人群。的确，转型期的社会变迁过程中经济发展的步伐和制度规范的健全不成格调，往往诱发某些法制观念不强、民营企业制度规范缺位的民营企业家进行违法犯罪活动。上述王荣利律师发布的《2009年中国企业家犯罪报告》就鲜明的揭示了这一现象。从规范意义上讲，民营企业家涉嫌刑事犯罪的缘由主要是来自我国民营经济制度和公司体制上的缺陷以及监管措施方面的乏力，当然也有来自法律制度规范未达其位和相对滞后的困惑。但是，无论是什么原因，一旦民营企业家涉嫌刑事犯罪，后果往往都是相当严重的，不但企业家自己要承担一定的刑事责任，而且会殃及民营企业的运转和经营，进而会危及到与该民营企业有经济联系的第三方经济主体(包括企业职工)，具体内容论述如下。

　　(二)、民营企业家涉刑的后果分析

　　笔者分析，一旦民营企业家涉嫌犯罪，对于企业家本人、民营企业以及与该民营企业存在债权债务关系的第三方经济主体甚至民营企业的职工都会产生不可逆转的负面性影响。

　　第一，对于企业家个人的影响是最明显的。民营企业家一旦涉嫌刑事犯罪，其必然会在刑事侦查阶段、起诉阶段甚至被法院判决有罪后在监狱服刑期完全丧失或者绝大部分丧失对其创立之企业的经营管理权、收益权和处分权。在“国美黄光裕案”中就可以明显的感觉到这一点：已经深陷囵圄的黄光裕对于国美电器集团丧失了实际监管权，而国美电器董事会已经开始公然违抗股东大会决议，批准贝恩资本的3位代表加入董事会。 [3]这一现象表明，黄光裕的国美控股份额就会被逐渐稀释，国美电器“去黄氏家族”的暗流不断涌动，无疑会严重损害已沦为囚徒的黄光裕的民事经济权利和收益。民营企业家作为民营企业的创始人和缔造者，其在企业的发展壮大的过程中付出是巨大的，在对企业享有的权利上理应比一般国有企业高管享有的权利多，这一点是毋庸置疑的。但是，大多数民营企业家一旦被卷入刑事案件，即便是只是吸毒、交通肇事等这类与企业毫不相干的犯罪行为，其往往会因要承担一定的责任而丧失对企业的实际经营管理权，其辛苦赚取的事业之路也就会嘎然而止。

　　第二，对于民营企业来说影响有时也是毁灭性的。民营企业不同于国有企业和一般的上市企业，因为民营企业的创始和发展始终与企业的创始人和主要经营者密切相关，产业个人化、家族化的迹象十分明显，一旦坐镇指挥的企业家因为涉嫌刑事犯罪就会使得民营企业的运转和经营陷入绝境甚至濒临破产倒闭。在这一点上与国有企业是截然不同的，因为国有企业的高级管理人员一旦涉嫌犯罪，就会自动终止其职务，而由其他人选当然性的继承其位，不会将决定国企高管前途和命运的刑事否定性评价顺而继之的“遗传”给国有企业的经营运转。但是，反观涉刑的民营企业家与其民营企业的关系可以清楚的看到：由于企业家创建的民营企业最大的标志和品牌效应就是企业家个人的形象和声誉，一旦企业家涉刑，这种负面的影响势必会“遗传”、“感染”给民营企业。以“宋山木涉嫌强奸案”为例，山木培训集团的形象最为人们广为知晓的莫过于前总裁宋山木浓须微笑的照片，人们只要一想到山木培训就会非条件反射的联想到宋山木，因此宋山木的一言一行都会对山木培训的日常经营产生影响。当宋山木的个人品牌加分时，山木培训的品牌美誉度也会随之提升;而如果宋山木出现了负面信息，山木培训的品牌美誉度也会随之下滑。 [4]所以当宋山木涉嫌强奸的报道一出，相信社会大众对于教育培训机构的选择应该就像阵前倒戈一样，因为谁都不愿意将自己的孩子或者自己送到一个形象如此狼藉的企业家手中进行培训，这一点对于民营企业的打击是往往毁灭性的。虽然宋山木在出事当天就表示辞去总裁职务，但是这种全社会性的负面影响必将会渗透到整个企业。[page]

　　第三，对于与该民营企业有债权债务关系的第三方经济主体以及民营企业的员工来讲，自然是“城门失火、殃及池鱼”。由上面的分析可以看出，民营企业家涉刑后，民营企业也往往不会幸免于难，最近发生的国美股份股权变动事件、山木培训惨淡经营的现状以及当年的南德集团遭受重创的真实案例就是明证。与涉案企业家的民营企业存在债权债务关系的第三方经济主体以及企业内部的员工也就顺理成章的成为间接、隐性的受害人，道理很简单在此不再赘述。以上三个方面的负面影响皆是源自民营企业家涉嫌刑事犯罪，即使所涉嫌的犯罪与该民营企业的经营没有关系而仅仅是企业家个人诸如吸毒、交通肇事等纯粹的个人行为，也会对于民营企业的正常运转以及与企业有密切经济联系的第三方利益主体产生巨大的影响。因此，笔者有理由认为，保障涉刑企业家民事权利这一崭新的研究领域将会是我国现阶段经济社会发展所面临的重大课题。

　　二、涉刑企业家民事权利保障的争议及其评析

　　从上文的分析论述中可以看出，民营企业家涉嫌刑事犯罪之后必定会在刑事立案侦查阶段、审查起诉阶段以及法院判决后入狱服刑阶段，因为对于民营企业所享有的民事权利无法得到有效的行使，会给民营企业、企业家本身以及有关第三方经济利益主体带来不可挽回的损失，为了避免出现这种情况，法学理论界对于涉刑企业家民事权利的享有和行使进行了深刻的反思。企业家之于民营企业的民事权利，如公司的股权、在董事会和股东会的表决权、企业的管理权等与企业家身份有关联的民事权利之享有和行使对于企民营业的安危至关重要。从现实的司法现状来看，涉刑企业家多数都会遭受羁押，一般而言，在法院判决之前，企业家会被关押在看守所;判决后生效之后，则会转押至监狱系统。按照中国的刑事司法体制，无论是在看守所还是在监狱，企业家的民事权利行使都是极为艰难。但是，即便是极为艰难，但我国的法律并未明确规定此时的企业家不能行使民事权利。因此，对于这个问题，理论界逐渐形成正反两派意见。正方的意见是，既然法律没有明确规定涉刑企业家民事权利会自然丧失，依据私权“法无禁止则为可”的现代法治精神和理念，理应明确涉刑企业家民事权利的主体地位不能受到动摇。如中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授指出，对于这种情况，一方面是依法打击犯罪，保护公平公正的市场经济秩序和社会秩序，保护国家、公民、法人的合法权利，另一方面也要对刑事关系和民事关系加以甄别，否则会催生矛盾，引起不必要的诉讼和信访。因此，有必要针对涉刑企业家的民事权利之享有和有效行使建立一个长期有力的保障机制，对于维护社会公平正义、鼓励投资兴业、依法治国和构建和谐社会都很有必要。 [5]北京市中银律师事务所合伙人赵志友律师也认为，保护企业家的权益在客观上也正是为了保护公共利益和第三方利益。 [6]因为涉刑企业家一直都是民营企业正常的管理者和经营者，且企业也会不可避免的涉及诸多债权人、劳动者、供应商等利益相关者，如果不能对涉刑企业家正常的股东权利以及企业正常的经营给予保护，很容易产生一系列的不利后果。相反，反方的意见则对涉刑企业家民事权利的行使和保障存有保留。如最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长陈正云认为，任何人涉嫌犯罪在客观上都必须付出代价，这是刑事诉讼的内容和性质决定的。对于涉刑企业家刑事责任的追究，必须要遵守法律面前人人平等的原则，维护社会公平;在涉嫌犯罪的刑事案件中如果有很多民事法律关系特别是财产的合法性、正当性需要最终的刑事裁判，必须处理好“先刑后民”的关系。陈正云先生还指出，“认为正是司法机关对企业家的人身权利、财产权利进行剥夺和限制，使企业出现亏损甚至破产的看法，是不对的。因为这是民营企业自身管理机制和执行机制以及抗打击和抗风险能力的问题。” [7]但是有些司法实践部门的人员也已经开始反思涉刑企业家适用“先刑后民”的理念是否正义得当，如北京市高级人民法院刑二庭副庭长王海虹指出，法院的司法理念正在逐渐的发生变化，在坚持“先刑后民”的同时，遇到特殊情况也可以“刑民共进”，涉及到规模较大的企业时，政府进行积极干预对于保护案外第三人、企业职工的合法权益是非常必要的。笔者认为，不管是站在法理精神的角度还是法律规范的层面，或是从社会整体利益的视角思考，支持涉刑企业家民事权利的行使和保障的观点都是有依据的。相反反对、质疑者的意见确有不当之嫌，下文笔者就具体的理论分析详细阐述之。[page]

　　1、从法理的角度分析，涉刑企业家民事权利的享有和行使是人权范畴的应有之义。人权的范围十分宽广，凡是涉及到人之所以为人且作为人之基本生存条件的所有利益性价值的概念皆可纳入到人权的范畴当中去。人权是一个哲学、政治学、社会学和法学等综合意义上的概念，具体到法学中去，人权包括人的宪法性权利，如选举权和被选举选权、劳动权、受教育权等;包括人的刑事权利，即人之客观作为非为刑事法所禁止的行为皆不得入刑，这其实也是罪刑法定原则的根本之义;人权还包括人的民事权利，如姓名权、名誉权、财产权、继承权、抚养权、债权等，以及一些表现在公司企业法中的其他权利，如对公司的股权、在董事会和股东会的表决权、对企业的管理经营权以及获得收益权等。在权利划分的层次上，宪法性权利主要是对关乎一国之基本立国理念与政治文明等抽象概念的界定，其具体的权利落实还要依靠民事法律和刑事法律。其中，民事法律等私法领域基本上都是授权性权利规范，而刑事法律等公法则是禁止性义务规范。所以，以民事法律为典型代表的私法权利是彰显人权的重要途径之一。从法理上讲，涉刑企业家在被立案侦查、采取刑事强制措施后或者是被判处刑罚而服刑，在此期间其并不会因为涉嫌刑事犯罪就会丧失诸如姓名权、名誉权、继承权、财产权、债权等传统的民事权利。 [8]由此顺而推之，既然涉刑企业家的姓名权、名誉权、继承权、财产权、债权等传统的民事权利并不会因为其涉嫌犯罪而丧失，那么其原本所享有的其他特殊民事权利如对公司的股权、在董事会和股东会的表决权、对企业的管理经营权以及获得收益权等也就理应是未受剥夺和限制的合法权利。现阶段，之所以涉刑企业家的民事权利无法得到保障，基本上排除了权利主体理念上的分歧，主要是现实中涉刑企业家不可能有条件去行使，以至于形成“享有却不能行使”的尴尬局面。究其原因，这种现象的产生无非是某些学者和司法实务者“先刑后民”思想的产物。殊不知，涉刑企业家自身刑事纠纷解决完毕之后，民事权利该如何保障，还有没有机会去得以保障?中国人民大学刘俊海教授对此问题深有感触，他曾举一例：某公司内部股东之间发生冲突，一方故意使坏，从而达到对公司董事长采取临时拘留措施的目的。在董事长被拘留期间，其他董事、大股东轻而易举的就实现了公司内部控制权的非正常变动。等到这位被刑事拘留的董事长被查明并不构成犯罪后，再回到公司发现，自己董事长的位置已经不复存在。 [9]试想一下，该董事长被刑事拘留后，由于刑事制强制措施度的“威力”和“优先适用”，从而丧失了对公司的实际控制权，任由公司其他股东胡作非为，等到查明真相后，董事长被释放，但是因为没有及时的处理公司内部的矛盾从而丧失了其多年打拼换来的事业地位。此情此景，“先刑后民”理念将“情何以堪”?涉刑企业家民事权利的“被搁置”不但会直接影响其个人权益，还会殃及企业管理和经营。上文中提到的“黄光裕案”、“三木培训”案、“南德案”等无不说明了这个问题。但是，对于这种现象的分析，有人指出企业内部的管理机制不健全、过多的倚靠涉嫌犯罪的民营企业家是造成企业危机的关键原因。笔者认为，这种观点虽有一定道理，但是却没有把握住问题的实质，纵然民营企业的管理体制、执行机制有问题进而导致一旦企业家涉嫌刑事犯罪就会面临经营危机有事实依据，但是这种“只看其一不管其二“的片面观点实在难以令人信服。因为，在国家着重追究犯罪之刑事责任的大背景下，国家刑权力优先于公民民事私权利的做法不但会伤及企业经营管理，更会祸及企业家本人，上文中提到的董事长职位易主以及宋山木被迫辞职就是很好的证明。难道企业家的合法民事权利就能忽视吗，显然不能。从根本上讲，权力与权利的畸形对抗以至形成“胳膊式权利扭不过大腿式权力”，这是涉刑企业家民事权利无法得到有效行使的本质原因。在犯罪行为出现后，国家片面追求惩罚犯罪、保护人民的的带有社会使命感的刑权诉求远远超过公民的民事私权的个人诉求，“先刑后民”的理念也就变得不难解释。但是，从法治之精髓意义上讲，国家权力的运行应该尊重公民权利的行使，应该尊重人权，因为只有公民个体权利的合法享有和有效行使才能最终保障国家权力的运行具有坚实的受众基础，否则丧失社会公众尊重、认可的的国家权力往往就会陷入“寡头权力”的泥潭。当代美国著名的法学家德沃金在《认真对待权利》一书中深刻的写到，在尊重公民个人的权利和尊重集团的权利(也即权力)这两个权利(权力)的层面应该受到同样的重视。 [10][page]

　　2、从法律规范的角度分析，涉刑企业家民事权利的享有和行使也是有根据的。涉刑企业家对于其民事权利的享有和行使一般体现在两个阶段，一是在侦查机关立案侦查和检察机关审查起诉阶段，也即刑事案件未决阶段;二是在企业家在被法院定罪量刑后关押在监狱内服刑阶段，也即刑事案件已决阶段。笔者分析，在这两个阶段内，涉刑企业家行使民事权利均有法律依据。其一，在侦查机关立案侦查和检察机关审查起诉阶段，涉刑企业家一般是被关押在看守所或者是被采取某种强制措施。依据我国的刑事诉讼法规定，侦检等权力机关对于犯罪嫌疑人采取强制措施的最根本的目的、也是唯一的目的就是为了保障刑事诉讼程序的顺利进行。由此申言之，此阶段内的强制措施仅仅是保障刑事诉讼程序有序开展、防止因为犯罪嫌疑人采用某种手段阻碍刑事诉讼的防卫性手段，完全没有惩罚的意味。如果在此阶段内权力机关采用的相关刑事强制措施造成了涉案企业家实质性权利损失、缺位的话，那么这种保障性的附属权力就会异化成为一种变相的惩罚措施，不但显失公平也有违刑事诉讼法律的本义。因此，笔者认为，刑事法律不应该漠视更不应该阻碍被采取强制措施之当事人(企业家)在刑事诉讼过程中的正当性民事权利的行使，这一点应该予以明确。其二，在刑事已决阶段，涉刑企业家已经被投入监狱或者其他场所实际开始服刑时，法律并未规定当然也不可能规定涉刑企业家会自然的丧失民事权利，因此依据私权“法无禁止则为可”的理念精神，其民事权利的享有权和行使权绝不能受到限制和剥夺。基于现阶段我国刑事司法的现状，实际服刑的企业家是没有条件和机会行使其民事权利的，但是没有机会行使并不会抹杀权利行使的正当性和必要性，起码正式的法律规范文件未作否定性规定的设计，就足以说明涉刑企业家民事权利享有和行使具有法律依据。当然，具体的操作机制需要我们司法实务界在正确的理念指导下作出巨大的努力。

　　3、从社会整体利益维护的角度分析，涉刑企业家民事权利的行使和保障也是十分必要的。承前所述，民营企业家一旦涉嫌刑事犯罪，不但其自身要接受调查并承担相应的刑事责任，在刑事诉讼的过程中自己往往是不能及时有效的行使相应的公司权利而导致自己的事业之路受阻，而且还会累及民营企业自身的经营发展，甚至会造成歇业、破产等严重后果;与该民营企业有千丝万缕之经济关系的第三方利益主体(包括企业职工)也会受此牵连。现代刑事诉讼机制下的企业家涉刑所造成系列连环的负面效应对于社会整体效益的破坏应该是显而易见的。上文中对此问题有详细的阐述和解释，在此不再赘述。近代法国启蒙大师孟德斯鸠曾说，知识使人温柔，理性使人倾向于人道，只有偏见使人摒弃温柔和人道。 [11]在现阶段我国的刑事诉讼中，涉刑企业家虽然涉嫌犯罪，刑事法对其作否定性评价也是法之使然，但是由于涉刑企业家的身份地位以及其身后的民营企业等社会关系利益链条的存在，就使得涉刑企业家的犯罪行为以及对其行为的惩处完全超出了个体意义。然而，我国通行的对犯罪行为的处理却是停留在个体层面，忽视了个体背后的更大的权益保护，多多少少带有一些“正义的偏见”。之所以说是“正义的偏见”，是因为通行的刑事诉讼制度设计只将目光滞留在犯罪嫌疑人本身，强调惩罚犯罪、保护人民。惩罚犯罪固然是社会秩序维护的必然要求，但是在惩罚犯罪的同时不能顾此失彼从而忽视社会的整体性利益。柏拉图在其名著《法律篇》中对此问题早有深刻的反思“不是为整个国家的利益而制定的法律是伪法律”。 [12]当然，我国的刑事法律绝对不是不为国家利益而制定的“伪法律”，只是在处理诸如类似涉刑企业家案件时缺乏必要的辅助制度设计，以至于涉刑企业家的民事权利虽有“享有之名、但无行使之实”，客观上对于社会的整体利益有所损伤。有鉴于此，有必要对涉刑企业家民事权利行使的保障在理论方面进行反思，在制度层面进行设计。[page]

　　三、涉刑企业家民事权利保障的制度设计探讨

　　善治需良法，然却囿于徒法不足以自行。刑事法律毕竟仅仅是一部部门法，对于涉刑企业家民事权利享有和行使的保障不能期待在刑事法律本身的范畴内寻得解决之法，必须综合考虑刑事法律的性质和涉刑企业家民事权利的特点，以超法规的制度规范进行合目的解释和设计才是解决此问题的必然路径。

　　1、法治理念上的支撑：国家刑权力和公民私权利之间的“权力——权利”制衡是涉刑企业家民事权利得以有效保障的思想基础在刑民交叉案件中，在广大的司法实务界和部分理论界人士的心中，权力优于权利思想下的“先刑后民”理念仍是根深蒂固。在现代法治意义上，权力的本质是国家公民个体权利的综合体，权力代表国家意志的另一种说法是，权力体现国家民众的权利诉求，权力的应然使命也是根本使命就是保障国家公民的个体权利最大程度的实现。从反面申言之，任何有意或者无意但是在客观上确实表现为压制公民正当权利诉求的权力都是非正义权力。当然，现代法治社会中的权力不太可能出现明目张胆的压制公民合法权利的非正义权力(显性)，但是由于法律部门内容的专属性和权利交叉的复杂性，某些权力虽无压制公民合法权利之意，但在客观上的确存在限制、剥夺正当权利之实，这在本质上也是一种非正义的权力(隐性)。如何纠正、抚平这种隐性的非正义权力对于合法权利的限制和剥夺，关键是要保证“权力——权利”之间的制衡。所谓“权力——权利”制衡，是指权力运行中不能损伤权利的实现，二者是平等的关系，没有绝对的主次、先后关系，二者都应该受到尊重。具体到如何解决涉刑企业家民事权利保障的问题，清华大学张建伟教授认为“从长远看来，要实现刑事诉讼的安全运行和涉刑企业家民事权利保护，关键在于权力和权利的制度制衡。在法律面前人人平等，无需对涉刑企业家法外开恩，但是实践中为打击犯罪而偏重于刑事诉讼安全不太注重保障被羁押人的民事权利，造成了一定程度上的公权力和私权利的失衡，对此应该予以纠正”。 [13]在“权力——权利”制衡的理念层面，正确的处理方式正如北京市高级人民法院刑二庭副庭长王海虹所指出的那样，在坚持“先刑后民”的同时，遇到特殊情况也可以“刑民共进”。

　　2、涉刑企业家民事权利行使的具体制度规划涉刑企业家民事权利的行使保障主要体现在两个阶段，即上文提到的刑事未决阶段(立案侦查阶段和审查起诉阶段)与刑事已决阶段(实际服刑阶段)。因为两个阶段对于涉案企业家的监管措施等各有不同，因此，有必要分开来讨论。第一，在刑事未决阶段，为了保障涉案企业家的民事权利的行使，应该尽量减少适用羁押措施。根据刑事诉讼法的规定，一旦犯罪嫌疑人涉嫌犯罪应该采取必要的强制措施以保证刑事诉讼运行的正常秩序。但是，强制措施包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审等方式，对于涉嫌犯罪的企业家可以优先适用非羁押措施如监视居住和取保候审，尽量减少逮捕和拘留的适用。当然，凡事都有两面性，应该作具体问题具体分析，在决定适用何种强制措施之前应该进行必要性的审查。一方面，对于企业家涉嫌犯罪的罪行与其所经营管理之民营企业无关的，优先适用监视居住和取保候审以保障其对企业的民事权利应该能够自圆其说。另一方面，如果企业家涉嫌犯罪的罪名是与其经营管理的企业有关的经济犯罪，如果一味主张适用监视居住和取保候审则会难以保证涉案企业家不会转移财产、毁灭证据，对于刑事诉讼的程序的运行十分不利。对于这种情况，笔者认为，侦检机关可以先行对涉案企业家采取羁押措施，但是同时应该尽快收集其犯罪的事实和证据，如果收集完毕应该立即改变强制措施，以尽快恢复涉案企业家对企业的经营管理权;如果企业家涉嫌犯罪的案情复杂收集证据难以在短时间内完成，那么完全没有必要更换为其他的强制措施，但是可以采用其他变通方式来代替或者代理企业家行使民事权利。第二，在刑事已决阶段，涉刑企业家的民事权利的行使应该以变通方式予以保障。 [14]现阶段，依据我国的刑事诉讼机制和监狱法的有关管理法规，一旦罪犯被收监执行刑罚后，除了法定的探视会见外，一般是不允许其他任何性质的会见的。在刑事已决阶段，涉刑企业家被实际收监执行所判之刑罚后，为了维护其正当、合法的民事权利，应该在现有的制度框架内寻求变通的解决机制。笔者认为，最为可行的变通机制应该是监狱部门对于涉案罪犯的会见探视权予以有条件的解禁。所谓会见探视有条件解禁，主要是指在涉案企业家被实际收监执行刑罚时其民事权利的行使可以由其律师或者其他合适人代为行使，当代理者遇到需要与涉案企业家商谈研究进行决定之事，在代理者的申请下经有关有权机关批准，可以允许涉案企业家与代理者及时会面，但是对于会面的内容监狱管理机关应当进行监督。由此观之，这里所说的“条件”主要是两点：一是涉案企业家与代理者的会见探视需要申请;二是监狱部门对于会见探视有权进行全程监督。监督的方式可以采取录音录像，这样做的目的就是防止涉案企业家与代理者进行非法谋划活动。有权监督的机构和个人对于涉及会见探视的合法性内容具有监督的权利，更有保密的义务，不得对其合法交流内容进行泄露，尤其是涉及到关乎企业发展运营的各种商业秘密和经营信息。如果监督机构和有关个人故意泄露，致使企业利益受到损伤，则应当承担相应的法律责任。[page]

　　【作者简介】

　　庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

　　【注释】

　　[1] 我国公司法等有关法律规定，国有企业和股份有限公司的一些高级管理人员，如果其涉嫌刑事犯罪，将不能再在原单位担任职务。但是，我国法律对于未上市的私营、民营企业出现类似之情况的处理未作规定。因此，本文行文所研究的对象是私营、民营企业高级管理人员(企业家)涉及刑事犯罪的民事权利保障机制，排除国有企业以及股份有限公司高级管理人员涉案的情况。虽然“国美”电器集团以及“山木”培训集团都已经上市成为股份有限公司，但是笔者还是以此两个最近刚发生的有影响的案例为论述之逻辑起点，这点需要说明。

　　[2] 杨明：《囚徒黄光裕如何执掌国美》，载《民主与法制时报》，2010年6月7日-13日，第1版。

　　[3] 杨明：《囚徒黄光裕如何执掌国美》，载《民主与法制时报》，2010年6月7日-13日，第1版。

　　[4] 叶东：《从宋山木事件看民营企业管理的误区》，http://space.sznews.com/?10037996/viewspace-160723，2010年6月16日访问。

　　[5] 部分内容参见关仕新：《专家激辩是否保护特殊射罪企业家经营权》，载《检查日报》，2010年6月7日。

　　[6] 关仕新：《专家激辩是否保护特殊射罪企业家经营权》，载《检查日报》，2010年6月7日。

　　[7] 杨明：《囚徒黄光裕如何执掌国美》，载《民主与法制时报》，2010年6月7日-13日，第2版。

　　[8] 当然，涉刑企业家可能会被法院判处没收财产或者罚金刑，使得民营企业家的财产权受到国家的剥夺和限制，但是这并不能否认民营企业家对其财物的产权。况且，法院判处没收财产和罚金并使得得以执行的前提就是承认了民营企业家合法财产权的合法性存在，否则此判处没收财产或者罚金的刑事判决本身就是非正当的。

　　[9]杨明：《囚徒黄光裕如何执掌国美》，载《民主与法制时报》，2010年6月7日-13日，第2版。

　　[10] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社2006年9月版，第104页。

　　[11] 孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，第244页。

　　[12] 柏拉图：《法律篇》，第122页。转引自李秀清主编《法律格言的精神》，中国政法大学出版社2003年版，第88页。

　　[13] 关仕新：《专家激辩是否保护特殊射罪企业家经营权》，载《检查日报》，2010年6月7日。[page]

　　[14] 这里所说的已决阶段自然包括法院对涉刑企业家定罪量刑后其在监狱或者其他场所实际执行所判执行罚的过程，但是笔者也将在刑事未决阶段中侦检机关因没有及时收集企业家犯罪的证据和事实，无法采用除逮捕、拘留以外的强制措施进行控制的情况也归入到刑事已决阶段内。因为，在未决阶段内，涉案企业家的实际状况——被实际羁押——和刑事已决阶段被羁押一样，都无法自行亲自行使有关民事权利，需要借助其他方式进行间接行使。