论我国国际私法上法律规避
导读：
中国法制新闻网 内容摘要：本文介绍了法律规避的概念，我国关于法律规避构成要件的学说;即三要件说;四要件说;六要件说;阐明了法律规避的对象及其学说;指出了法律规避在国际私法中的独立地位。论述了我国关于法律规避的理论与实践。
关键 字：国际私法法律规避鲍富莱蒙离婚案
一、法律规避的概念
国际私法上的法律规避是从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的审判后开始深入研究的。
国际私法上的法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。
二、法律规避的构成要件
对于法律规避的构成要件学者有不同的主张即三要件说、四要件说、六要件说
(一)、三要件说：1、从主观上讲，当事人必须具有规避法律的意图，亦即当事人的行为以规避某种法律为目的;2、从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突法规定本应适用的法律;3、从行为方式上讲，法律规避是故意通过制造一个连接点的手段实现的。[1]
(二)、四要件说：1、从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意的，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定;3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等;4、从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[2]
(三)、六要件说：1、法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;2、当事人主观上有逃避某种法律的故意;3、被规避的法律必须是依法院地的冲突规范本应适用的实体法，并且是这个法律中的强制性规范;4、法律规避必须通过改变构成冲突规范连接点的具体实事来实现;5、法律规避必须是既遂的;6、受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]
三、 律规避的对象
在禁止或者限制法律规避的国家中，对于法律规避的对象是否包括外国强行法的问题也有不同的主张。前南斯拉夫法律冲突法第五条规定：“如果适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用”。1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”[4]有些国家主张法律规避既包括规避本国法，也包括外国强行法。因为规避是一种不道德的行为规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范。[5][page]
《阿根廷民法典》第1207、1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”又如，1929年英国法院曾认为目的在于逃避美国禁止输入酒类的法律的契约是无效的。特别值得一提的是，1979年5月订于蒙得维的亚的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》第6条也肯定了法律规避包括规避外国法。
现在在法律规避的对象问题上，各国学者还存在另一种争议，即其对象究竟仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。我认为法律规避只是规避实体法因为只有直接调整当事人权利义务的实体法才对当事人具有实际意义，而规避冲突法并不带来任何直接利益。
四、法律规避在国际私法中的地位
对于法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分，学者们有不同的看法。一派学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈。另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，在他们看来，在不适用外国法而适用本国法时，两者同样都是为了维护本国法的权威。在上述两种主张中，前一种主张居优势地位。笔者赞同前一种主张，因为1、法律规避和公共秩序产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，而后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的;2、进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序则是一种国家机关的行为;3、对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的，因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。
五、我国关于法律规避的理论与实践
中国在立法上还没有关于法律规避的规定，但最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从这一意见可以看出，中国在司法实践中也认为规避法律仅指规避本国的强制性或禁止性法律。至于当事人规避外国法律的行为，则应视具体情况区别对待。但对于规避外国强行法的行为是否有效，这里没有规定我国学有不同的意见：
第一种规避外国法无效说，该说主张当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法只要其法律规避的构成要件符合，就认定此种行为无效。[page]
第二种是具体情况具体分析说。该主张如当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚的，则这种行为无效;如当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大影响。
第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，如该当事人该国没有与我国签订或参加有关的国际条约，则为有效。
笔者认为虽然规避外国法无效会增加法院的工作量和工作的复杂性，但有利于国际民商事交往的正常发展。所以笔者主张规避外国法律也应是无效的，即使外国法的规定确实不合理。但是如果法院地国在适用该准据法的时候，认为与本国的公共政策相抵触，便可依公共秩序保留排除其适用，这也不妨碍法院地国的法制。
总而言之，只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可构成法律规避，都是无效的。至于对具体法律规避行为的制裁以及制裁程度和方式问题，则依法院地法的具体规定。
参考文献：
[1]韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第85～87页。
[2]黄进：《国际私法上的法律规避》，《百科知识》1995年第10期，第16页。)
[3]于先予主编《国(区)际民商事法律适用法》人民日报出版社1995年版，第95～96页。)
[4]德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第87页
[5]李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第157页。
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