《合同法》总则第4章第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”这就是关于债权人代位权的规定,据此,其行使要件及特征如下:
1.债务人须享有对于第三人的权利。代位权是债的对外效力的体现,它涉及第三人的权利,如果债务人不享有第三人的权利,代位权就没有了行使的标的,债务人自无代位可言。代位权行使的目的是增加债务人的财产总额,因此,债务人享有对于第三人的权利须是能够增加自己的财产的权利。否则,即使能够行使对第三人的权利,也达不到设立代位权的目的。所以,债权人可代位行使的债务人的权利是受法律限制的。专属于债务人的权利、不得转让的权利、非财产权利等,不是代位权行使的对象。能为债权人代位行使的债务人的权利,通常只能是纯粹的财产权利。依据合同法第73条的规定,仅限于到期债权,即因契约所生债权、因
无因管理或
不当得利以及侵权之债所生的返还、偿还请求权和损害赔偿请求权,物权和未到期债权都不能作为代位权标的。此外,因重大误解、显失公平的民事行为所产生的撤销权、为取得财产权利的诉讼权利,理论上认为也可以作为代位权行使的对象。我国合同法规定的债权人代位权中债务人享有的权利较大陆法系国家窄,不包括物权和物上请求权。当债务人对第三人享有所有物返还请求权、保存财产行为的请求权(如中断时效请求权)而怠于行使时,债权人不能行使代位权,对实现债权不利。建议最高人民法院在对合同法作出司法解释时,能对债务人享有的第三人权利作出扩大解释,以利于保护债权人的利益。
2.债权人须怠于行使其权利。对“怠于行使”的理解容易引起分歧。既可以理解为债务人应当行使而且能够行使但不行使,也可理解为因债务人主观上有过错,应行使并能行使而不行使。基于债的保全目的,对“怠于行使”应理解为不问债务人主观上是否存在过错,应行使、能行使而不行使。不应当行使的权利、不能够行使的权利或者应当行使且能够行使而债务人不当行使的权利也不得代位行使。无__行为能力人、限制行为能力人享有对第三人的权利而又不行使时,笔者认为不应拘于“怠于行使”这一要件,因为其不具备或不完全具备行为能力,只要具备“不行使”要件即可。此种情况下债权人能否行使代位权,笔者认为,从保障债权人利益角度出发,可不经其监护人同意,行使代位权以实现债权。在债务人因宣告破产,债务人不能行使权利而由破产管理人行使情况下,债权人依法不能行使代位权。
3.债权已届履行期限。如果债务履行还未到履行期限,债权人权利是否能够实现还难以预料,此时允许债权人行使代位权有可能导致债权人滥用权利,危害债务人利益,这对债务人显失公平。因此,只有在债务履行已到期限,债权人才可行使代位权。对于该项规定,我国
台湾民法有例外规定,台湾《民法》第243条说:专为保全债务人权利的行为,其目的在于防止债务人权利之变更或消灭,虽在清偿期未届至前,亦得为之。此规定在于减少债权人代位权制度的消极影响,对我国代位权制度的立法有借鉴作用。
4.须债务人的怠于行使行为损害了债权人的债权。也就是说,债权人有保全自己债权的必要。债务人在债务履行期限届满未清偿债务,并且无足够责任财产清偿的情况下,不行使对第三人的权利,危害债权实现,此时债权人可行使代位权对其债权予以保全。如果债务人有足够责任财产而不清偿债务,债权人应该申请强制执行,而不应该行使代位权。如果债务人的财产本身已不足以清偿全部债务,其应增加而未增加财产的行为就是危及债权实现的行为,债权人就有行使代位权的必要。“给债权人造成损害”是合同法规定行使代位权的条件之一。该法定条件似对债权人要求过高,因为债权人负举证责任,须有确凿证据证明自己债权已受到侵害,才能行使权利。而大陆法系民法对此要件的要求是“债权人债权有不能实现的危险”或“债权人有保全自己债权的必要”。在法国,其民法规定以债务人无资力为债权受到危害的标准,而日本民法、中国台湾民法对特定债务及其他与债务人资力无关的债务,只要求债权有不能实现的危险,就可以行使代位权。与我国合同法的规定相比较,日本、中国台湾立法更注重保护债权人利益的实现,在此要件上的规定有可取之处。
5.债权人代位权的行使须通过法院进行。依照法理,代位权是一种实体
民事权利,在具备代位权发生要件时,债权人便可以以自己的名义代替债务人主张权利,既无须以诉讼方式确认,也无须诉请法院强制执行。但《合同法》第73条规定:“??可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”即债权人行使代位权须以裁判方式进行。笔者认为合同法的规定更为合理,因为与债权人直接行使代位权方式相比,这种代位权行使方式能够有效地确保行使结果的公开、公平,防止滥用代位权现象的发生,尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度,切实维护债权人、债务人、第三人的合法权益。
综上所述,我国合同法关于债权人代位权制度的规定,既沿用了大陆法系关于债权人撤销权的基本法理和内涵,又根据我国的实际情况作出了创新和发展,从而形成了具有中国特色的债权人代位权制度。
