台湾地区地方制度法专题：摊贩管理自治条例范本说明

陈朝建


　　这是席代麟、陈朝建主持（另拟变更为陈朝建、蔡志恒主持，或研究团队成员拟加入蔡志恒），研订摊贩辅导管理方案项目计划，经济部商业司委托研究案（2005/06/01~2005/12/31）的其它初稿内容（以摊贩辅导暨管理自治条例范本说明为主），谨再提供给读者、网友、学生或实务工作者参考。本篇并为2005/07/13所载，《地方制度法专题：经济部摊贩辅导管理方案（初稿）》的后续补充......

　　经济部摊贩辅导管理方案的指导范本--摊贩辅导暨管理自治条例范本说明

一、法源部分

　　建议各该直辖市、县市有关摊贩辅导暨管理自治条例之规范意旨部分，强调系为加强摊贩之管理，并维持商业秩序，以及消费者之权益。

　　至于，法源部分则系依地方制度法第十八条、第十九条第七款第三目及第二十五条、第二十六条等规定，直辖市、县市得就工商辅导及管理的经济服务事项，制定自治条例予以规范。而自治条例名称之选定，则建议为「○○○摊贩管理自治条例」（如：高雄市摊贩管理自治条例）或「○○○摊贩辅导管理自治条例」。

二、法规适用之特别规范

　　建议另明定摊贩之辅导、管理事项之规定，均依各该直辖市、县市自治条例优先适用之，即直辖市、县市自治条例未规定事项，始得适用其它法规之规定。换言之，各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例应为优先适用的法规体系，俾以因应行政罚法、各该专业行政法规的冲击。

三、主管机关（单位）之规范

　　建议可明确规定，摊贩之辅导暨管理，以各该直辖市、县市政府为主管机关[1]，至于权责划分如下：

　　（一）摊贩之登记、发证、规划及管理，由各该直辖市、县市政府○○局（如建设局）负责。

　　（二）无证或妨害交通、安宁秩序摊贩之取缔，由各该直辖市、县市政府警察局负责。

　　（三）摊贩就业辅导，由各该直辖市、县市政府○○局（如社会局、劳工局等）负责。

　　（四）食品卫生查验及取缔，由各该直辖市、县市政府卫生局负责。

　　（五）营业场所有碍环境卫生及噪音之取缔，由各该直辖市、县市政府环境保护局负责。

　　（六）营业税之课征事项（如特别税课、临时税课或附加税课等），由各该直辖市、县市政府税捐稽征处，配合财政局规划执行之。

　　另为符合行政程序法第十五条「委任」及「委托」之规定，各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例亦得各该主管机关（单位）之间的「委任」或「委托」，俾利执行摊贩之许可、规划及管理等自治业务。至于，各该县政府对乡镇市公所的部分，应于自治条例中明定「委办」的法源依据，俾期符合地方制度法第二条第三款「委办事项」之规定（亦即，可明定各该县政府得依摊贩辅导暨管理自治条例，将上开○○业务的若干部分，委办由乡镇市公所执行之）。

　　不仅如此，如为因应行政程序的施行，以及政府再造所谓「委外化」的策略，并提升指定摊贩集中区摊位营业许可持有人自我管理之能力，使对内部成员具有拘束力，行政机关（即各该直辖市、县市政府）另得依行政程序法第十六条之规定，将其上开主政权限之一部分，委托民间团体或个人办理。因此，可于自治条例中另明定主管机关，亦得将办理摊位管理业务及协助摊位违规查报之部分权限，「得」委托民间团体或个人行使之。也就是说，受托行使公权力之民间团体或个人，亦得成为行政程序法第二条第三项的「准行政机关」。

四、摊贩的定义与基本类型

　　建议可规定各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例中，所称的「摊贩」系指于户外公共场所或公、私有土地之设摊营业者。但销售公益彩券、经政府机关邀请展售产品或市政府各目的事业主管机关依权责许可设摊营业者，不在此限[2]。至于，「摊贩集中区」，则是指主管机关公告指定特定区域供摊贩集中营业之场所[3]。至于，摊贩营业场地依其营业型态，另得区分为：

　　（一）零星摊位：经核准个别摊贩营业之摊位。

　　（二）集合摊位：于摊贩集中区或其它许可区域（路段），提供集体从事摊贩业务之场地，区分为下列二类：（A）经常性集合摊位：于摊贩集中区内，提供定时、定点经常性营业之场所；（B）临时性集合摊位：于许可区域（路段），提供定时、定点之临时性营业场所。

　　除此之外，「流动摊贩」是否予以规范或禁止，甚或纳入「零星摊位」或「集合摊位」的概念，得由各该直辖市、县市政府本于因地制宜的施政需要决定之。举例来说，台北市政府即采取「管『地』不管『人』」的立法政策，因此仅需要规范「摊贩」、「摊贩集中区」、「零星摊位」、「集合摊位」与特别除外规定（如销售公益彩券、经政府机关邀请展售产品或市政府各目的事业主管机关依权责许可设摊营业者，不在此限）外，自毋须再就「流动摊贩」、「夜市」或「黄昏市场」等概念予以规定。

　　更具体的说，台北市政府所拟订的摊贩管理自治条例为有效区分摊贩营业场地，即于自治条例（草案）中以营业型态区分摊位为「零星摊位」及「集合摊位」两类。而且，系以「许可制」为原则，另集合摊位则区分为「经常性集合摊位」及「临时性集合摊位」；详言之，零星摊位系指许可于市区道路或私人土地上设摊营业之场所摊位，有别于此，经常性集合摊位系指于摊贩集中区设摊以定时、定点固定营业之场所，如台北市华西街摊贩集中区之摊位。相对的，临时性集合摊位系指于特定日聚集多数摊贩（如节庆、庙会…等）临时设摊营业，其营业时段非全年性或每日性者，例如：赶集式摊贩、短期性特色主题市集、以机动车辆设摊者…等。

五、摊贩营业场地与营业资格之管制

　　另摊贩营业场地之设置与总量，及其营业地点与时段等管制事项（主要的原因是，摊位总量、营业地点、营业种类及营业时间，皆需经当地民意及政策考虑决定，故禁止摊位营业者，于摊位营业许可之有效期限内自行变更营业时间、营业种类，以及营业地点），除可由基层民众或团体反映并提出申请外，亦得由直辖市、县市政府主动提出设置的规划构想，并由建管机关（单位）考虑环境容许及小区需要等因素后提出设置议案送请各该直辖市、县市「摊位设置许可审查委员会」审议通过后，报请主管机关核定后公告之[4]，以达摊位总量管制之机制，并落实「管地不管人」之摊贩辅导政策。[page]

　　此外，摊贩之营业如较易造成当地营业环境、噪音…等之负面影响，则设若设摊营业之摊位能保留一定比例之数额予该行政区域或地域编组内（如乡镇市区、村里邻等）之居民，除可使摊贩设摊区域之居家环境质量有一定程度的提升作用外，并可藉此提高当地就业机会。因此，各该直辖市、县市自治条例均可明定许可设置之摊位总量、营业时间、种类及地点，并应设定期检讨之机制（如规费法每三年应定期检讨之机制）；另为因应身心障碍者或中低收入户之照顾，亦可于摊贩辅导暨管理自治条例中，明定其优先分配之比例[5]。同时，申请摊位营业设置者如其资格合格之申请案件超过主管机关所核准之摊位总量时，则应以公开抽签、投标或其它适当之方式，决定其核发许可之顺序。

　　至于，上揭「摊位设置许可审查委员会」之委员，应由摊贩设置暨营运所涉及之各该业务主管机关（单位），如建设局、都市发展局、工务局、警察局、交通局、消防局、环境保护局、卫生局、民政局、社会局、乡镇市区公所及其它相关机关指派人员组成之；其设置之办法，可由直辖市、县市政府另以自治规则定之。

六、摊贩营业场地之规费

　　「管地不管人」之摊贩辅导政策另有的优点是，就规费收取而言，除便于行政机关开征外，亦较符合所谓「地域管辖范围」内的「受益者付费原则」（或：使用者付费之原则）。例如，各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例，可明定零星摊位或集合摊位申请人，或于申请核准后应缴纳规费、场地使用费及其它必要费用（如清洁服务费）[6]，以符使用者付费及公平竞争之原则，复得藉此增加地方自治团体之财政收入。

　　在此，本研究团队建议，既然地方制度法第六十七条第三项业明定「地方政府规费之范围及课征原则，依规费法之规定；其未经法律规定者，须经各该立法机关之决议征收之。」则规费所第七条、第八条所谓行政规费与使用规费，均属所谓的「有名规费」，固然得由各地方政府自行订定「规费收取『基准』」[7]作为收取规费之依据。惟「无名规费」（即规费法或其它法律未规定之规费），则另涉及摊贩或地方居民之权利义务事项，如属重要的自治事项者，本宜以自治条例作为规范的基础，而不宜仅以自治规则定之（地方制度法第二十八条规定参照）。

七、摊贩营业许可之保留废止权

　　各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例中，均得明定主管机关于核发摊位营业许可之行政行为时，可依据行政程序法第九十三条及第一百二十三条之规定，保留行政处分之废止权[8]。此外，如为落实摊位营业许可制度，可增列摊位未经核准将摊位营业许可转让、转借、转租他人使用、分租或委托他人经营者，甚或是摊贩之摊棚、架经各该直辖市、县市政府公告拆迁逾三十日拒不拆迁者，另将废止摊位营业许可。

　　另可于相关自治条例中明定获得营业许可之摊贩，应就其营业地点或场所，投保公共意外责任险[9]，至于其最低保险金额，则由主管机关另以自治规则公告之；如未遵守该项规定者，亦保留摊贩营业许可之废止权。

八、摊棚、摊架的式样管理规定

　　另为落实摊贩之管理，以及配合各该直辖市、县市观光政策之发展，可于各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例中明定摊贩营业之摊棚、摊架应符合主管机关之规定。甚至，临时性集合摊位如系为发展都会或乡村地区之特色者，抑或推展短期之主题性活动，甚或配合小区发展之需求所设置者，其摊棚、摊架之设置本应有其特殊性，均可由各该主管机关另以自治规则、地方行政规则（如各该直辖市、县市摊贩管理营运计划书等）定之；惟其相关授权依据，则需明定于自治条例之中。

九、摊贩管理之罚则规范

　　如配合地方制度法第二十六条与行政罚法之规定，并为落实摊贩管理之政策导向，各该直辖市政府、县市政府警察局对无证摊贩之取缔，应优先依各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例为执行之依据。从而，各该相关自治条例可明定摊贩未经主管机关许可而自行营业者，得勒令其停止营业，并处新台币○○元以上（例如五千元以上）○○元以下（例如五万元以下）之罚锾，并得没入其摊棚（架）属具；另经通知限期改正，逾期未改正者，并得按次连续处罚[10]。更值得注意的是，如为遏止无证摊贩之设置，罚锾金额之订定应以有证摊贩购买摊棚（架）属具之对等价值为衡量依据，使符合比例原则之拘束（行政程序法第七条规定参照）。

　　以下另就行政罚法与地方制度法的相关规定，说明如后。盖按实务见解，地方制度法第二十六条第二项规定，直辖市、县市自治条例就违反地方自治事项之行政义务者，得规定处以罚锾或其它种类之行政罚。至直辖市、县市之自治规则，或乡镇市自治法规（无论是自治条例或自治规则），若无法律之特别授权，尚不得规定处以行政罚（或称为「行政秩序罚」）。

　　又上开地方制度法第二十六条第三项复规定，其它行政罚之种类如无法律之特别规定者，似应仅限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期内限制或禁止为一定行为之不利处分等四类。但倒过来说，若相关法律或各该专业法律明确授权之中央法规命令如已就上述四类以外之罚则，另予以规定或授权亦得以自治条例订定者，地方自治团体自非不得采上述四类以外之罚则作为行政罚（或称为「行政秩序罚」）之处罚手段。

　　而根据本研究团队所搜集的详细数据显示，昔日以来的实务见解，如法务部民国九十二年二月十七日法律字第○九二○○○四三六九号函、法务部民国九十年九月二十五日（90）法律字第○三四八三三号函、内政部民国八十九年七月十三日（89）台内民字第八九○六一○一号函等，均即表示「吊销许可证」、「撤销许可」（更精确而言，法理上系「废止许可证」）等处罚措施，似尚非属地方制度法第二十六条所定罚则（罚锾或其它种类之行政罚）之范围（且其它种类之行政罚，限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期内限制或禁止为一定行为之不利处分），如无法律之特别规定，尚不得成为地方自治团体罚则之种类。

　　惟特别的是，在行政罚法公布施行之前，内政部台内民字第○九二○○○四○二九号函（民国九十二年四月九日）曾表示，有关地方自治团体如为制定各该环境清洁维护自治条例或树木保护自治条例，而拟规定对违反地方自治事项行政义务之行为人，公布姓名及法人名称一节，表示按地方制度法第二十六条规定，除法律另有规定，直辖市、县市所定自治条例，关于其它行政罚之种类，应仅限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或且他一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。若以各该环境清洁维护自治条例或树木保护自治条例，对违反地方自治事项行政义务之行为人，予以「公布姓名及法人名称」，不仅当时仍无法律依据，复已涉及对人民姓名权造成侵害而属「裁罚性」之「不利处分」之一种，且非属上开地方制度法四类「其它行政罚之种类」之范畴。实际上，此见解也曾获得法务部民国九十二年一月十五日法律字第○九一○○五一一五四号函之认同。不过，若在行政罚法公布施行后，上述见解是否还讲得通呢？这个问题，就很值得吾人予以注意了！[page]

　　同理，在行政罚法公布施行之前，内政部台内民字第○九一○○○五六四五号函（民国九十一年七月二十六日）亦曾表示，有关「台中市摊贩管理辅导自治条例」拟订定没入摊架属具、通知监理单位吊扣车辆牌照及撤销营业许可并注销其摊贩证或副证等罚则，应已逾越地方制度法第二十六条第三项规定其它种类行政罚之范畴。如在行政罚法公布施行之后，行政罚的种类本即得以包括罚缓、没入，或其它种类之行政罚（包括剥夺资格之处分、限制权利或行为之处分、影响名誉之处分，以及警告性处分等），则上述见解是否还讲得通？也必需再加以厘清！

　　整体而言，针对上述必需讨论的问题，更根本的核心课题则在于，自治条例如较国家法律或基于法律授权之中央法规命令为更广泛（如就法律未规范之事项为规定）或更高度（如更严格之罚则）之规范，是否即属抵触法律，迭有争议？（详参阅蔡茂寅，「地方自治之基础理论」，台湾本土法学杂志第十一期；林明锵，「论地方立法权－以台北市自治法规为例」，律师杂志第二四四期；刘文仕着「地方立法权－体系概念的再造与诠释第一篇」第五十九页以下），毕竟这另涉及「法律先占理论」的「上乘条例」、「横出条例」等问题（或可另详参陈朝建，2004/11/18，《地方制度法教室：上乘条例与横出条例的基本理解》一文，载于「部落格化的台湾政治法律学院」）。

　　就此而言，内政部台内民字第○九二○○○四九八四号函即曾表示（民国九十二年五月十六日）：有关地方制度法与自治法规规范密度不同，致发生适用疑义地方制度法第三十条之规定，自治法规不得与法律、中央法规命令抵触；惟法律、中央法规命令对特定自治事项之规范，系侧重公共利益与秩序之基本保障，若地方自治团体认为其有因地制宜之需要，尚得制（订）定相关自治法规而为更高密度之规范，仍非该法所不许。亦即，自治法规若未抵触法律、中央法规命令所定上、下限之规制范围，于此范围内，则不生抵触中央法律、法规命令之疑义。实际上，类此见解也曾出现于内政部民国九十年十月三十一日（90）台内营字第○九○六七○一四号函，该函亦表示：「有关自治条例所定罚则，如较法律为更高度之规定，是否即属抵触法律，尚不可一概而论，应视相关法律规范事项之性质及立法之目的，为整体考虑。」

　　例如，法务部民国九十年九月十一日（90）法律字第○三二○一○八号函，曾就关于桃园县政府拟自行制定「酒醉驾车重大违规实施劳务自治条例」，是否即与现行法律抵触乙案，表示如下意见：

　　……按地方制度法第二十六条第二项规定：「直辖市法规、县（市）规章就违反地方自治事项之行政义务者，得规定处以罚锾或其它种类之行政罚。‥‥」同条第三项规定：「前项罚锾之处罚，最高以新台币十万元为限；并得规定连续处罚之。其它行政罚之种类限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。」准此，自治条例对于违反地方自治事项之行政义务者，应依上开规定为处罚规定。本件桃园县政府拟自行制定「酒醉驾车重大违规实施劳务自治条例」，于自治条例中规定违规者应服劳务，查「服劳务」乃行政机关课以义务人为一定行为之不利处分，（似）非属地方制度法第二十六条第三项所定之「其它种类之行政罚」。另关于自治条例如较法律为更广泛（如就法律未规范之事项为规定）或更高度（如更严格之罚则）之规范，是否即属抵触法律，迭有争议；是以，本件对于自治条例之立法范围，如尚有疑义（的话），宜洽请地方制度法主管机关内政部表示意见。……

　　依此观之，地方制度法第二十六条所规定的行政罚，仍限于罚锾或其它种类之行政罚吗？而其它行政罚之种类，仍限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分吗？总的来看，上开规定，如再依「上乘条例」与「横出条例」的容许性观之，并配合行政罚法第一条、第二条等相关规定，似应调整并修正见解为违反地方自治事项上之行政义务的罚则种类，系包括罚锾、没入或其它种类行政罚，且其它种类行政罚不应仅局限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分，而似可及于：（一）限制或禁止行为之处分；（二）剥夺或消灭资格、权利之处分；（三）影响名誉之处分；（四）警告性处分[11]。

十、摊贩管理的缓冲期间规定

　　另依据司法院大法官释字第五二五号、第五二九号等号解释有关行政法规之修订，应顾及人民既得权利之保护，故可于各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例中订定数个月或半年，甚或一年之缓冲期间（另可在此期间内从事摊贩管理之倡导事务[12]），以保障人民之信赖利益。例如，可规定本自治条例自公布尔日后一年施行。

　　总之，地方制度法第十八条、第十九条规定经济服务事项，像是直辖市、县市之工商辅导及管理事项（含摊贩管理），本为直辖市、县市自治事项，故基于「因地制宜」之政策需求，自得由各该直辖市、县市就其摊贩辅导暨管理事项自行研订自治法规（尤其是自治条例）相绳，始符合法治国家、地方分权时代的基本要求。

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[1] 部分直辖市、县市亦得基于实际需要，另规定：「本府应指定所属建设、工务、警察、卫生、环境保护等相关单位成立专责编组，查处取缔未经许可及违规之摊贩。」

[2] 有些直辖市、县市可能需要若干特别的除外规定，例如：「政府机关单位办理之各项倡导活动，邀集厂商业者配合展售产品者，不适用本自治条例规定，但需告知各目的事业主管单位」（连江县摊贩管理自治条例第二条第二项规定参照）。再如，澎湖县座谈会结果指出，就当地而言，他们需要把「贩卖当地特定农渔业产品者」列入除外规定，除非另涉及其它行政法规义务之违反，始予以管制。

[3] 各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例，可另明确规定「经营摊贩业者，应向营业所在地乡（镇、市、区）公所申请摊贩营业许可证，经许可后始得依许可之地点、时间及种类营业；集中性摊贩应加入摊贩自治管理委员会为会员。」

[4] 例如都市重要地区（段）、交通要道、交流道、观光地区、市场、学校及医院周围等处所，不得设摊（惟基于特定政策之推动，例如○○观光季之推动，仍得允许特定的除外）。

[5] 例如，可明定「申请摊贩营业许可证，应于营业所在地乡（镇、市、区，甚或村里邻、小区等）设籍一年以上，并符合下列规定之一者为限：一、政府列册之低收入户；二、领有身心障碍手册并有工作能力者；三、无固定职业及收入，家庭赖其生活者；四、原领有摊贩营业许可证或列管有案之摊贩，申请继续营业者；五、已准许设置之摊贩集中区内已有摊位及营业事实，检附自治管理组织证明报主管机关查核属实者。」[page]

[6] 上开场地使用费及其它必要费用，如于自治条例称为「租金」亦非不可。

[7] 值得注意的是，行政院法规会也曾召开研商「各业务主管机关对于规费之征收，依规费法第十条第一项规定，得否订定收费标准问题」之会议（2003/07/15），达成共识并于会议纪录指出：

　　（一）各业务主管机关依规费法第十条第一项规定所定征收规费之规定，系基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定，为行政程序法第一百五十条第一项规定所称「法规命令」性质。

　　（二）规费法第十条第一项所称收费「基准」，并非法规名称，各业务主管机关依上开规定订定规费收费基准时，应以中央法规标准法第三条所定七种命令名称如「标准」、「准则」或「办法」等为之，并应洽商中央规费主管机关财政部同意后，依中央法规标准法第七条规定，以令发布同时送立法院查照（当然，如由地方行政机关订定者，是不用送立法院查照的，并此指明）。

　　以上说明亦可参照陈朝建，2004/11/24，《行政法教室：地方机关订定规费收取基准的法律实务》，载于「部落格化的台湾政治法律学院」，网址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423。

[8] 例如，可规定摊贩有下列情事之一者，废止其营业许可：一、取得摊贩营业许可后三个月尚未开始营业或开始营业后自行停止营业连续达二个月以上者。但有正当理由，向各该直辖市政府、县市政府提出申请，并经同意者，不在此限。二、获配零售市场摊（铺）位。三、业经辅导转业或转任其它工作者。四、将摊贩营业许可转让、转借、转租他人者。五、摊贩营业者死亡或禁治产之宣告，其配偶、直系血亲未依规定报请备查者。

[9] 并「得」规定亦应缴纳一定之保证金，俾便就保证金部分强制投保；或于办理申请登记时，即一并要求需强制投保公共意外责任险（但亦可另设除外规定）。

[10] 部分直辖市、县市可做特别考虑，例如明定经主管机关许可之摊贩、临时市集摊贩，违反各该摊贩辅导暨管理自治条例之规定者，得视其违规事实及程度，先以警告后，并限期改正（此即行政罚法的「警告性处分」）；逾期仍不改正者，处新台币一千元以上三千元以下罚锾，并限期改正（如规定三千元以下，就有机会依明年二月施行的行政罚法予以「警告性处分」）；逾期仍不改正者，按次连续处新台币二千元以上一万元以下罚锾，至改正为止（或课予没入、其它种类之行政罚等）。

[11] 上述全文可参照陈朝建，2004/05/08，《地方制度法专题：行政罚法对自治条例罚则种类之影响》，载于「部落格化的台湾政治法律学院」，网址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423。

[12] 例如，可规定：「本自治条例自公布尔日后六个月施行。」