「内容提要」我国已加入WTO，国际贸易行政诉讼将日益增多。为了适应WTO规则的要求和国际贸易发展的需要，应将与国际贸易有关的部分抽象行政行为纳入司法审查的范围，并尽可能减少或取消行政终局裁决。同时，在行政裁判方面要注意与WTO规则相冲突的法律规范的适用，并应增加相应的裁判方式及改革裁判文书。此外，用尽当地救济规则的适用也会对我国国际贸易行政案件的审理工作提出新的要求。

　　「关 键 词」WTO/国际贸易行政诉讼/司法审查

　　最高人民法院于去年8月29日公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），并已于同年10月1日起正式施行。该规定首次以司法解释的形式明确了我国人民法院承担涉及世贸组织规则的司法审查职责的基本态度。《规定》的出台既是现行行政审判发生重大转折的标志，也是深化行政审判制度改革的契机。令人振奋之余，《规定》也存在一些问题值得进一步思考与探讨。

　　一、关于抽象行政行为的司法审查

　　（一）将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入司法审查范围的理由

　　关于抽象行政行为是否应纳入行政诉讼的受案范围这一问题，在中国加入WTO之前学界就开始了讨论。大多数意见是应将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

　　《规定》第3条明确规定，“自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员（以下统称‘行政机关’）有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼”。可见，关于国际贸易的司法审查范围仅限于具体行政行为。这种完全将抽象行政行为排除在司法审查范围之外的做法显然是不合理的：

　　第一，与我国的入世承诺相违背。《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）款第1项规定，“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（‘GATT1994’）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPs协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。显然，“所有行政行为”既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。若要严格履行自己的承诺，则应将相关抽象行政行为纳入司法审查的范围。

　　第二，与WTO的相关规定冲突。GATS、反倾销协定、补贴与反补贴措施协定等均有规定将抽象行政行为纳入司法审查的范围。仅以GATS为例，其第1条第1款规定，“本协定适用于各成员为影响服务贸易所采取的措施”。该条第3款（a）项规定，“成员的措施是指由以下机构采取的措施：（1）中央、地区或地方政府和当局；（2）由中央、地区或地方政府和当局授权行使权力的非政府团体”。GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施”。第28条定义中将这里的“措施”解释为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。综合以上条款可以看出，影响服务贸易的措施既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。GATS第6条第2款（a）项又规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。由此可见，GATS要求各成员政府作出的影响服务贸易的措施，当然不论是具体行政行为还是抽象行政行为，都应当接受司法审查。

　　第三，与WTO主要成员的做法不一致。英、法、美等国均将抽象行政行为纳入司法审查的范围。由于英国一贯奉行议会至上的原则，因此，法院不能审查女王和议会的立法，但可以审查行政机关根据议会的授权而制定的条例。法国设有专门的行政法院，它对行政行为的控制范围很广，包括总统的命令和条例。而在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定审查；在法律无规定时，进行非法定的审查，不能审查的行政行为只是例外。（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第604页。）虽然这些国家的司法审查制度并非尽善尽美，但这毕竟体现了WTO的精神和更为先进的司法理念，值得我们借鉴。[page]

　　（二）将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入司法审查范围的具体建议

　　对如何将抽象行政行为纳入司法审查范围这一问题，学者们各有说法：关于应纳入司法审查范围的抽象行政行为的效力，有人主张将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围，也有人认为法院只能对规章以下的抽象行政行为行使司法审查权；关于司法审查的主体，一般都主张不改变现有的法院设置，由各级人民法院的行政审判庭对被诉抽象行政行为进行审查，但也有人建议设立专门的行政法院，还有人主张“在全国人大常委会下设立专门机构强化对行政法规的监督，实行主动和被动相结合的监督。”（注：傅士成：《关于我国抽象行政行为的司法豁免问题》，载《南开学报》2000年第4期。）

　　理论界众说纷纭，然而任何一项改革的实施都不能脱离现实的国情，如何将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入司法审查的范围同样必须结合国情来考虑：

　　第一，我国建立行政诉讼制度的时间还不长，许多法院行政审判庭的审判人员来自民事审判庭，因此无论法院的承受能力还是法官的素质均与人们的期望有较大的差距。

　　第二，我国行政诉讼法第12条第2款明确将抽象行政行为排除在法院受案范围之外。而《行政复议法》第7条规定表明若相对人认为某具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为的审查。

　　第三，在我国，国务院及其各部委作出的抽象行政行为都基于全局利益的考虑，且制定者一般都具有较高专业素质，因此一般不会出现与WTO规则相冲突而阻碍国际贸易正常发展的情况。况且，若将中央政府作出的抽象行政行为纳入司法审查范围，初审法院也难以确定。但是，各地政府为了地方利益都会想尽办法或明或暗地实行地方保护主义，其主要手段便是制定地方政府规章或发布具有普遍约束力的决定、命令，设置贸易壁垒，从而严重违背市场准入及国民待遇原则，势必对各类国际贸易的正常发展造成不利影响。国际贸易行政诉讼必然会涉及到对这类地方政府抽象行政行为的审查。

　　因此，笔者认为现阶段较合理的做法是将影响国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易有关的知识产权和其他国际贸易的抽象行政行为（包括地方政府规章及地方政府制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令）纳入司法审查的范围。同时参照行政复议法的做法，接受司法审查的抽象行政行为必须是行政机关作出的、相对人认为影响其合法权益的某个具体行政行为的依据，并且要在对该具体行政行为提起诉讼时一并向法院提出。这样既可以维护相对人的合法权益，促进国际贸易的健康发展，也能在具体个案的审理中将清理法律法规的工作推向深入，同时还能在一定程度上避免滥诉。

　　将抽象行政行为纳入司法审查的范围必然要引起原告资格上的变化。有人认为，抽象行政行为不是针对特定的对象做出的，那么，究竟谁有权起诉则难以确定。（注：罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第69页。）其实，抽象行政行为的诉讼原告资格问题只是一个技术性问题。有权对抽象行政行为提起诉讼的原告可分为两类：一是受该行为拘束或影响的任何相对人；二是受该行为拘束或影响的相对人所组成的同业公会或行业协会。（注：叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期。）

　　此外，为了保证案件的顺利审理，还应在级别管辖上作出相应的规定。一审法院应与被诉之抽象行政行为的作出机关同级。

　　当然，以上建议的实现需要一个前提，即立法上的改变。毕竟《规定》是最高人民法院的一个司法解释，它只能完善而无力改变我国的行政诉讼制度。因此，将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入司法审查范围的任务只能由立法机关通过修改《行政诉讼法》或制定单行法来完成。[page]

　　二、关于行政终局裁决的司法审查

　　WTO各协议体现的精神是尽可能减少行政终局裁决，实行司法最终审查。

　　商标法、专利法均属知识产权法的范畴。在我国入世以后，与国际贸易有关的此类行为均应受TRIPs协定规则的调整。我国原有的商标法和专利法都有有关行政终局裁决的规定，这与TRIPs第41条第4款规定的“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查”相冲突。为此，我国分别对商标法、专利法的相关规定作了修改，取消了专利复审委员会和商标评审委员会的终局裁决权。新制定的反倾销条例和反补贴条例也规定，利害关系方对行政决定不服的，可向人民法院提起诉讼。这些都是符合WTO规则要求和适应国际贸易发展需要的。

　　但目前我国仍然存在一些与WTO规则相冲突的有关终局裁决的法律规定，有些规定会直接或间接地对国际贸易行为产生影响。例如《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”，该法第30条第2款规定：“根据国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山林、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。这两条规定显然将国务院作出的具体行政行为和省、自治区、直辖市人民政府所作的有关自然资源的行政复议决定排除在了司法审查范围之外。根据我国入世议定书的规定，应接受司法审查的行为包括“所有与GATT1994第10条第1款、GATS第6条和《TRIPs协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。而且，从WTO的规定来看，只要某个政府行为与国际贸易有关并在WTO协议的框架之内，利害关系人不服就可以对之提起诉讼或请求救济，并没有排除最高行政机关和级别比较高的行政机关的行为。（注：江必新：《WTO与司法审查》，人民法院出版社2002年版，第103页。）因此，在今后制定的法律法规中要尽可能少规定或取消行政终局裁决。而对现存问题的解决，则需要立法机关在相应法律的修改上作出努力。

　　三、关于裁判

　　（一）与WTO规则冲突的法律规范的适用

　　《规定》第7、8、9条分别规定：“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规。地方性法规适用于本行政区域发生的国际贸易行政案件”：“参照国务院部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的部门规章，以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的有关或者影响国际贸易的地方政府规章”：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的除外”。

　　由这三条规定就产生了一个问题，即当人民法院审理国际贸易行政案件所依据或参照的规范性法律文件与WTO相关规则产生冲突时如何适用。当法院在审理案件的过程中参照的部门规章或者地方政府规章与WTO相关规则冲突时，处理方法一般是不予参照。若作为法院审理案件依据的法律、法规的某一条文与WTO相关规定冲突，或者法律、法规具体条文之间相互冲突且无一与WTO相关规定一致，或者对某具体条文存在不合理解释时，又如何适用。显然《规定》第9条对这些问题并没有明确解释。由于法院所依据的是法律、行政法规和地方性法规，效力等级较高，制定机关也较具权威性，因此，遇到以上几种情况时，法院可以向该法律、法规的制定机关或同级人大发出司法建议，建议其作出相应修改。待修改之后法院再用以作为审判的依据。[page]

　　（二）增加裁判方式

　　我国行政诉讼法及相关司法解释仅规定了维持、撤销、责令履行、变更、驳回诉讼请求和确认这几种类型的判决。然而，在我国已加入WTO，国际贸易迅速发展的大环境下，服务行政、给付行政的价值将日益显现，政府行为的宗旨应该是为每一个经济行为提供尽可能大的便利和支持。在现实生活中，国际贸易的标的往往很大，并涉及多方经济利益。在这种情况下，即使一个具体行政行为都会对当事人的经济利益产生很大的影响。因此，与其等到行政行为已实施并给当事人造成损害之后再进行司法审查，给予当事人意义不大的救济，不如阻止这种行政行为的实施，从而避免损害的发生。其措施就是增加新的具有预防作用的裁判方式。

　　在实践中不妨借鉴英美法系的做法，增加类似美国的制止状的裁判方式。制止状是法院为了避免损害的发生或继续，命令行政机关或官员停止执行某种违法行为，或采取某种依法必须执行的行为。前者称为禁止性质的制止状（Prohibitory Injunction），制止违法行为的实施；后者称为命令性质的制止状（Mandatory Injunction），命令执行必须执行的义务。（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第596页。）命令性质的制止状类似于我国的责令不作为行政机关履行义务的判决。因此，笔者建议增加的仅为类似禁止性质制止状的判决，即在行政机关正在实施或有证据证明其将要实施某种有损国际贸易当事人利益的行为时，当事人可以请求人民法院判令该行政机关终止实施或发出制止令阻止其实施将要实施的行为。

　　（三）改革裁判文书

　　我国各级法院历来不太重视裁判文书的制作。尽管现在有所改善，但也仅仅是简单记录双方的陈述、证据及法庭经审理查明的事实，最后写明判决结果。与英美国家内容详尽、规范严格的裁判文书相比，我国法院所做的判决书或裁定书无法令人满意。通常情况下，国际贸易行政案件既涉及对国内法律法规的适用，又涉及对WTO规则的理解；既涉及本国行政机关，又涉及外国相对人；既涉及执法行为，又涉及贸易活动。因而往往证据繁多，案情复杂。这样的案件自然对裁判文书的制作提出了更高的要求。因此，无论是为了适应审理国际贸易行政案件本身的需要，还是为了符合WTO各项规则中关于透明度的要求，严格规范和充实法院的裁判文书都极为必要。

　　四、关于用尽当地救济规则

　　用尽当地救济规则已得到了包括WTO在内的众多国际组织、学术团体、各国实践及国际判例的肯定和支持。该规则的适用及其例外对我国关于国际贸易行政案件的审理活动会产生一定的影响。所谓用尽当地救济规则，是指当外国人与东道国政府或企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关，按照东道国的程序法和实体法予以解决。（注：曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2001年版，第188页。）

　　但这个规则并不是完全绝对的，它也有例外。其例外有两种情况：一是司法拒绝，二是当地救济规则已被放弃。第二种情况一般不会发生。第一种情况可以概括为四种情形：第一，司法机关拒绝对外国人的审判，或不受理外国人的诉讼；第二，审判程序不当；第三，裁判明显不公；第四，拒绝强制执行。（注：曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2001年版，第193页。）若出现以上几种情形，即可构成国家非法行为，该国就要对此承担国家责任。这就对我国司法机关的司法审查和行政机关的行政执法提出了更高的要求。

　　我国历来重实体，轻程序。然而，当审判程序不当会构成司法拒绝并引起国家责任的时候，程序问题就不再无关紧要了。

　　所谓裁判明显不公，指的是法院在某一案件中对应适用的国际法条款作了不正确的解释，或者在国际法与国内法的某项具体规定相抵触时，屈就于国内法的规定而导致司法不公正。这就涉及到前文所讲的与WTO规则冲突的法律适用问题。关于国际贸易的国际法规定、国际惯例以及国内法规定纷繁复杂，无论是对它们的理解、选择还是适用，都不是轻松简单的工作。对我国的各级人民法院而言，这无疑是一项挑战。[page]

　　拒绝强制执行则建立在法院做出公正裁判的基础上。如果该判决对外国人有利，而执行机关故意不予强制执行，就构成了司法拒绝。在我国国际贸易行政案件的审判中，拒绝强制执行的情况一般有以下几种：第一，法律判决撤销违法的具体行政行为，并判令行政机关重新做出具体行政行为时，该行政机关拒不重新做出具体行政行为，而法院也拒不采取相应措施；第二，法院做出履行义务判决，行政机关拒不履行法定职责，且法院不采取相应措施；第三，法院做出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令行政机关采取相应的补救措施，行政机关拒不补救，且法院不采取相应措施；第四，法院判决行政机关承担赔偿责任，行政机关拒不执行，且法院拒不强制执行。这就触及到了我国目前存在的两个比较顽固的问题：一是法院执行难，二是行政机关实施地方保护。要解决这两个问题，又牵涉到许多方面。首先是如何真正实现司法独立。我国的法院设置体制和法官选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩。（注：马怀德、葛波蔚：《WTO与中国行政诉讼制度的发展——兼论对现行行政诉讼法的修改》，载《政法论坛》2002年第2期。）在这种情况下，司法独立不可能真正实现，执行难的问题也将依然存在。目前我国正积极推行法官职业化，这将对司法独立的实现起到一定的推动和促进作用。其次，要彻底解决地方保护问题，除了相应的制度建设以外，最重要的是从根本上转变观念，树立服务行政的意识。