一、行政诉讼确保合法行政权威

　　任何国家的行政权和司法权都是互相支持互相制约的关系。当然不同国体、政体之下的两者关系内容和形式有区别，或者两者发生关系的范围或深度也有区别；但是，行政权和司法权两者支持、制约关系是客观的、现实的，也是基本通用的，两者制约关系根本上还是支持关系。这一是因为，国家权力机构之间必须相互支持，国家秩序才能维持，国家事务才能处理，这是客观的，很难设想行政和司法两者之间的关系成为敌对或绝对的制约关系，倒是很容易设想两者之间为根本支持或协调关系。二是因为，只有两者相互支持才真正使宪法目标或统治者的价值或政策得以落实。制约不是片面、孤立或无标准的，而是在既定的宪法、法律或重大行政政策的基础上或范围内设计和运作的。否则，两者之间不协调，特别是重大事务上不一致，什么事也弄不成，国家机构难以正常运转，事务难以有条不紊地处理。

　　司法权有其二重特征：一是它的物质强制力，二是它的公正或公平精神力量或道义力量。行政诉讼是有效或有意利用上述司法权的二重力量支持合法、公正的行政权行使及其价值目标的。行政机构、行政行为、行政价值目标这三方面有没有司法权的支持，效果是不一样的。受到司法支持的行政机构，信心足、底气壮；受到司法确认、支持的行政行为，其法律效力就会加大或增强。在受到司法支持之前的行政行为，法律效力有两个方面：一是宪法或法律根据；二是行政行为本身的效力先定和强制执行力。受到司法支持之后，将上述两个效力根据变为三个，加一个司法效力。另外，通过司法效力又增大了上述两个效力强度，给上述两个效力根据披上司法公正、合法的外衣。受到司法支持的行政政策或价值目标，就是促成或加注推力剂，从而实现行政价值目标。 （1）行政价值目标或构想，如已被法律采纳，规定在法律中，司法机构服从或适用法律就是落实行政价值政策；（2）支持行政行为；（3）将行政机关和当事人之间的矛盾争议或焦点吸引到自己身上来，实际上是替行政机关分担争议忧虑或烦恼，等于提高行政效率。

　　可以说，司法权的二重特征及其运用会使行政权及其运作更有效力、效率；从而维护行政法律秩序，并促成社会秩序的良性运作。

　　司法支持行政是有前提的，有条件的，那就是：行政行为必须合法、公正，某种角度或一定范围内合经济。相反，就是制约的范畴了，这也是保障私人人权或自由的要求和体现。因此，司法维护行政法律秩序价值分为两个方面：（1）支持合法、合秩序、公正的行政行为；（2）“反对”不合法、不合秩序、不公正的行政行为。前者是确保合法行政权威，即保障公共人权。后者是监督、制约行政行为，即保障私人人权或自由。本文论证司法确认支持、维护、合法、合秩序、公正的行政权威。

　　（一）确认、支持行政立法权。

　　我国宪法规定，国务院可以制定行政法规，这是一项国务院享有的宪法权力。在行政诉讼法制定以前，行政法规只在行政秩序、地方立法程序、刑事民事司法程序中适用和遵守，行政诉讼法生效以后，行政法规受到行政诉讼司法的确认、支持，在具有宪法、法律效力根据的基础上，又加上了一个行政诉讼司法效力支持。我国行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，法规包括行政法规及地方性法规。因此，人民法院在行政诉讼中必须遵守和适用行政法规，并将其作为审查行政规章、其他抽象行政行为，及具体行政行为合法性的根据。

　　根据宪法，行政法规是仅次于法律的效力规范，全国行政机关包括中央和地方行政机关都必须遵守，相应的地方权力机关也须遵守，全国的司法机构在刑事、民事、行政诉讼中都得作为法律依据予以适用。通过行政诉讼，使行政法规的仅次于法律的地位得到司法确认；它的宪法、法律根据得到司法确认；在全国的行政程序、司法程序中适用地位得到确认和稳固；在全国相应的地方立法中的依据地位得到司法支持。[page]

　　总之，行政诉讼使行政法在行政、法律规范秩序中，在具体运作秩序中都得到确认和支持。

　　根据宪法及相关法律、行政法规的规定，国务院部、委及相应直属机构有权制定行政规章，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府有权制定地方行政规章。在行政诉讼法生效之前，行政规章的法律效力除了宪法、法律、行政法规根据上的静态效力之外，主要体现在行政程序中，因为行政规章通常或可以是规章之下的抽象行政行为及相应具体行政行为的依据。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件参照规章，经过人民法院审查，合宪法、合法律、合行政法规的中央行政规章；合宪法、合法律、合行政法规、合地方性法规的地方行政规章，在审查具体行政行为合法性过程中，可以予以适用。

　　审查、确认、适用合法的行政规章，使制定行政规章的宪法、法律、法规根据得到司法支持，使行政规章的宪法、法律、法规之下的效力地位得到确认和支持。通过行政诉讼，合法的行政规章，在行政程序中必须予以遵守和适用，在司法程序中也得适用，可见，行政诉讼可以起到确立巩固行政规章效力地位的作用。对于规章之下的抽象行政行为也是这样，一般说来，行政机关都有为抽象行政行为的权力，但是，必须依法行使，一旦在行政诉讼过程中得到司法权的合法确认，相应的行政效力即得到加强，并具有相应的司法适用效力。

　　总之，通过行政诉讼，行政机构制定的行政法规、行政规章及其他抽象行政行为，只要是合法的，通过司法确认，效力度就增大，司法树立和维护相应的合法的行政立法权威。得到司法确认的合法的抽象行政行为，公民、法人或其他组织也必须遵守，否则，就得接受行政或司法强制。

　　合法的行政立法得到司法确认，是一种司法维护行政法律秩序的重要形式，因为行政立法涉及许多重大事务或公共利益，确认、维护、适用合法的行政立法就是保障集体人权或公共人权。

　　以相应外国为例佐证，美国宪法没有授予行政机关的立法权力。但是，从联邦政府成立以来，“1789年到1791年的第一届国会，通过几个法律委任法院和行政机关行使立法权力，没有引起反对认为这是违背宪法的分权原则。”

　　“美国法院最早受理的国会授权其他行使立法权力的案件，是1813年的布里格奥罗拉货船案。这个案件发生在拿破仑战争期间，英法两国经常破坏美国的中立贸易，国会通过法律，授权总统在英国或法国停止侵犯美国的中立时，可以发布文告恢复已经停止适用的法律，从而和英国或法国恢复正常关系。在总统行使这种权力时，申诉人认为美国总统文告恢复已经停止适用的法律是行使立法权。根据分权原则，国会不能把这种权力授予总统。法院在判决中拒绝申诉人的主张，法院声称没有理由认为国会不能行使自由裁量权，根据自己的判断，明白地或有条件地恢复已经停止适用的法律。总统只是根据法律中的规定，确定恢复已经停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）

　　布里格奥罗拉货船案裁决具有下述司法作用：（1 ）默认国会委任立法的合理性；（2）默认总统的受委托立法权力；（3）为国会和总统的（立法）进行司法辩护，认定国会可以行使自由裁量权，论证总统并未行使立法权。（4）裁决国会和总统胜诉，申诉人败诉。

　　1825年“美国最高法院首席法官马歇尔对委任立法的合宪性问题作了明确的说明：国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关……究竟哪些重要事项必须完全由立法机关自己决定，哪些次要事项立法机关只作大体规定，授权执行人补充细节。这个界限的划分没有完全精确的规定。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）[page]

　　马歇尔从司法权的角度认定：国会可以把本身的立法权委托行政机关行使，行政机关可以依授权行使立法权。而这两个权力的行使并无宪法根据，经过美国最高法院特别是首席法官的认定及论证，这是合宪的、合法的。司法确认并支持国会的委托权及行政的委托立法权。

　　无宪法根据，但有司法裁决根据，委任立法的合宪性、合法性得到确认，相应的法律效力度得到司法加大。

　　英国也是这样，英国行政机关广泛行使议会委任立法权，行政法规及规章一旦得到英国司法确认，成为先例，公众必须遵守，可见，英美的行使立法权或委任立法权，虽无宪法明文授予，但是，都有司法裁决明文支持，公众必须遵守，否则，可以适用司法强制手段，迫使公众服从委任立法。

　　法、德的行政立法，有宪法明文规定，同样受到行政法院的支持和维护。显而易见有没有司法的支持，效力是不一样的。

　　总之，司法维护、确认、适用行政立法，就是维护或树立合法、公正的行政权威的一个方面，也是保障国家或公共或集体人权的重要体现。

　　中国行政诉讼确认、支持合法、 公正的行政立法方式有两种：（1）以行政法规为依据，适用行政法规于具体行政案件；（2 ）参照规章及规章之下的抽象行政行为，合法的行政规章及抽象行政行为予以司法适用，用来审查具体行政行为的合法性。第一种方式比较普遍，司法实践活动很充分，因为许多行政案件，都离不开适用行政法规。第二种方式，诉讼实践活动还不太发展，可供研究、参考的案例较少。根据宪法及有关法律规定和国务院的一些改革开放精神，借鉴一些外国的作法，归纳一些司法确认、支持行政立法的标准。

　　1.某些行政事项，尚无法律、行政法规规定的，根据宪法作出的行政规章，只要中央行政规章符合宪法的基本原则和精神，并不和宪法明确规定相冲突，并遵循法定的程序，在制定规章机关权限范围内，审查相应的具体行政行为需要适用该规章，法院就应确认其合法并予以适用。

　　2.法律、行政法规对相应的行政事项已经作出规定，中央部委规章需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的实体或程序范围内作出规定，在相应法定职权及程序合法之下，司法机构就应确认部委规章的合法性。例如，行政处罚法第12条第1款规定“国务院部、 委员会制定的规章可以在法律、行政法规的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出规定。”根据本款规定，只要相应的行政处罚规章符合相应的法律、行政法规规定的应予处罚的行为、种类、范围规定，就是合法的行政规章。

　　3.对相应的行政事项，尚无法律、法规规定的，地方政府规章可以在合宪法原则，国家改革开放政策精神范围内制定相应的地方规章。并应认为是合法的。已经有法律、法规规定的，要符合法律、法规的规定。例如，行政处罚法第13条规定“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”

　　符合本条规定的相应地方行政处罚规章就是合法的，并应得到司法确认。

　　美国对于行政法规的合法标准值得我们研究和借鉴，对于立法性法规即国会授权制定的法规，（1 ）只要在授权法的范围内或符合授权法的目的；（2）遵循法定的程序或无专横、任性情形，无其他违宪、 违法情形，司法机构就应确认其合法，并认为此种法规的效力和国会法律的效力等同。对于解释性的法规无需法律授权，只要解释性法规本身合理，就具备合法性。对于立法性法规，法院确认违法的，即违宪、违反授权法，视同确认国会法律违宪情况，法院无权撤销立法性法规；对于解释性法规，法院应当有权确认，也有权撤销。[page]

　　法院对于科技或政策性法规，一般比较顺从行政机关的判断和选择。

　　对于行政法规的证据标准适用实质性标准，这是比较合理的标准。

　　法院对于国会委任立法中的委任标准区分两种情况，涉及人身自由的，法院要求国会应规定比较明确或严格的标准，对于有关财产权的，一般说来比较宽松。因为，除了新政时期几个案件裁决国会委任立法违宪之外，自委任立法以来，到现在，美最高法院再无裁决国会的委任立法本身违宪的判例。

　　美国区分法规的性质效力地位，给予相应合法评判标准，是合经济的，合公正的。如经正式程序的适用实质性标准，对于非正式程序法规适用严格要求的审查。美国的行政程序很发达，行政法规的重点可以说在行政程序。中国尚无明确的系统行政立法程序，因此，评价行政规章及抽象行政行为的合法性就缺乏明确的，或者哪怕是主要的程序。当然，美国国会可以委托行政制定涉及限制公民人身自由的立法性法规，这一点，现在不如我们人权、自由保障做得好，因为，根据行政处罚法第9条规定限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 行政法规及规章等不能设定限制人身自由的行政处罚。行政人身强制措施方面也应这样。

　　笔者认为，借鉴一些美国的合理作法，就我国的行政规章及规章之下抽象行政行为的合法性来讲：只要符合宪法、法律、法规的明确规定或符合其精神、原则，且不加重公民、法人或其他组织财产负担及无限制人身自由的违法设定，就应确认其合法性并予以相应的司法适用。但是，加重农民负担的规章及其他抽象行政行为，地方保护主义规章，显而易见的封闭、自守经济规章，保护假冒、伪劣的规章等，则是不合法的。

　　（二）确认、支持合法、公正的具体行政行为

　　依据行政法规审理行政案件，参照、评价并适用合法、合公正、合经济的行政规章及其他抽象行政行为是维护行政法律秩序的一个方面；行政诉讼中，维护树立行政权威的另一方面是审查、确认、支持合法、合公正的具体行政行为。我国行政诉讼法规定，符合法定程序，不越权，不滥用权力的具体行政行为，就应予以维持，维持就意味着具体行政行为符合行政法律规范秩序标准，并得到司法确定、认可和支持。原、被告间的行政法律关系得到司法最终认定后必须履行，司法强制力及公平力量确认促进具体行政行为的效力特别是执行力。维持具体行政行为表明原告败诉，被告胜诉，行政机构及其行为合法、公正，就是我们常讲的，也是行政诉讼法明确规定的维护行政机关依法行使行政职权的集中体现，是保障国家或公共或集体人权或自由的重要方面，就是树立、维护合法的行政权威，是司法确保行政法律秩序的一个重要方面。

　　我国评价具体行政行为合法的标准是从正反两方面规定的，比较全面。西方特别是英美着重于从反面作出规定标准，比较片面；但是，也有许多值得我们借鉴的地方，特别是行政程序方面尤值得我们借鉴，应当说，自然公正原则和正当法律程序既是公正的又是合经济的，也是一种比较完备的程序保障措施。因此，应当制定行政程序法，在制定之前，程序有规定的，适用规定，无规定的，只要遵循了基本的公正原则就可以在程序方面认定其合法。还可以借鉴一下行政处罚法中规定的简易、普通、听证程序。借鉴相应一些外国的授予行政机关权力比较明确或具体的有益经验，法律、法规中授予行政机关及其工作人员的权力要明确、特定、具体化，具体要求：（1）权力要明确，内容要清晰；（2）由哪一级行政领导或工作人员来行使，就是说权力要到职位；（3 ）权力行使的主要程序要具体化。上述几个标准是确认具体行政行为是否合法的关键标准之一，行政权力的界定要非常清楚，司法裁决才有法可依，才会提高诉讼效率。因为具体诉讼中，发现许多行政部门职权交叉，规定不清楚，法院只能请示授予权力的机关来认定，很麻烦，为避免或减少这种耽搁，更主要地为避免或减少行政权力滥用、不负责任、推诿、抢权等违法现象，应尽快在授予行政机构及其工作人员的权力方面，如权力来源、授予方式、程序等方面下功夫，切实作到行政权力清晰界定，更高要求是优势界定。实际上西方国家行政诉讼的制约或支持标准或重心主要是行政权力范围及其行使程序。抓住了这两点就抓住了诉讼实体的核心。同时，他们的权力授予方式、范围、程序比较完备或直接援用自然公正或正当法律程序。[page]

　　优势且清晰界定行政权力；优势规定行政程序或优势适用程序公正原则，是优化行政法律程序的关键。从法律、法规制定上就使秩序优化，是提高包括诉讼价值在内的整个社会价值的主要方法之一。

　　服从且正确适用行政法规；正确评价规章及规章之下的抽象行政行为并适用合法的规章等。维持合法、公正的具体行政行为是司法维护行政法律秩序的一个方面。

　　二、扩充合秩序的行政权力

　　法治原则是国家治理的一项基本原则，简言之，就是依法治理国家。“依法治理”中的法指什么？第一，指宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法序言规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第二，指法律。法律指全国人民代表大会及其常委会制定且通过的规范性文件。法律在法律秩序中仅次于宪法，宪法之下，法律的效力地位最高。我国宪法第5条第2款、第3款规定“一切国家机关和武装力量， 各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

　　“依法治理”中首先指依宪法和法律，这是无可争议的。其次是法规。首先是行政法规。宪法规定，国务院行使职权之一，就是根据宪法和法律制定行政法规，发布决定和命令。其次是地方性法规，我国宪法和相关法律也规定了相应地方人大及其常委会的法规制定权，地方性法规还包括民族自治地方的自治条例和单行条例。

　　行政法规和地方性法规是仅次于宪法、法律的第三级法律规范，两者地域效力范围不同，行政法规在全国实行，地方性法规一般在相应地方生效。地方性法规的效力等级低于行政法规，地方一级国家机关（权力机关、司法机关、行政机关）都得遵守行政法规。地方司法、行政机关也必须遵守地方性法规。这些都是有宪法根据的。那么，最高法院是否也得遵守行政法规，这一点，从宪法中看不出来。但是，根据行政诉讼法第52条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的条例和单行条例为依据。”行政诉讼法的本条规定表明，最高法院审理行政案件也得遵守行政法规，此外，本条还再次确立了法规的法律效力和地位，即既规范行政又规范司法，当然也规范公民个人的行为或活动。因此“依法治理”中当然包括法规。再次，行政规章及其他抽象行政行为。这些只具有部分法律效力，不具有完全的法律效力。因为它们只有在合宪法、法律、法规时，才适用，不合时即不适用。因此，只有在规章等合法时才具有法律性的效力，不合法即不具有法律上的效力，最后，有权制定地方性法规之下的权力机关的一些决议符合法律、法规时也具有法律性的效力。

　　如所上述，“依法治理”基本含义是指依宪法、法律、法规治理。因此，制定行政法规必须依宪法和法律，制定行政规章及为其他抽象行政行为必须依宪法、法律、法规，这是依法行政的重要组成部分之一。可以说是依法抽象行政。依法行政中还包括依法具体行政，也就是依法为具体行政行为。依法为具体行政行为就是指依宪法、法律、法规为具体行政行为或依合法的规章及规章之下的抽象行政行为。

　　上述的依法治理及依法行政比较容易理解也不会有大的争议。但是，宪法、法律、法规对一些行政事务的规范是不明确的，也不可能事无巨细作出全面的，毫无遗漏的规定，因为行政事务、社会生活是复杂的，除了一些明确具体规定之外，就是原则性规定或裁量式规定或根本未作规定。那么依宪法、法律、法规行政如何理解？宪法、法律、法规非常具体明确规定的好说，就依明确规定行政。如果说是裁量式选择，合理选择就是依法行政。那么对原则性规定，有人说只要符合原则精神也算依法行政，那么对那些未作规定的，如何行政？有人说赶紧制定法律、法规或作行政细则，但是，还会遇到“无法”行政的时候，就这种情况，有人仍可以找到宪法、法律、法规根据，因为可以对宪法、法律、法规作引伸或扩大解释，总可以找到“法律根据”，那么这样作是否也算依法行政？就行政机关来讲，对其授权有的是明确的、具体的，有的是不明确的，有的是原则式的，有的是禁止的，有的既未禁止又未授权。笔者认为：依法行政的含义如下：（1）依宪法、法律、 法规有明确规定的行政就是依法行政之一；（2）依宪法、法律、 法规中的原则式规定或裁量式规定，合秩序、合效益、合公正及自由就算依法行政。（3）宪法、法律、法规未授权，又未禁止的，只要行政合秩序、 效益等也应算依法行政。[page]

　　就行政诉讼来讲，法院确认并维持合乎宪法、法律、法规明确规定的抽象行政行为或具体行政行为，就是支持行政或维护行政法律秩序的一种方式。对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、裁量式、无任何规定式的行政行为作出的司法判断无非有三种：（1）确认合法；（2）确认非法；（3）不作判断。

　　对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、既未禁止又未授权所作的行政行为确认其合法，某种意义上讲，就是司法扩充行政权力或司法支持行政机构的扩充权力。依法抽象行政，依法具体行政，及依程序法行政，依实体法行政都有这种情况。那么，对于那些司法机构认为“行政扩充”是非法的情形，可以认为是司法限制或缩小行政权力，基本上可归入人权保障范畴之中，对于那些依宪法、法律、法规中的裁量式规定所为的行政行为，如是幅度或种类、方式裁量的，可以认为是有明确规定的，不发生扩充或缩小的问题。如是行为或不行为的裁量一般也不发生扩充或缩小的问题，个别情况下，如司法机构和行政机关理解不一致的时候也会发生司法扩充或缩小行政权力的问题。

　　对于那些宪法、法律、法规有明确规定的，司法机关对于抽象行政行为或具体行政行为作出相应的评判，应是不成问题的。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，由司法机关作限制性或否定性评价，司法实践中也有不少。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，司法确认其合法并予以支持，也是可以的。但是，对于那些宪法、法律、法规既未授权又未禁止而行政机关却为了一定的行政行为，司法机关如何裁决，通常的做法是，如果是限制公民权利或自由的微小行政处罚行为，法院可以撤销。如果是依宪法、法律、法规的原则式或不明确式规定为的重大行政行为，一般不在我国行政诉讼受案范围，但是，实际上是作“法律”依据适用的，如行政法规，许多行政规章及一些重大的具体行政行为就是这样。

　　以相关的外国案例作一说明，如在法国，王名扬教授讲“什么是警察法规的依据？议会立法当然是警察法规的法律根据。在没有法律存在的时候，负责维护公共秩序的政府是否可以制定警察法规？对这个问题，最高行政法院认为在任何立法授权之外，国家元首根据本身固有的权力，可以采取一切情况下必须对全国适用的警察手段。”（注：王名扬：《法国行政法》，北京中国政法大学出版社1989年5月第1版，第453 页。）法国学术界认为国家元首的这种权力，来源于“多年奉行的宪法习惯。”

　　政府没有法律存在的时候，制定警察法规，得到最高行政法院的支持，不仅支持而且替国家元首寻找理由：即在议会立法授权之外，根据国家元首本身固有的权力，就可以在一切情况下制定适用于全国的警察法规，最高行政法院在支持政府之外，加一个行政法院主张的合法、正当理由，加大了国家元首的警察法规的效力，在最高行政法院裁决之前，可以说，警察法规的效力只有一个：行政性的法律效力，行政法院裁决之后，加一个行政法院性的司法法律效力。不评论最高行政法院的裁决是非曲直。但显而易见的是最高行政法院确认了国家元首警察法规的合法性，实际上是以司法裁决形式支持了行政的自我“固有权力”扩充并实行判例法的国家，这个扩充裁决等于一个先例，以后仍然适用，就是一种司法立法形式，即使不实行判例法，仅在本案中适用，也是一种司法支持并且是司法扩充。其实，1919年，正是“一战”结束不长时间，法国的做法可能是出于维护秩序需要，而且，正如司法在重大行政事务面前的惯常态度那样，是不会轻易否决宏观行政行为的。相反是确认并支持行政的。其实即使不是在1919年， 警察法规或重大安全秩序的维护，都是很敏感的，微小的警察治安处罚，司法可以无顾虑“依法”裁决，遇关键时刻，司法机构会小心且非常谨慎的，习惯的作法是回避，或确认并予支持。[page]

　　又如，美国宪法未规定行政协定，也未禁止行政协定。美国总统当然认为他根据执行法律权、军队统帅权、对外代表权，可以不需要参议院的同意而签订行政协定。

　　然而，联邦最高法院对行政协定也采取支持态度。这样一来，性质就变了，宪法未授权也未禁止的行政协定权，变得合乎宪法了。合乎宪法这一点，现在不仅总统认为是这样，司法最高机构也认为是这样。由有争议的行政协定签订权，变成具有最终效力的司法裁决认定。显而易见法律效力加大了，总统更加“自信和有理”。此外，形成先例之后，扩充了外交行政权力范围，如示：

　　总统的行政协定，可以说只有行政机构的行政法律效力，司法认定之后，加上了一个司法机构的法律效力。

　　当然，美国法院可以使总统明确的法律授予的权力“缩小”，即通常我们讲的制约权力的一种形式，然而许多重大事务方面，美国法院一般是倾向于扩充行政权力。

　　举法、美两个案例，旨在说明司法可以“公正”地扩充行政权力并予以司法效力的凝固。基本的标准是：秩序是否需要，效益是否需要。美国国会的委任立法行为及行政的受委任立法权力，从19世纪初就被美国最高法院承认并宣告合宪进而予以司法凝固。从这个意义上讲，行政诉讼能确认支持行政的自我合秩序的权力扩充且以司法效力或立法形式予以扩充。中国不实行先例缺席，“司法立法形式予以扩充”不能完全承认，但是，一个行政规章，经过一次法院评价为合法，虽然不成为先例，但是，总可以讲，法院曾已认定它为合法。虽然不能讲我国行政诉讼具有以司法立法式扩充合秩序的行政权力，但是，我国的司法解释实际上在司法运作中具有“法律效力”。如果司法解释中认定了行政权力的扩充合法并予以司法支持，则有先例的价值。目前，这一作用在具体行政行为的审查中还不明显，但是，行政法规是作为审理依据的，如果行政法规依宪法作出，且相应的调整对象还无法律规定，这时的行政法规肯定在宪法原则或条文的基础上，生成许多符合宪法原则、精神的行政方法、途径。简言之，行政权力扩大，那么，人民法院在审案中，予以适用，实际就是司法效力凝固。行政规章更是这样，一旦一项有争议的规章由法院认定为合法，而这项规章含有行政权力的自我扩充，当然加大了规章的法律效力。又如，我国行政处罚法第10条规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定，根据本条规定，行政法规定设定行政处罚的权力，就是一种权力扩充。设定就是创制，就是新定。尽管有人会争辩说行政法规的处罚设定有行政处罚授权并要受限制：（ 1）人身自由罚之外的；（2）法律还未设定。（3）符合宪法或行政处罚规定。但是，笔者认为，在这些限制之下，基本上是“空白”授权，还是法律授予的行政法规的设定处罚权力的扩充。而此种行政法规，一旦成为诉讼依据，司法机构必须遵守且将行政法规的设定或权力扩充凝固在司法裁决中，我国司法机关无权审查行政法规的合宪、合法性，而且必须作为法律依据予以适用。显然，司法机构必须支持且适用行政法规规设定的处罚权力。

　　总之，司法能够起到确认并支持行政权力的合秩序、效益扩充。个别国家已形成先例，以司法立法形式凝固化。