金承东：由听证笔录到行政卷宗——看得见的程序真相
一
自从1996年《行政处罚法》第一次把听证程序引入中国后，程序观念便在中国不断发扬光大，程序制度的建设也引起了国人的高度重视，可以说听证程序开辟了中国程序建设的新时代。但我们也不得不看到，引进的听证程序给我们带来万分欣喜的同时，也给我们带来了一个更深的困惑：听证经常成为一种形式，一种摆设，甚至是一种骗局。在听证程序中，行政相对人能够自由表达意见，并和行政主体进行平等论证，他们充分体验到了尊重、平等和公平。但最后的裁决结果却往往使他们大失所望，因为行政主体根本不按照听证的来裁决，而是听证归听证，裁决归裁决。
公平的程序，不公平的结果，为什么在此却能如此背离？对这种困惑的不断思考，使我们对听证笔录有了全新的认识。《行政处罚法》第42条规定：“……（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。”但对听证笔录应起什么作用，处罚法并没有规定。而2003年颁布的《行政许可法》第48条则进一步规定：“……（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”许可法的规定，比处罚法的规定进步了，明确指明了听证笔录的作用——为了防止听证成为形式，成为摆设或骗局，必须用听证笔录来制约来保障。这就是英美国家所遵循的“卷宗排他性原则”。
不仅如此，听证笔录还给我们带来了更进一步的启示：如何防止一般的行政程序也出现类似处罚听证的骗局。如当事人向行政主体提起过申请，但事后行政主体却说没有；又如因为行政主体没有告知相对人最关键的事实因素，而影响了相对人权益，但事后，行政主体却说当时他们已把所有的事实因素都告知了相对人；再如当场处罚中，事后被处罚人说自己当时对事实认定就有异议，但行政主体说被处罚人当时对事实认定没任何异议，所以就给予了当场处罚，如此等等。程序的真相到底是什么，在这些情况下，就变得扑簌迷离，无从考证。更严重的是，由于程序的真相无法确定，必然进一步导致程序对结果（实体）的作用也无从保证，这就不可避免地要出现程序是程序，结果是结果的背离。
所以，我们有必要象听证笔录那样，把程序的真相，用大家看得见的方式记载下来，从而形成行政行为的卷宗。然后在此基础上，进一步要求行政决定与行政卷宗必须保持一致，这样才能保证程序与结果的一致，即结果是由程序自然而然地走出来的，从而避免程序与结果的背离。
所以，行政卷宗所关注的是以下两个核心的程序问题：
看得见的程序真相：如何使当事人之间发生的程序真相用人们看得见的方式记载下来，不仅要使程序当事人看得见，更重要的是还要使没有身临其景的旁观者，尤其是裁判者也能从中读出程序的真相。
看得见的程序作用：卷宗的作用不仅仅在于使大家都能看见程序的真相，更重要的是为了保障程序对结果起作用。因为只有当人们可以知道程序的真相后，才能监督审查行政主体作出的决定是否与程序一致，是否是程序自然而然地走出来的。这样程序的作用才是有制约，有保障的。
二
行政卷宗不仅是程序的内在要求，而且在当下中国，它还有以下的制度和现实意义：
1、关注统一行政程序法的实际效果
我们正在制定统一的行政程序法，但我们必须关注程序的真实效果，绝不能程序设计得很完美，但对结果却不起作用，使程序仅仅成为一种形式或摆设。为避免处罚听证所经历悲剧的重演，我们必须在制定统一的行政程序法的同时建立我们的行政卷宗制度。
2、完善行政复议书面审
行政复议书面审是各国的通行做法，但我们的书面审却不起作用。因为被申请方一旦收到复议申请书副本后，马上会有针对性地对具体行政行为的材料进行修正、修改，甚至是造假，然后把这些经过修正的“合法材料”提交给复议机关。复议机关面对这些事后造出来的“合法材料”，还能审出它的违法性吗？[page]
只有建立行政卷宗制度，实行卷宗的排他性、封闭性和唯一性，才能迫使被申请方只能提交它作出行政行为当时所拥有的原汁原味的事实材料和法律材料。这样复议机关才能审出被申请方“当时”行为的合法与否，而不是象现在这样去审查被申请方“事后”修改后的行为的合法与否。这样行政复议书面审才能发挥其应有的监督和救济功能。
3、建立必要的行政诉讼书面审制度
目前我国行政诉讼一律实行开庭审理，但这是否必要，尤其对那些经过严格听证程序作出的行政行为以及那些对事实认定没有争议的二审案件。从行政效率和诉讼效率角度来讲，我们都有必要建立一定的书面审制度。但要建立该制度，必须要有完善的卷宗制度相配套，这样法院才可以通过调卷令，把行政卷宗调到法院，然后进行书面审。
三
纵上所述，我们完全有理由认为行政卷宗制度和说明理由制度、公开制度和调查制度等一样，也是一个基本的程序制度。否则程序的真相和作用就会毫无保障，程序就会变成一个毫无意义的装饰。
那么我们应如何来建立我国的行政卷宗制度，其基本内容有哪些？虽然行政卷宗的表现形式很多，如听证笔录、回执、调查笔录、查封清单、勘验笔录、许可申请的书面凭证、案卷等等，但万变不离其宗——让程序的真相和作用以人们看得见的方式存在。为了达到这个目的，行政卷宗应符合以下几方面的要求：
1、交互性。即任何行政卷宗都不能由行政主体单方面作出，而应该和行政相对人一起交互作出，至少要让相对人知晓，要有有关当事人的签字盖章。
2、封闭性。一个行政行为一旦作出，这个行政行为的卷宗就即时封闭，从此以后，任何组织和个人，尤其是作出该行政行为的行政主体，都不能再往该卷宗里添加或筛减任何东西，更不能对其中的内容进行修改或伪造。即要使该卷宗贴上封条，成为历史。
3、唯一性。一个行政行为，只能有一个卷宗。
4、排他性。行政行为的最后结果要根据卷宗作出，要遵循“卷宗排他性原则”。至于排他性的程度，则取决于不同情况下程序与实体的关系：有的要以卷宗为唯一的依据，有的则要以卷宗为主要依据，而有的则只要求不与卷宗相矛盾就够了。
5、调卷令。为了作到行政卷宗的封闭性和唯一性，对行政卷宗必须有严格的管理和保存制度，复议机关或人民法院要审查该行政行为时，只能通过严格的调卷令调取该卷宗。没有经过严格的调卷程序，任何组织和个人，包括作出该行政行为的行政主体，都不能调取该卷宗。
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