涉及对无照经营查处的两个问题
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更新时间：
2019-07-28
09:55:04
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导读：
孙百昌《无照经营查处取缔办法》涉及到两个重大且基本的问题，一个是无照经营的概念问题，另一个是法律、法规之间的转致问题。这两个问题与目前相当一个多数的一线执法同志的理解有一个大的距离。对前一个问题，该办法作出了规定，实际是一种尝试；对后一个问题，该办
孙百昌
《无照经营查处取缔办法》涉及到两个重大且基本的问题，一个是无照经营的概念问题，另一个是法律、法规之间的转致问题。这两个问题与目前相当一个多数的一线执法同志的理解有一个大的距离。对前一个问题，该办法作出了规定，实际是一种尝试；对后一个问题，该办法对执法者提出了更高的要求。而这两个问题交织在一起，使得《无照经营查处取缔办法》颁布以后，议论风起，观点各异。笔者借《工商行政管理》半月刊也谈谈自己的一些看法。
关于无照经营的概念。无照经营的重要特点是进入市场的准入成本（这是政府规定的）为零，以及经营者可以自由地进入和退出市场。从理论上说，它符合经济学对经营者进退市场的理论假设，是市场调节和供求平衡的假设前提，减少了经营者为政府缴纳的市场准入费，有利于社会福利的增加，因而是一种理论上的高效率状态。
但是在现实中，这种“理论状态”存在两个问题。一个是在一种行业中，一部分经营者按照政府规定的市场准入制度付出了进入市场的成本，而另一部分无照经营的经营者却节省了这笔费用，这就造成了不同的经营成本，而允许这种二元状态存在的市场环境就不可能是一个公平的竞争环境。另一个问题是，既然经营者可以在市场中“自由地进退”，那么，在诚信制度不完备的社会中，就有可能被投机的经营者利用来损害他人的利益。因而这种二元状态并不公平。况且，绝对地追求效率或者绝对地追求公平的社会是不存在的。但是，这并不妨碍理论对实践的指导意义。“照”的门槛高低及其有无是人为的制度规定，从进入市场的高门槛到低门槛，从部分行业的低门槛到部分行业的无门槛正是人们所追求的目标。当前正在进行的行政审批制度改革，就是走向这个目标的一个努力。
那么，效率与公平如何平衡？在《无照经营查处取缔办法》中，有两条法条反映了立法者对此问题的认识和解决的考虑，这就是该办法的第一条“为了……促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益”和第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”的表述。从中可以看出，该办法的第一条强调的是“公平”，把“公平”作为立法的动因。第二条照顾到了效率，把任何单位和个人不得从事无照经营的外延边界限定在现有法律、法规规定的范围内，而不是说任何单位和个人不得从事无照经营。为了明确起见，该办法同时对无照经营的内涵也作了具体表述。如果我们把“证”解释为许可证，把“照”解释为营业执照，那么无照经营的具体内涵可以归纳为：无证无照——应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；直接无照——无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；有证无照——已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；照已失效——已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；无证有照——超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。依照第二条，在没有法律、法规规定的行业领域，是可以“无照经营”的。实际上在我们国家，法律、法规没有规定的行业领域很多，这些领域的经营者一直都是在“无照经营”。因为另一个更基本的问题，例如什么是“经营者”都在争辩之中。[①]当然这是另外一个话题，此处不去深谈。
《无照经营查处取缔办法》明确了无照经营的外延和内涵，便于实际工作中操作，但这种对无照经营的外延和内涵给与明确规定具有两面性。例如，由于这种明确而产生的两个严重的问题，一个是按照《企业法人登记管理条例施行细则》第四条的规定，不具备企业法人条件的企业和经营单位，应当申请营业登记。但是《企业法人登记管理条例》对此除了个别规定外对此并没有一般性规定。于是，如果不具备企业法人条件的企业和经营单位不登记而经营，是不是无照经营？
第二个问题是“营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续”经营的是无照经营。但是关于营业执照有效期届满问题非公司企业法人、经营单位就有问题了。请看下表：
企业经营期限法定登记事项和执照上事项的对比表
企业类别
法定登记事项
执照上的事项
公司
营业期限
营业或经营期限
非公司企业法人
经营期限
没有期限
经营单位
没有期限
经营期限
合伙企业
没有期限
没有期限
独资企业
没有期限
没有期限
个体工商户
没有期限
经营期限
经营单位、合伙企业、独资企业、个体工商户法定登记事项没有期限，因此就根本不存在“营业执照有效期届满”的问题。那么，经营单位、个体工商户执照上的期限从何而来？有什么依据？如果当事人的执照过了期限你能不能罚？罚的依据是什么？严格的说，所谓“营业执照有效期届满”只能对公司和非公司的企业法人，非法人的都没有经营期限。但是，占企业大多数的非公司企业法人的执照上却令人奇怪的没有经营期限，那么工商所属地管理的依据只能是企业的“经济户口”上的记载。而企业却要牢牢的记住自己经营期限。
对无照经营的外延和内涵作出明确规定是有风险的，以上的两面性特点就是证明。在目前我国市场经济要素尚在发展成熟的阶段，在我国市场经济法制环境逐步完备的时期，这种大胆的尝试，至少反映了我国当前法律之间缺乏和谐的问题，为执法者带来了理解和执行的困难。由此引发的“转致”问题就突出出来。
法律、法规之间的转致问题。以前在工商行政管理系统使用“转致”一词并不多。但是自从《无照经营查处取缔办法》颁布以后，这个词的使用频率渐渐的多起来。究其原因，是因为该办法颇受执法者关注且该办法对无照经营的定性和处罚进行了“转致”。
适用法律的转移称为“转致”，该观念始于涉外法律。目前国内为了说明类似问题也借用了这个词。
在我们目前的执法中，许多同志还没有转致的概念。这是因为三、四十岁的执法骨干，形成执法习惯的时间是在八十年代中后期。那时对市场行为执法主要依据之一就是1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》。在该条例中，直接规定“投机倒把行为由工商行政管理机关依照本条例规定予以处罚”，并没有转致规定，实际上也少有其他法律可以去转。企业登记主要是依据1988年的《企业法人登记管理条例》，也少有其他法律可以转。但是，从1992年以后，许多法律出台，仅九届全国人大及其常委会五年来共通过一百一十三部法律，其中和工商行政管理相关的就有42件，[②]法律、法规以及规章越来越多，调整的范围越来越复杂，相互转致的情况也越来越多。
转致包括监督主体转致、处罚主体转致、监督依据转致、处罚依据转致等等。有些法律法规具有明确的转致指引，例如《药品管理法》第六十二条规定药品监督管理部门对药品广告进行监督，但对于违法广告，工商机关则是处罚主体。[③]这种转致是最好处理的，但关键是执法者需要知道有这部法。第二种情况是法律法规有转致要求，但是没有明确的指引。例如《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定的规定。”这是当前我国大多数法律法规的立法技术。这种立法技术的优点是适应性好、扩展性广，但也为执法者带来了要求有较高的法律素质和寻找相关法律法规的困难。第三种情况是法律法规没有明确的转致要求，但从法理上看还是需要转致。例如《商标法》第五十条规定当事人不服工商行政管理机关的处罚，向人民法院起诉，并没有提到当事人的复议权。但是依据《复议法》的规定，当事人仍然有复议权，工商行政管理机关在下达行政处罚决定书时，必须告知当事人复议权。这种情况对执法者提出了相当高的要求。还有第四种情况，就是依据一个法律需要转致出去，但依据一定的条件又需要转回本法，有的观点认为，对一般无照经营情况应当转致到其他法，例如《公司登记管理条例》，而严重的无照经营，又需要转回《无照经营查处取缔办法》。[④]我并不能完全同意这个具体例子，但是这种情况肯定存在。
那么，为什么法律法规之间的关系如此复杂、重叠、相互包含，甚至相互隐含呢？我看，这和我们国家的法律体系的建设有关，法律法规之间还没有达到更好的和谐，法典化是解决和谐性的一条出路，例如目前正在搞的“民法典”。但是法典化也有它的弊病，主要的就是它的和谐便于了执法者和知法者，但是这种和谐常常会被社会的发展所破坏，相应的法解释量就会更大。
载于《工商行政管理》2003年 16期
[①] 参见朱小都，潘炜《从一起限制竞争案看〈反不正当竞争法〉对经营者的界定》，《中国工商管理研究》2003年第4期，第70页。
[②] 参见我的网站http://law-sbc.vip.sina.com
[③] 当然，工商行政管理部门还可以依据《药品管理法》第六十三条适用《中华人民共和国广告法》的规定。
[④] 参见《〈无照经营查处取缔办法〉适用中应注意的问题》，《中国工商管理研究》2003年第4期，第65页。
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