目前，我国正处于改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化，我国社会总体上是和谐的，但也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题。一方面，城乡之间、地区之间、行业之间收入差距扩大，分配体制尚未理顺，市民之间的利益冲突会加剧。另一方面，市民民主法治意识增强，在行政程序中，市民不再被动地接受行政管理，而是积极表达诉求，维护自身合法权益，行政权力和市民权利的冲突亦会增强。行政复议坚持合法、公正、公开、及时、便民原则，尤其是申请无须缴费的优点，日益成为市民表达其合法诉求，救济其合法权益，解决其最关心、最直接、最现实的利益问题的重要途径，是实现社会公平正义、构建和谐社会的重要保障。如何完善行政复议制度，如何充分发挥行政复议在构建和谐社会中的重要作用是个重要而迫切的研究课题。

　　一、行政复议在构建和谐社会中的功能重构

　　国务院《关于〈行政复议法〉(草案)的说明》提出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”，可见，行政复议最初体现的是“监督”职能。目前，行政复议理论和实务界从保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，提出了行政复议的“权利救济”职能。在构建社会主义和谐社会中，我们应以新的视角重新审视和构建行政复议的功能。笔者认为，行政复议的监督职能和权利救济职能都只是行政复议功能的一个方面，应把行政复议的监督和救济功能有机统一起来，引进行政复议协商调解机制，与目前行政复议裁决机制相结合，从而化解行政争议，定纷止争，最终实现社会秩序的安定及国民自由权利的增长。

　　但在我国目前处于主导地位的形式法治主义认为，行政行为典型的法律特征就是单方意志性和国家强制性，行政主体拥有的公权力既是一种权力，也是一种职责，行政主体不具有对公权力及公权力所维护的国家利益的处分权，否则将构成权力滥用或不作为违法。而且行政诉讼法第50条也规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。因此，以协商调解解决行政纠纷在我国不具有法理基础。

　　法律本身反映了统治者通过法律调整社会关系的愿望与方法，反映了立法者的价值追求。行政主体只是法律的执行者，行政主体执行法律就是实现立法目的、实现法律的作用、法的价值的过程。法的执行有形式主义执法和实质主义执法两种方式。形式主义执法强调恪守法律条文，坚守法律必须严格的不折不扣地执行，这虽然使法律设定的权利义务表面上得以实现，但由于忽视了“书本上的法”与“行动中的法”之间的差距，忽视了法在执行中千差万别的社会情境和现实因素，因此，形式主义执法经常投入大量的执法成本却没有实现法律应有的效果，甚至事与愿违，违背了法的目的及立法者的初衷。如杜宝良案件，杜宝良在同一地点105次违反交通规则，被处以105次行政处罚，从形式上法律己经被不折不扣地严格执行，法律设定的权利义务也得以实现，但罚款的法律目的并非创收，而是威慑和预防违法行为的发生。这种形式主义执法就违背了法的目的及立法者的初衷。实质主义执法则侧重于追求实质的公平正义，侧重于法的目的的实现及法律效果的最大化，但实质主义执法也会破坏法的一般性和法的普遍适用的效力。因此，现代法治环境下的执法应强调法的形式执行和实质执行的互动，坚持严格的形式主义执法，又应以实质主义执法作为重要的补充，才能够充分发挥法调整社会关系的功能。以协商调解的方式化解行政争议是形式主义执法和实质主义执法相互结合的一个重要方式，如某局认定某公司违法安装使用简易电梯，处以10万元罚款，该公司称其安装的是电动葫芦，并非简易电梯，而法律对电动葫芦是否属简易电梯并无明确界定，依形式主义执法，法无明文规定不处罚，但电动葫芦的安全隐患和社会危害比一般的简易电梯更大。复议中，申请人主动整改，购进正规合格电梯，被申请人则依法变更行政处罚为5万元。对申请人来说，原本处罚10万元现降为5万元，愿意接受并主动缴纳罚款，对被申请人来说，安全隐患己消除，达到了立法目的，实现了法律应有的效果。[page]

　　以协商调解化解行政争议并非“和稀泥”，以协商调解化解行政争议仍然是以现有的法律权利义务为框架，仍必须遵循行政法治的基本原则，行政机关所承诺的给付义务必须不属于法律禁止的事项。对于和解，虽不要求行政机关澄清行政处理的合法性与合目的性，但双方明知违法而达成的和解无效。此外，涉及第三人利益的和解必须经第三人书面同意，才能生效。

　　以协商调解化解行政争议充分考虑法的执行的现实因素，与追求公平正义也并不矛盾。理想的公平正义是法律应然状态下的绝对的公平正义，在中国目前法治环境下，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。因为法的执行是法从“应然”转化为“实然”的过程，其间必须考虑法的效率，法律的目的、效果，法的经济成本等因素，在客观现实上只能实现相对的公平正义，如“迟来的正义并非正义”，而“法律的目的包括实现安全、获得最大多数人的最大限度的幸福，达到普遍的满足及一个人的意志与另一个人的自由的协调。这些目的的实现就是正义，或者说，这可以是并且就是法律的适当目的①。”

　　其次，以协商调解化解行政争议符合中国传统法律的价值取向。孔子曰：听讼，吾犹人也。必也使无讼乎②!无讼可以说是几千年来中国传统法律一直追求的理想。传统中国社会结构的最大特点就是家国一体化，国法乃是家规的放大，国民争讼不过是家内不睦的延伸，处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，以和为贵，以刑为辅。我国现行法律是工人阶级领导的广大人民群众的共同意志和根本利益的集中体现。市民之间利益的冲突，行政权力与市民权利之间的冲突都只是人民内部矛盾，以协商调解替代对抗，在和谐与效益的秩序中推动社会发展，才是解决行政纠纷与实现公民权利的最佳模式 .

　　再是外国以协商调解化解行政争议为我们提供了极好的借鉴。1990年，美国国会通过的《行政争议解决法》(Administrative Disput Resolution Act)，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理③”。美国比较成熟的“辩诉交易制度”也证实代表国家公权力的控诉权与公民辩护权是相互贯通并可以协商调和的。澳大利亚联邦法院的马奇威克法官指出：法院长期以来一直承认这样的政策规则：尽力避免诉讼，在当事人达成协议时终止诉讼，符合公共利益。那种认为产生争议的行政命令，即使利害关系人已达成协议也不能将其撤销的观点，与上述规则是冲突的。当事人将被迫投身于没有意义和无用的诉讼④。德国行政诉讼和解也为法所容许，德国《行政法院法》第106条规定，以当事人对于诉讼标的有处分权为限，为全部或部分解决其所主张的请求，当事人可以达成和解。而且，德国行政复议程序也可以通过和解结案⑤。[page]

　　因此，在行政复议中引进协商调解机制不仅具有正当性的法理基础，而且符合我国的法律传统和现代行政法治的潮流和发展趋势。

　　二、行政复议在构建和谐社会中的制度完善

　　由于引进行政复议协商调解机制，与目前行政复议裁决机制相结合，行政复议的功能亦趋完善。与之相适应，行政复议制度也必须加以完善，因为复议制度是实现行政复议功能的保障。笔者认为，行政复议制度在构建和谐社会中应在如下几个方面予以完善：

　　(一)拓宽行政复议的受案范围。目前，中国行政救济的格局是“大信访，中诉讼，小复议”，表现在，信访案件数量远远大于行政复议和行政诉讼的数量，据统计，2004年全国县以上党政信访部门受理群众来信来访总量达1373.6万件(人)次，比上年增长13.4%，2005年全国县以上党政信访部门受理群众信访总量与上年相比下降6.5%⑥。而行政复议受案范围虽比行政诉讼受案范围广，但案件数量却比行政诉讼案件少。全国行政复议案件2003年为75918件，2004年为81833件，2005年为90624件，而全国法院审理行政诉讼案件2003年为114896件，2004年为95192件，2005年为95707件⑦。行政诉讼是正规的司法救济，最鲜明的特点是对程序正义的追求，属最明确、最普遍和最理性的救济，但行政诉讼成本高，当事人支付起诉费、律师等费用，尤其是程序繁琐，时间成本高，而且不是所有的判决都能产生正义，但是每一个判决都会耗费资源。信访可以节省成本，但信访最大弊端是非程序性，新修订的《信访条例》仍缺乏具体的运作规则，而且信访的结果和期限都具有不确定性。复议比信访具有更严格的程序性，并在一定程度上克服了司法救济程序繁复问题，是兼具程序性与简便性的准司法救济，当事人无需缴费，只要申请，即可得到正式的行政决定。因此，笔者认为，中国行政救济的合适的格局应是“小信访，大复议，小诉讼”的“橄榄型”格局，信访依靠高层领导的权威及其具体的批示，具有人治色彩，而且会不当干预司法和行政，与现代法治精神相背离。在行政复议引入协商调解机制后，行政复议功能趋于完善，应先把以权利救济为主的信访案件纳入行政复议的范围，并逐渐把所有信访案件都纳入行政复议受理范围，向“大复议，小诉讼”的“防护伞”型的格局进展，把信访案件都引入正式法律救济渠道，拓宽行政复议救济范围，切实尊重和保障公民合法权益，引导公民依法行使权利，履行义务。

　　(二)在行政复议的程序设置上，设立苦情诉愿程序，以协商调解为主的非正式程序，正式程序。程序的正当性与简易程序的适用并不矛盾，合理的简易程序恰恰与程序的正当化过程相辅相成，当事人的程序选择权可以缓解简易程序与程序正当性保障之间的价值冲突，亦可弥补简易程序和正式程序各自的不足。许多行政纠纷与行政主体有关，但并不涉及当事人具体权利的救济，当事人只是受到不平等、不公正待遇，受到冤屈而希望政府予以关注和重视。此种纠纷，由熟悉行政管理并深谙法律和政策的复议专员去聆听、解释，一方面，将社会舆情和民情民怨集中分析后上报给政府作决策参考，一方面涉及违法违纪的纠纷转给监察机关处理，另一方面对符合行政复议受理条件的，告知其申请行政复议。对受理的复议案件，除案情复杂，双方争议较大，事实较难查清的案件适用正式程序外，其余案件应在征求申请人意见基础上，适用协商调解的非正式程序，如不能达成合意，还应及时作出决定。[page]

　　(三)保障行政复议决定的公平正义。康德说：人类面临的最大实际问题，就是解决自然强加给他们的如何建立一个文明社会、并根据法律全体一致地执行公正原则的问题。应当说公正源于社会主体关系的平等性，也是人们在社会生活中享有的权利，是社会和谐，体现社会正义的前提。复议机关作为被申请人的上一级机关，常被群众怀疑“官官相护”，偏袒被申请人，这种程序的非中立性常被认为违背了“任何人都不能成为自己案件的法官”的自然正义原则，而成了行政复议在形式上实现公平正义的最大障碍。为此，许多专家学者提出行政复议司法化的改革方向，指出应设立更加中立更加超脱的行政复议委员会。但笔者认为，在法院之外再设一个司法性质的复议委员会实无必要，而且相反，复议机关作为被申请人的上一级机关，其作出的决定和命令本身带有行政强制执行力，被申请人必须执行，这能够非常直接高效地纠正被申请人违法或不当的行政行为，救济当事人的合法权益，有效化解行政争议，这正是行政复议的生命力和活力所在。具有中立性质的复议委员会作出的裁决必须申请法院或上级行政机关强制执行，这势必面临“执行难”难题，而裁决不能执行，公平正义则无从兑现。因此，笔者认为，行政复议作为行政程序的非中立性应通过行政复议专员的司法化而不是复议机关的司法化来解决，复议专员由行政首长提名，并经人大常委会任命，赋予复议专员类似于行政法官的地位，以增强复议专员的独立性，一方面，复议专员不仅对行政首长负责，而且应对人民的代议机关负责，因此复议专员依据法律和公平正义的理念而并非依据行政首长的意旨审理案件，并独立承担办案责任，另一方面行政首长应对其提名的复议专员充分信任，对其承办意见给予应有的尊重。二是加强对复议专员的职业化和职业保障。如非经法定理由和法定程序决定，复议专员不被免职、停职，而且薪俸由法律规定，行政首长不得任意变更。行政复议专员的司法化是复议机关作出公平正义的行政复议决定的重要保障。

　　(四)增加公民对行政行为依据审查请求权。目前，复议机关只审查具体行政行为的合法性及合理性，仅对有限的抽象行政行为⑧的正当性进行审查，这已不符合我国目前实际。笔者认为，目前我国行政主体出于部门利益或地方利益的驱动，行政立法有扩张趋势，地方性法规、地方政府规章、尤其是规范性文件成了行政执法主要依据，而执法依据欠缺实质正当性会使行政主体披着合法外衣重复地、不断地侵害当事人合法权益，因而危害更大。因此，笔者认为，应增加公民对行政执法依据的审查请求权。行政执法依据直接关系到当事人的权利义务，而当事人只有出于维护自身利益的驱动才会在行政复议中提出对行政执法依据正当性的审查要求⑨。“管理良好的国家的法律应该以正义和理智为基础⑩”，“违背正义和理性的法律是反自然法的法律，是对神圣的自然状态的破坏⑩”，复议机关通过审查纠正不当的执法依据，能充分发挥理顺行政管理体制的作用，有利于在构建和谐社会中维护社会主义法制的统一和尊严，树立社会主义法制的权威。[page]

　　三、结语

　　笔者认为，在保持行政复议高效、便民的基础上，健全行政复议的功能，完善行政复议的制度，保障行政复议的公平正义，因为只有公平正义才能让行政复议树立权威，才能让广大人民群众相信行政复议，信赖行政复议，才能让广大人民群众相信复议机关不仅是政府的复议机关，而且是人民的复议机关，行政复议才能够成为适应我国社会结构和利益格局发展变化的人民群众的诉求表达机制、矛盾调处机制、利益协调机制、权益保障机制。