导言

　　正当媒体充斥着取消管制和削减预算的讨论的时候，不知道未来几十年行政法向何处去的人提出了一个十分敏感而且无法回答的问题。法学院的学生尤其应当注意到这个问题，因为他们可能会做的最糟糕的事情之一就是过早深深地完全地将自己的职业生涯投入到一个原来没有出路的法律系，这对选择某个特定的行政法实务部门作为其职业的人是尤其如此。在华盛顿有些是以办理赚钱的出口执照为特长的律师。近来商业部管制政策的改变实际上已经使得任何人想把办理出口执照作为可以养活自己的全职工作来做成为不可能。有希望的是，这些律师还可以找到其他事情做。

　　当然，过份担心自己的前途也是可以理解的。我们大家都意识到任一特定的法律门类将无法促进相应的职业生命能够持续30年或者40年，我们的法律体系的主要前提之一就是许多领域的法律仍然处在变化之中。例如，期望进行诉讼的学生也应该考虑其他解决争端的方式，如仲裁和调停——因为法院已经越来越不堪负荷，争端将不可避免地要通过其他途径来解决。你们当中那些期望成为有利可图的损害赔偿实务律师的人应该注意州和联邦关于阻止诉讼的各种理由以及损害赔偿裁定的各种类型的立法。

　　在行政法领域，已有一些看得见的趋势。但在过去四十多年里，美国行政法的基本模式未有重大变化。预算的削减和税收的不足可能急剧减少某些行政领域的活动，但立法部门和一般公众似乎并不反感行政机关履行职能的方式。自从1985年民用航空局（CivilAeronauticsBoard）寿终正寝以来还没有重要的联邦行政机关关门。在州和地方一级似乎也少有彻底废除行政机关的例子，这显示了人们对我们的行政模式的基本信心。

　　美国是一个很复杂的社会，单是立法机关没有人力和时间掌控政府活动每一个方面的细微未节。关于联邦政府和州政府管理活动的细节问题不得不授权行政部门。行政部门必然会把大部分政府日常管理职能委托给个别行政机关，政府“第四部门”的观念在美国人的意识中已根深蒂固，在可预见的未来似乎没有可能改变。而且似乎也无兴趣在各级政府设立新的行政机关或实施新的管制计划。未来几年的特点似乎是保持行政机关固有的地位。

　　在一定程度上发生实质性变化的也是最受责难的管制活动是从事经济管制的项目。在我们发展起来一套更为复杂的政治系统或更为熟练地运用经济分析的时候，传统的经济管制，例如州际商业委员会或联邦海事委员会的工作就越来越显得不合时宜了。用控制价格的方式进行的管制几乎注定要失败。实际上在美国历史上还没有过价格管制真正成功的例子。在观察前苏联解体的时候，我们看到了价格控制失败的更为惊人的例证。在过去，高压的经济管制也许并不是一件坏事，但是政府监管企业的许多形式好像还要继续下去。在美国，储蓄和信贷的混乱显示政府在未来许多年将会对金融机构的活动给予密切的注意。由于广播和电信方面频道拥挤和新技术的发展使得政府对这些领域实施监督。

　　由于公众注意力的加强，这很可能促进各级政府对健康和安全问题实施管制。的确，越来越多的专家人士把这类管制称作对“公共利益”（Publicinterest）或“生活质量”（qualityoflife）的管制。由于环境和安全问题的管制范围交叉，因此在这些领域更加需要创造性的思维。由于我们认识到这些问题跨越国际疆界这一事实——如切尔诺贝利核事故以及欧洲和北美洲的酸雨问题——我们必须寻求国际解决方案，而似乎大部分解决方案将包括行政因素。

　　如果诸如雇工和消费品安全这类事务由政府来管理而不是由市场来调节，那末，这种管制必须公平地适用于所有公司，以便尽可能减少由于个别公司试图做他们认为正确的事情不顾产业界广泛的反对而引起的经济问题，经济的外部环境概念（economicconceptofex temalities）要求全面的公正的管制。处理这些外部环境问题通常需要全国性的政府的某种管制。[page]

　　解除管制

　　解除管制是里根政府8年期间的热门话题。然而，在我们进入本世纪最后10年时，冲向解决管制的步伐已经非常缓慢了，尽管在政府活动的许多领域解除管制的讨论仍在继续。

　　（一）立法活动由于行政机关都是立法机关的创造物，因此，只有源动力来自立法机关解除管制的努力似乎才能真正起作用。在过去几年里，国会已经取消了一系列管制活动。一个从事航空工业经济管理的完全独立的管制委员会民用航空管理局在1978年到1985年期间逐步地退出了历史舞台。而只有它的一些安全和消费保护方面的职能转移到了交通部的其他机构。1980年，国会制定了一个解除对汽车货物运输管制的范围广泛的法律。这一法律使进入汽车货运市场变得非常容易。而且实际上取消了由货车运输公司收取运费的所有联邦管制政策。类似的解除管制的情形也出现在铁路行业方面。

　　这种法律上的变化已经取消了州际商业委员会的大量的传统性事务，尽管国会还没有采取有意义的步骤废除这些行政机关。立法机关解除管制度的某些行为并非完全一致，在能源和自然资源领域，国会于1989年废除了1978年制定的天然气政策法（NaturalGasPolicyAct）第一篇，事实上是取消了对天然气价格的管制，虽然天然气管道仍然受制于经济管制，州公共公用事业委员会仍然对商业机构和居民的天然气销售进行管制。

　　对于这些解除的法律有人拥护也有人反对。一些评论家把美国航空工业目前的灾难归结为废除了CAB（民用航空管理局），但是，攻击汽车运输和铁路管制的声音一直很微弱。国会里一直有人试图重新对这三种行业实行管制，尽管还没有一个动议有很大的成功的可能性。从另一角度看，这些法律保持了美国行政模式的完整性，因为它代表了国会所确定的我们管制结构的变化。宪法要求行政机关遵循国会的指令。除了已经发生过的由于取消对一些行业的管制，尤以在航空领域为显著而导致经济混乱以外，过程进行得相当顺利。

　　（二）执行部门79美国行政法的新动向在联邦一级，管理与预算局已经促成了在其监督范围之内的行政执行机关解除管制或者至少停止新的管制的许多尝试，许多行政机关已经自行开始了解除管制的努力。行政机关可以通过几个途径来解除管制。他们可以修正或废除法规。联邦能源管制委员会（FederalEnergyRegulatoryCommission）已经采取重大步骤发展一种管理天然气管道的市场机制而且无需对基本法律作任何改变。在法律允许的情况下，行政机关也可以先占领该领域然后却不对它进行管制。联邦通讯委员会（FederalCommunicationCommission）已经在对某些类型的广播活动如卫星天线的管制方面这样做了。

　　行政机关可以通过不作为或者推迟行动来尝试解除管制。行政机关放慢行动的步伐向受到管制的行业发出了一个微妙的但却是有力的信号。管制者不再对被管制者给予太多的注意，信息一传出，被管理的行业人士就不会顾忌纸上规定的行政机关的管制了，80年代全国的储蓄和信贷机构的行为就是例证。

　　行政机关也可以通过与实际情况更为协调和受管制企业更乐于接受的方式进行管制。联邦通讯委员会在70年代实施了一些创新性的计划，通过抽签或拍卖的方式颁发某些类型的执照，这样就无需在每个案件中举行比较证据听证。这些尝试时常受到批评。当行政机关试图创立一种新的管制方式而不相应改变其基本法律时，它就可能会有麻烦了。

　　有两类案件值得回顾。在第一例里面，环境保护署（EnvironmentalProtectionAgency）根据《清洁空气法》（CleanAirAct）的授权对汽油含铅量进行管制。因会认定解决汽油含铅问题的唯一有效途径是迫使炼油商在制造汽油过程中减少或者消除铅。因为在汽油循环燃烧的任何一个环节，都没有可以控制铅发散的节省成本的手段。

　　环境保护署进行了大量的法规制定工作并且多次被各种喜欢争论的当事人告到法院。环境保护署在法院赢得了决定性的胜利。华盛顿哥伦比亚地区巡回上诉法院作出了一个措辞强硬的判决，支持行政机关试图逐渐减少汽油里铅的含量，并且采取不同寻常的措施，命令行政机关，如果它收集到铅对公众健康的危害结果的记录，就会获准完全禁止汽油含铅。有了此命令作后盾，环境保护署就等于可以把任何东西都塞进炼油商的喉咙。而环境保护署则创设了一个新的计划，在把使企业瓦解的可能性降至最低限度的同时，逐渐消除铅的含量。在几年期限内炼油商获准购买和出售在汽油里添加铅的权利。过渡期结束时将禁止汽油含铅。[page]

　　这个法规的制定是联邦行政机关允许被管制的企业抵购时下叫做“污染权”的第一类例子。环境保护署本身在这个期限内避免对企业进行过分的高压管制。在几年期限里逐步消除汽油含铅从而允许炼油商在较长时期内把他们的投资用来发展除铅设备，而不是把他们置于一种困难的管制计划之中。尽管炼油商都不喜欢这些措施，但是，由于哥伦比亚地区巡回上诉法院的判诀（炼油商实际上没有任何应付逐渐消除含铅量的防御手段）的冲击，环境保护署有节制的市场导向方法使任何事情都为各方更乐于接受。只有很少企业对环境保护署的市场导向计划有抵触情绪，至少和这些企业在较早时候取得巨大成功时的情况相比是如此。由于环境保护署的功劳和炼油商的信赖，逐步消除汽油含铅量的计划运作顺利。如果说这里有什么启示的话，可能就是：当政府的管制更能适合企业的实际和基本的市场机制的时候，它们就能发挥作用。现在美国是世界上完全禁止汽油含铅的几个国家之一，这将对国民的健康大有益处。

　　第二类案件表明，只是通过高层行政机关人事任命改变机关的行事态度也可以实现解除管制的目标。80年代，里根政府通过人事任免权可以全部更换联邦能源管制委员会的成员。实际上所有这些新任命者的上任都担负着消除或者修正该委员会大量传统管制方式的义务。特别是里根所任命的人就决定了他们将为天然气管道制定市场导向规则。联邦能源管制委员会通过传统的公共公用事业价格制定模式控制天然气管道的价格。因此价格受到牢固的控制。价格的变动需要经过一个通常耗时数年才能结束的审判听证程序。在里根时代的那些联邦能源管制委员会的委员们看来，最终结果是人为地使天然气消费者为天然气付出了高昂的价格。而且传统的价格制定机制人为地保护管道公司不采取适当的市场激励措施和商业决策。这里有一些有益的目标，但在此案中，联邦能源管制委员会在不对其法定职权作任何改变的情况下就着手制定法规。其结果是，联邦能源管制委员会试图通过法规解除管制的想法比环境保护署逐步降低汽油含铅量的经验（该汁划由立法上的改变而引发）遇到了更大的麻烦。

　　为了实现其市场导向目标，联邦能源委员会的委员们开始把天然气管道的经营者从合同承运人（contractcarrier）转变为普通承运人（commoncarrier）。这个表面上看来只是一个标签的改变，而实际上却会对这个行业带来深刻的变化。由合同承运人变为普通承运人意味着管道公司将要为任何需要的人输送天然气，而不是只为与管道公司签有合同的天然气生产商输送天然气。同时也意味着天然气生产商可以直接与美国任何地方的天然气消费者签订合同。天然气管道公司只提供输送服务而不执行定价职能，而让天然气的最终价格能够更为准确地反应市场价格。联邦能源管制委员会知道它必须温和地推进这一过程，因国会并没有修正联邦动力法（FederalPowerAct）从而授予它作这些改变的特别权力，联邦能源管制委员会创立了一种胡罗卜加大棒的新方法，为自愿转变为普通承运人身份的管道公司提供某种优惠（诸如几乎是解禁中止某些管道线路的使用或者铺设新管道）。委员会的理由是自愿转变身份可以减少关于委员会不遵守授权法的任何争论。

　　这些变化的实现远不如逐步降低汽油含铅量那样顺利，主要原因是联邦能源管制委员会的运作并无国会的明确授权。一些企业和持不同意见的消费者继续与联邦能源管制委员会的创新计划进行游击战式的斗争。一方面由于计划的自发性而另一方面因为企业本身意识到改变出于需要，联邦能源管制委员会的大多数计划已经生效并且经受住了司法审查。

　　这些试验表明其它行政机关也将开始革新计划，即使没有新的立法授权。不利因素只有一个，正如下面的讨论所显示的那样，行政机关必须小心行动，以避免被法院推翻。

　　（三）法院一些解除管制的战役一直是在法院里受到抵抗的，不过这些抵抗一直相当棘手，因为法院只有采用传统的司法审查模式处理这类案件，而且自70年代中期以来最高法院已经告诫低级联邦法院不要染指行政机关。其结果是没有人可以相当肯定法院应该如何处理行政机关在解除管制方面的试验。[page]

　　可能最近的这种进退两难的例子，也是必须由最高法院自己解决的案子，就是要求在汽车内安装被动抑制损伤装置（Passiverestraintsinautomobiles）。为此有关方面已经斗争了20年。在对争论的一部分进行解决时，最高法院裁决，对行政机关试图废除或者取消现行法规的行为进行的司法审一直受武断、任性严格审查（thehardlook-arbitrary/capriciousdoctrine）原则的支配，在机动车制造协会诉农场两用汽车保险公司一案中，法院审查了美国历史上企业与行政机关争论时间最长的案件之一。60年代，交通部就开始制定法规强制在美国出售的汽车内安装被动损伤抑制装置（自动安全带或气袋）。交通部断定由乘客自系的安全带无人使用，因此对于防止损伤并无效果。被动损伤抑制装置方面的法规制定工作从尼克松政府、福特政府延续到卡特政府，直到交通部制定一个法规将安装被动抑制装置作为一项强制性规定。然而，由卡特政府经过适当程序颁布的这项法规，里根总统任命的交通部官员却试图取消它。在对里根政府废除该法规的程序记录和过去法规制定的历史等要素进行“严格审查”之后，最高法院最终裁决交通部对废除该法规没有提出足够的理由。因此，其试图废除安装被动损伤抑制设备的行为无效。

　　一些评论家暗示，该案判决仅仅表示最高法院在没有明确法律授权的情况下对解除管制的敌视情绪。而较为恰当的意见是最高法院的判决对行政机关传达了一个清晰的信号，行政机关可以改变其实体性政策，但必须做得合理，通过正确的程序方式。正如哥伦比亚地区巡回上诉法院艾博纳·米克瓦法官指出：“只要管制或解除管制的行政决定出自合理的决策程序并符合国会的指示，它们就应当得到支待。”

　　程序上的革新

　　1991年，国会制定了两个法律，它们对行政机关的决策方式可能具有决定性的甚至是惊人的影响。协商制定法规法（NegotiatedRulemakingAct）和行政争端解决法（AdministrativeDisputeResolutionAct），重新汇集了多年来个别行政机关所试用过的程序方面的经验。在一定程度上每一个法规都有一个奇妙的演变过程。特定的行政机关最初由于当时解决争端的法庭不能胜任工作而建立。在州际商业委员会第一个设立的时候，法院被看作是行动太慢、花费太贵而且对于当时处于扩张中的政府事务来说太缺少专业知识。不幸的是，由于行政机关的激增，它们使自己愈来越像被他们取而代之的法院了。一百多年以后，这两个新的法律作出了一个类似的判断，现在行政机关不能达到完成预定工作的期望。协商制定法规以及仲裁和调停作为解决行政争端的程序的运用都是有益的发展，至少它显示随着时代的发展行政机关也可以从程序意义上加以改变。

　　改革立法的其他建议

　　70年代后期和80年代早期，国会里大量的活动是提出各种管制改革方案。这些方案的范围从要求行政机关实际上在制定所有法规时进行成本效益分析，对大量的行政事务采用书面（非口头的）听证程序，到对整个行政程序法进行全面的修正。有一项建议，有时候也叫做邦帕斯修正案（BumpersAmendment，由发起该法案的参议员邦帕斯而得名）。如果该法案获得通过，将会改变行政行为推定有效的原则而允许法院实际上对所有的行政决定进行重新审查（denovo）。

　　当今，由于国会发现自己忽视了预算、税务事务，以及应建立法律屏障的许多其他事情，所以这些建议大多已失去了势头。很显然，预算问题，当然也是立法问题，将对行政机关的运作产生远比国会可能乐于进行的对联邦行政程序法作小的修正要更为深远的影响。

　　小威廉·F·福克斯[著] 杨明成[译]