政府采购基本法律问题探讨
一般地讲，所谓政府采购，是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织，为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇用劳务或获取服务的行为。这一定义具有以下基本含义：第一，政府采购行为的主体包括使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织如各种基金会等；第二，政府采购的标的既包括可移动的商品、物资、不可移动的工程或不动产，也包括智力成果以及劳务或服务等；第三，政府采购的内容既包括通过支付对价以获取供应商的物资或商品、工程的所有权、使用权，也包括获取服务或劳务，还包括获取专利或专有技术的使用权等智力成果权。就政府采购的性质而言，它具有民事行为和行政行为双重属性，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则制约。政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合。从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权利滥用之禁止及等价有偿等民法规则，但从实质上看，它与普通的民事行为又存在诸多重大区别，仍然属于行政行为的范畴。就其基本特征而言，政府采购的主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人，即使用公共资金的公共机构或组织，政府采购的目的及资金来源具有公共性；政府采购权是一种公共权力，是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式，或者说是一种特权，而其他私组织以及公民个人则不具有此项权力；在合同的缔结、执行、变更等各方面，政府采购超越了私法上的一些规则；政府采购适用一些专门的程序，如关贸总协定达成的政府采购协议为政府采购规定的公开投标、选择性投标以及单个投标三种招标投标程序规则；政府采购争议的救济主要采用公法上的救济方式，与行政争议的救济途径基本相同，而不适用私法上的救济途径。
政府采购应当遵循以下基本原则：（一）公开性原则（Disclosure），这是国际间政府采购中的一项重要原则，世界贸易组织的政府采购协议第十七条以专条的形式规定了政府采购透明度的问题；（二）公平性原则（Equity），它包括平等和公正双重含义。公平性原则首先要求为所有可能参加竞争的供应商或潜在供应商提供平等的机会、一致的信息，在资格预审和投标评价等方面使用同一标准，允许所有有兴趣或有意的供应商在平等的基础上参加竞争。其次，它要求：合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购竞争中，有实力的供应商特别是那些垄断性企业将毫无疑问地占据优势地位，而中小企业、少数民族企业、困难企业等将处于不利的地位，如果按其实力，他们很难赢得政府采购合同。因此，在政府采购制度中，应当制定一些规则，采取一些措施，使这些弱者也能获得一部分他们力所能及的政府采购合同，从而有利于扶持民族经济的发展。（三）竞争性原则（Competitions），这是政府采购制度的灵魂或精髓，也是市场经济体制的灵魂或精髓。没有竞争就没有政府采购制度，充分的、公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现。因为，只有充分的公开的竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。反过来，建立完善的政府采购制度的一个直接目的也就是为了促进竞争。竞争性原则主要是通过招标公告、广告等方式来实现的。广告或公告的有效性对竞争程度有直接的影响，因此在各国政府采购制度及国际间政府采购规则中，都对广告的发布形式作出规定；同时，为了确保供应商有足够的时间决定是否参与投标竞争以及为投标竞争作好准备，又对从发出招标广告到投标的时间限制作出规定，以免因供应商来不及准备而失去竞争机会，从而保证最大限度的竞争。（四）经济、效率原则（EconomyandEfficiency），指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。如果没有规范的政府采购制度，或政府采购当中很少进行成本效益核算，那么重复投资、盲目采购、文山会海，就会给国家造成极大的损失和浪费。（五）廉正性原则（Integrity），此指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为，严格维护法律的尊严，维护政府的廉正。同时由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性，因此要求一是严格依法办事，严禁以权谋私；二是合理行使自由裁量权。除了上述五项基本原则外，政府采购还应当遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思表示一致、等价交换、遵守法律法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。[page]
完善的政府采购制度是政府采购目标得以实现的根本保证。政府采购制度主要包括：
（一）建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系中，仅有采购主体和供应商两方当事人，有时还包括作为政府采购代理人的社会中介机构。一般来说，政府采购主体含有三个层次的内容，一是哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。在我国，除党政机关外，许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。二是使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看，政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购，事实上，我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金，是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等，所以政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购活动是远远不够的。我们认为，无论是财政性资金还是通过其他别的方式获取的资金，只要不是公共组织内部工作人员私人的资金，都应视为公共资金，用这些资金进行的采购都应纳入政府采购的规制范围。三是政府采购活动具体应由哪些机构或组织进行。对这一问题，各国的做法不尽一致，有的是由各采购机构自己独立地进行，有的是由政府财政部门或者某个其他别的部门或机构专门负责，统一进行采购。我国各地各部门的规定也并不完全一样，这是我国政府采购法律制度中需要解决的重要问题，我们认为应当尽快加以规范和统一，以消除目前存在的采购主体不统一的混乱局面。
（二）建立政府采购的程序控制制度。这里的程序控制制度主要是指有关政府采购的具体操作规范和对政府采购的各种监督机制，即狭义的程序。现在一些有关政府采购的法规和行政规章实际上不过是政府采购的总则性规范，于2000年1月1日开始实施的招标投标法也主要是有关招标采购的操作规范，并不能完全适用于政府采购。所以，建立完善的有关政府采购的程序法律制度特别是政府采购各种程序的适用条件、方式、形式、步骤、顺序和时限等方面的法律制度，是建立政府采购程序制度的首要任务。其次是建立政府采购的内部制约机制，包括确立由有丰富经验而且公正廉洁的人员组成专门的采购组织负责政府采购；建立不同采购规模的审批权限，采购款项的支付方式和对采购协议的最终审查、签章等一系列制度。第三，对政府采购的外部监督，包括审计监督和议会监督，前者主要是对政府采购的财务审查监督，后者主要是对政府采购重大项目及其预算、决算的审查和批准。
（三）建立政府采购争议的救济制度。因政府采购而发生的争议实际上是一种因公共利益而与私法利益所发生的争议，属于公法争议的范围。因此对政府采购争议也必须适用公法上的救济途径。我国的政府采购救济制度尚不健全，需要在我国即将制定的政府采购法中明确规定政府采购争议的救济途径、主管机关、救济的时效、主管机关在处理政府采购争议方面的分工、权限、方式以及具体的程序等方面的制度，以便在促进公共利益的同时，使供应商的合法利益也得到正当有力的保障，促进双方利益的平衡，全面实现我国政府采购制度目标。
北京大学法学院·湛中乐
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