「摘要」《公务员法》调整范围的拓展，即公务员的泛化与非专业化，违背了分类管理的发展趋势和时代要求，也必将引发理论上的无谓纷争和现实执法中的混乱。因此，针对该问题展开比较法、行政法、宪法以及立法目的意义上的学术批判，不但有利公务员制度自身的良性发展，而且必将会对宪政改革和法治建设提供智识支持。

　　「关键词」公务员，泛化，批判

　　法治之道在于“治权”，“治权”之道在于“治吏”。因此，制的昌明反映着一个国家宪政建设和法治完善的程度。也正是从这个意义上讲，2005年4月27 日《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）的颁布具有重大的现实意义和时代导向性，至少从立法目的上讲是这样。其中，交流与回避制度的精细化、申诉制度的进一步完善、聘任制的确立以及下级对上级说“不”的制度安排，都成为人们赞许和圈点的理由。但仔细研读《公务员法》不难发现，其间也乏逻辑矛、价值冲突和规则难调之处，而这一切又无不滥觞于法的调整范围的拓展与泛化。本文试图针对公务员范围的扩大展开并非严格意义上的学术批判，以求教方家。

　　一 比较法意义上的批判

　　纵观世界各国，公务员立法过程中争论最激烈的问题之一就是公务员的范围。也正是因为如此，一方面，世界各国（地区）迄今没有形成统一的公务员的公认定义，各国对公务员内涵的揭示，普遍采用的是范围描述法；另一方面，世界各国（地区）对公务员范围的界定亦存在很大差异，概言之，西方诸国对公务员范围的划分大致有三种类型[1]：（一）小范围。公务员仅指中央行政系统中非选举产生和非政治任命的业务类工作人员。英国和许多英联邦国家即属此种类型。（二） 中范围。公务员是指在国家行政机关、国家文化、艺术、教育机构和科学研究机构、公共事业部门和国有企业工作的人员――如行政官员、教师、医生、护士、火车司机等。不包括立法机关和审判机关的文职人员以及军事人员，且政务官只是称谓公务员而不归公务员法规调整。德国是该种类型的典型代表。（三）大范围。把从中央到地方的所有公职人员统称为公务员。该种类型的公务员除了上述第二种类型的所有人员外，还包括了立法机关、审判机关文职人员甚或军事人员。法、日等国的公务员基本属于这种类型。

　　根据我国新出台的《公务员法》第2条、第3条和第106条等有关条款之规定，我们可以梳理出未来我国公务员范围的大概轮廓[2]：（一）行政机关和立法机关中工作人员；（二）司法、检察机关中工作人员；（三）政协机关工作人员；（四）民主党派机关和共产党机关工作人员；（五）人民团体和群众团体机关工作人员；（六）具有公共事务管理职能的事业单位中工作人员。[3]

　　综上，我们可以清楚地看到，在目前国有企事业单位改革远未彻底的情况下，根据《公务员法》的现有制度安排，可以说我国是世界上公务员范围最广的国家，并且，能够预见，我国也极可能是公务员数量最庞大的国家。更重要的是，将党委机关、民主党派机关、政协机关以及社会团体机关工作人员一揽子统统纳入公务员行列是不科学，也是不可取的。这至少会带来以下弊害：

　　首先，尽管上述人员实际上一直占用着国家的行政编制、由国家财政负担工资福利，现在“不过是将原来潜在的财政负担人口显性化了”[4]但是，该作法除了能说明目前既得利益集团化、冲突化的激烈程度以及立法者“面对现实”的无奈外，亦乏善可陈，更何况立法者也极有可能在有意的推动这样的立法模式。因为，“隐性”的财政负担是改革的对象，也蕴含着无数的潜在改革愿景，并且也总能被负担者因受之无据而无法心安理得。而“显性”化后，由于有法律的依仗而使 “负担”合法化了，纳税人也就“负担”得理所当然了，否则就是“违法”。这样就使其从政治体制改革的动力成了改革的阻力和真正“负担”了。[page]

　　其次，根据近代自然法学派的国家学说，国家是人民契约的结果，人民以捐税换取保护和服务组建了国家机关，国家这一公共产品的法定供给者以公共管理和公共服务作为取得捐税的对价，并且该种供给行为既是职权又是不可推卸的职责，国家未经人民同意，即宪法的确认不可随意地放弃、懈怠甚或有偿让渡这种职责，否则就是违宪和失职。可见，捐税的征收与支出是针对国家及其机关而言的，是国家的“专利”。任何个人和团体都不能借“历史原因”和“实际上行使着公共管理职能”之名，合法地分配税收资源，否则就是对纳税人财产的“抢劫”和剥夺，也是对宪政的亵渎与践踏。“政党和社会团体不是由人大产生、向人大负责、接受人大监督的机关，也不是法律、法规授权的组织，其工作人员不能直接行使国家公职，自然而然地成为公务员。”[5]显然，根据公共财政理论，上述人员不宜纳入公务员行列。任何政党和社会团体的存续和发展都应以党费或会费来维系，而不能应然地由纳税人“埋单”，政党和社会团体机关人员的管理也只能由《政党法》和《社团法》来加以规范。

　　最后，将上述人员纳入公务员范畴进行调整，淡化和模糊了国家与社会的应有界限，确认并加剧了党政不分、政社不分的非常局面，大有国家压挤和吞噬社会之趋势，这与建设“小政府――大社会”宪政国家的理念是相悖的。另外，有论者说“这种作法有利不同部门之间的干部的交流使用”。事实恰恰相反，交流的动力源于差异与竞争，而时下各党派和社会团体机关的工作人员都统称公务员了，他们适用同样的职务与级别管理模式，有着同样的录用、考核标准以及奖惩条件，并且更重要的是，享有一样的工资福利保险待遇。试问交流的动力何在？利益的一致性消释了分歧与冲突，也就没有了活力与竞争，剩下的只有团结和联合了，而这又与现代分权制衡的宪政理念相悖。

　　二 立法目的上的批判

　　公务员制度的确立是人类理性和逻辑方法在政治体制中的具体应用，也是社会分工在政治领域合乎逻辑的事实展开。公务员制度的发生机理就在于实现对公职人员的有效管理，从而避免“封建恩赐制”和“政党分肥制”带来的社会流弊。而科学分类是实现科学管理的前提和基础，没有科学的分类，就不可能有科学规范的管理。而且公务员制度能够从发源国英国在短短150多年间迅速普及于世界各国（地区），其根源与精义也正在于“分类”二字。因为，不同类、不同层次的机关承载着不同性质的宪法使命和国家职能，而不同性质的国家职能的运作方式是又很不相同的，从而要求不同的吏制与之相适应。

　　我国《公务员法》第1条开宗明义，将“规范公务员管理”作为立法目的之一，但是在具体的制度安排上却落入了“统一管理”的俗套且离公务员制度的本质要求渐趋渐远。究其实质，这是对传统计划经济体制下“国家干部”大一统管理模式的重新确认和回归，是我国干部人事制度改革的倒退。“统一管理”是为了管理而管理，看起来是把复杂的问题简约化了，而实际上却是“剪不断，理还乱”，必由“规范管理”为初衷，招致无序和混乱的结果。这种去“个性”而求“共性”的传统思维方式和工作方法，曾经带给我们了多许痛苦的历史记忆。《公务员法》立法历时5年、20易其稿，不少条文之间仍然存在矛盾和冲突，也正是这种 “统一管理”理念指引下公务员泛化弊端的有力佐证。

　　另外，公务员的非专业化和泛化，在一定程度也是对我们“官本位”社会的回应，它必然助长“官僚主义”的公众意识和社会心态。一方面，公务员是国家的垄断资源，也是我国目前社会上最稳定的职业，在就业形势如此严峻的情势下，公务员职位的扩充必定会唤起人们在社会保障体系尚不健全的时代里希冀确保自身未来的普遍心理诉求。而大量优秀人才竞争公务员岗位，不但引导人们把“官”、“权”、“利”更加紧密地联系在一起促生更加浓厚的官僚习性氛围，从而视法律为获利的工具和手段，并最终扼杀法治建设的些许成就。而且，大量优秀人才进入“分配”部门保稳妥，相比之下，社会“生产”部门就无法吸纳更多的富有创业精神的人才，富有开拓和创业精神的社会文化氛围长时间也难以生成。而一个缺少竞争和创业精神的社会必然失去活力与生机，这样的社会价值观又会阻碍市场经济的培育与发展。问题是，我们真的需要那么多的公共管理“人才”吗？申言之，我们真的需要那么多由纳税人供养的公共管理“人才”吗？这样的公共管理人才的大量存在是有利“公共精神”的生成呢，还是扼杀“公共精神”生成的元凶？另一方面，各个社会团体、甚至各个民主党派，就其实质来讲是群众性自治组织之一种，它们的机关领导和干部本应由内部成员民主选举产生，它们的领导干部与机关之间、不同区域团体与中央团体机关之间也是另外一种关系和运作模式，而现在都统一行政化和科层化了。这不但不利于各团体、各民主党派在民主气氛下的发展和成长，而且这种“衙门化”和“衙门作风化”，也是滋生官僚主义的沃土。现实生活中 “消协”和“律协”的行政化与机关化不就是明证吗？[page]

　　三 行政法上的批判

　　通过上述域外公务员范围的比较，我们不难发现，无论公务员的范围多么的宽泛或狭窄，也无论公务员法制如何的发展变化，行政机关工作人员一直是各国公务员法调整的核心对象。该项制度的母国英国也正是基于规范和管理行政人员的考虑才逐步构建起公务员法制的。公务员法也是各国行政组织法的有机组成部分和重要研究内容。因为，无论任何国家，行政机关工作人员的数量在整个国家机关工作人员中无一例外地占有绝对优势。并且，与司法权和立法权相比，行政权又具有主动性、多元性、强制性、自由裁量性和单方意志性等特点，极易造成相对人权益的直接损害。就世界范围而言，行政权因应自由市场经济的品质缺陷日益扩张，并最终导致了传统宪制危机的发生。[6]所有这一切，都使行政权及行政权的行使者成为现代法治关照和规制的重心。

　　然而，我国《公务员法》将不同类别、不同层次、不同属性和不同系统的机关工作人员统一纳入公务员范围进行调整，淡化了《公务员法》的特征，模糊了《公务员法》的行政法属性，增加了《公务员法》与其他法律规范之间的矛盾，不利于从根本上解决我国公务员队伍中存在的问题。如此庞杂的公务员序列，消释和泯灭了行政机关工作人员的特点，阻却了行政机关工作人员素质的提升和进一步的专业化发展，不但有悖于依法行政的宪政方向和改革预期，而且给行政法理论的研究引入了混乱的因子，使行政法理论研究因受制因素过多而无法深入，而理论上的混乱也必然引发现实操作上的更加无序。

　　四 宪政意义上的批判

　　“统一管理”立法理论指引下的公务员泛化，不但有违“权力多中心主义”或日“权力中心多元化”的宪政精神，而且由于立法技术上的种种困难，也使新出台的《公务员法》多处违宪或有违宪之嫌，主要表现在：

　　第一，就世界范围而论，各国公务员法概属行政法的范畴，而我国《公务员法》既然规定了人大、司法等各个国家机关、社会团体以及党派机关工作人员的法律地位，根据宪法理论和法律位阶的规范要求，应属宪法的范畴，实质上应是宪法性法律文件或“基本法”。而按照我国现行《宪法》和《立法法》的有关规定，制定和修改基本法应属全国人大的职权范围。而《公务员法》的通过机关却是全国人大常委会，试问人大常委们有权自己决定自己的法律地位？

　　第二，在代议民主制下，“为了使议员或人民代表能够畅所欲言、充分表达民意，各国宪法和法律都规定了他们在议会发言的免责权。”[7]而我国《公务员法》第53条又要求所有公务员“不得散布有损国家声誉的言论。”显然，这与我国现行《宪法》第75条“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究”的规定是相抵触的。因此，也是违宪的。问题是，在目前我国违宪审查机制尚不健全的情况下，《立法法》第88条仅仅规定全国人大有权撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，却对具体的操作性程序语焉不详。为法制统一计，这不能不说是一个有待深入研究的重大理论的问题。

　　第三，在我国，人民代表大会制度是宪法确认的国家的根本政治制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，其他国家机关必须依法对其负责。人大代表和常委只对选民或选区负责，而不受其他任何机关的干涉与管理。而我国《公务员法》第10条规定，中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作；第 54条有公务员执行或保留意见地执行上级决定或命令的规定；第56条有对公务员开除等6种处分的规定。试问人大常委的上级是谁？他们能适用开除的处分和被 “责令辞去领导职务”吗？这有悖宪法和组织法的具体规定，不正是公务员泛化后难以“统一管理”带来的必然结果吗？[page]

　　第四，为了遏制地方保护主义，打破官员的社会网络关系，我国《公务员法》第69条将县乡两级主要领导职务类公务员的地域回避制度化了。但是这种制度安排又与我国现行组织法和选举法存在着内在的冲突与矛盾，也与民主选举的价值理念不相协调，“必将造成本地选发通过选举程序对其不熟悉的外籍官员进行任免的情况发生”[8]，这不仅使地方的直接民主选举流于形式，更为重要的是堵绝了地方自治的发生机理。

　　最后，司法公正是法治社会良性发展的必然要求与保障，而司法独立又是司法公正的基石与前提。但要实现司法独立，必须确保司法机关在人、财、物等方面的自主权，唯有如此，才会尽可能地避免来自其他机关和个人的干涉，这也正是当下司法改革的努力方向。然而，根据《公务员法》，至少法官、检察官的编制由行政部门核定，工资福利也纳入了统一管理，同时还要遵循同样退休制度。这种规定是对司法本质的背离，必将阻碍甚或中断刚刚起步的司法改革进程。另外，法官、检察官后备人员通过司法资格考试后，还要和报考行政类公务员的人员一样参加统一的公务员录用考试，适用统一的标准和试题――这好象还是各地成功实践经验的总结。但细加推敲，该种作法实质是对司法官员与行政官员特性的漠视与混淆。司法的 “判断”本质要求法官必须是理性的、持重的和冷静的，而行政工作的性质却要求行政官员必须是机敏的、快捷的、擅于沟通和协调能强的。他们之间的考核方法无论在何种意义上讲都有着重大的差异而无法“统一”。

　　结语

　　《公务员法》调整范围的拓展，即公务员的泛化与非专业化，不但有违分类管理的发展趋势和时代要求，而且也必将引发理论上的无谓纷争和现实执法中的混乱。因此，也必然会给宪政的架构和法治建设带来许多不利影响。更为重要的是，这种制度配置的未来运作和无法预测的发展走向，给我国行进中的政治体制改革带来了诸多变数与不确定因素。制度安排事小，制度安排后所生成的政治文化与价值取向会深深地影响着社会心态和政治生态的构造。散文时代远去，我们走进了诗的时代。

　　「注释」

　　[1] 参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年12月版，第237页。姜海如著：《中外公务员制度比较》，商务印书馆2003年2月版，第7-8页。

　　[2] 以下各系统公务员都将工勤人员排除在外――笔者注。

　　[3] 《公务员法》第106条实际上确认了所有事业单位工作人员潜在的公务员的地位。尽管该类人员要成为公务员或曰纳入公务员管理行列需同时具备：（1）是具有公共管理职能；（2）行使这种管理还必须有法律、法规的授权；（3）经批准三个条件。但是，根据行政法原理，事业单位一经法律、法规授权管理公共事务，即成为法律、法规授权类的行政主体，从服务行政的理念来看，该类行政主体在对外部相对人行使“管理”职权时，其实也是在履行“服务”的职责，这是一个问题的两个方面。可见，试图用“管理”一词来限定该事业单位的范围是行不通的。更何况，目前我们几乎所有的事业单位都多多少少的经过了法律、法规的授权具有了这样的“管理”或“服务”职能。另外，“经批准”的限定也仅具理论意义，因此谁批准，按照怎样的程序批准《公务员法》却语焉不详，在实际中只能会给事业单位工作人员的公务员化留足漏洞和空间。

　　[4] 潘维：《公务员范围扩大不可取》，载《中国改革》，2005年第1期，第78页。

　　[5] 姜明安：《重视制度设计，保障＜公务员法＞立法目的实现》，载《华东政法学院学报》，2005年第2期。

　　[6] 参见拙作：《行政案卷制度论纲》，载《甘肃政法学院学报》，2005年第2期，第102页。[page]

　　[7] 秦前红：《未可乐观的预期――我看＜国家公务员法草案＞》源自北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=29157

　　[8] 周佑勇、余睿：《国家公务员任职回避制度初探》，载《法学评论》，2004年第6期，第59－61页。

　　倪洪涛