目录

　　一、前言

　　二、“国家”赔偿的要件类型

　　（一）概说

　　（二）基于行使公权力之责任

　　（三）公有公共设施设置管理欠缺之国家赔偿责任

　　三、赔偿方法及范围

　　（一）“国家”赔偿方法

　　（二）“国家”赔偿项目及范围

　　（三）赔偿金额之扣除或减免

　　（四）宜否订定统一之赔偿标准

　　（五）不知请求项目之指导：照顾保护义务？

　　四、消灭时效

　　（一）消灭时效之起算

　　（二）消灭时效之法律效果

　　（三）时效抗辩权之行使

　　（四）特别法之消灭时效

　　五、“国家”赔偿请求及诉讼

　　（一）协议先行程序

　　（二）“国家”赔偿诉讼

　　六、求偿权

　　（一）对于公务员的求偿权

　　（二）对于第三人的求偿

　　（三）保险代位权

　　七、台湾地区台北市政府处理国家赔偿的实务经验

　　（一）加强处理程序之公正性制度保障：

　　统一专责处理组织，成立国家赔偿事件处理委员会

　　（二）提升处理品质之措施

　　（三）提升处理效率之措施

　　八、结论

　　附表一：台湾地区各级政府机关国家赔偿实施概况统计表

　　*

　　一、前言

　　台湾地区自一九八一年七月一日起施行“国家赔偿法”，已经二十多年，根据“法务部”的统计（详见附表一），在一九八二年只有二十件成立“国家”赔偿案件，赔偿总金额新台币一百三十四万元，数量及金额均相当有限。经过二十多年之后，去年（2003年）计有二三四件成立“国家”赔偿案件，总赔偿金额一亿五千七百四十万元，其中多数（一四五件）属于公共设施瑕疵的“国赔”案件，而执行公权力有过失的“国赔”案件则较少（只有八十九件）。总体而言，“国家”赔偿制度似集中在公共设施瑕疵的赔偿案件，可能因其采取无过失责任，较容易成立“国家”赔偿责任，至于执行公权力有过失的“国赔”案件，一方面以行政救济作为第一次权利救济，另一方面以故意或过失为要件，因此要成立“国家”赔偿相对困难，从上述统计资料可知，台湾地区政府机关与法院处理“国家”赔偿案件的质量均有待提升。本文以下拟进一步探讨台湾地区“国家”赔偿的实务上各项问题，敬请各界先进指教。

　　二、国家赔偿的要件类型

　　（一）概说

　　“国家赔偿法”第二条规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员。公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。前项情形，公务员有故意或重大过失时，赔偿义务机关对之有求偿权。”

　　同法第三条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，‘国家’应负损害赔偿责任。前项情形，就损害原因有应负责任之人时，赔偿义务机关对之有求偿权。”

　　（二）基于行使公权力之责任

　　1.公务员执行职务、违法行使公权力之国家赔偿责任：

　　（1）公务员

　　本法对“公务员”之定义，系采取最广义之界定，即“依法令从事于公务之人员”，亦即，着重在是否有行使公权力，只要是依据法令从事于公法职务之人，即属本法所称公务员。至于其系正式任用、聘雇、试用、编制内、编制外、专职或兼职人员，其薪资系俸给或劳务报酬，均非所问.故依据私法上聘任契约聘任之教师或依据劳动契约雇用之清洁人员，如有执行公法上职务，即属本法所称公务员。

　　（2）执行职务、行使公权力

　　所谓“执行职务”，依目前实务见解，系以行为之外观为标准定之（“最高法院”四十二年台上字第一二二四号判例参照）。

　　有关行政机关行为是否适用“国家”赔偿的问题，其判断标准有二：首先是以国家行为的“法律形式”（Rechtsform）判断，当“国家”为执行其任务，而以作成法规、行政处分、行政规则、订定行政契约或其它公法的行为方式为之时，则属于执行公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”。如贯彻此项见解，于所谓双阶说的适用领域，例如行政机关特许订定BOT的投资契约，第一阶段特许处分是公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”；第二阶段订定BOT的民事投资契约，是私法上的经济交易活动，其履行争议应适用民事法有关规定。

　　第二个判断标准是适用于事实行为，由于其并非法律行为，无法按照上述法律形式判断，而应另寻判断标准。就此学者认为应依据其任务特征及其与所要执行的高权任务的功能连结，加以判断。如果其事实行为的活动目标，应归属于高权的任务范围，而且在该目标与事实行为之间存在有密切的内在与外部的关联性，而应视为归属于高权的活动范围时，则构成“执行公的职务行为”，适用“国家赔偿法”.换言之，事实行为是以“任务性质”作为判断标准，如果事实行为之目的是属于公法上的公权力任务范围，则应适用“国家赔偿法”.“国家赔偿法”第二条第二项前段规定所谓“行使公权力”之范围，宜采广义之解释，较能保护被害人权益，故所谓行使公权力，系指公务员居于国家机关之地位，行使统治权作用之行为而言，并包括运用命令及强制等手段干预人民自由及权利之行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会成员之利益，以达成国家任务之行为.兹分述之：

　　a.高权行为

　　高权行为包括高权统治行为与单纯高权行为。前者指行政机关采取命令强制措施，例如警察行政与税务行政等。后者指照顾行政、文化行政、道路公园桥梁等公共设施之设置、公营造物提供之给付等给付行政行为。

　　例如公立学校教师之教学活动，系代表国家为保育活动，属给付行政之一种，亦属行使公权力之行为。准以此观，国民中学之教学活动（化学实验），宜属公务员执行职务行使公权力之行为，有“国家赔偿法”之适用.又公权力行为也包括公法上事实行为，所谓“行使公权力”如采广义解释，应包括公法上事实行为（如行政指导、提供信息等）在内。例如“旅游警告”或“旅游通知”依其性质如属公法上事实行为，则解释上应认为“行使公权力”之一种。是故，如有故意或过失不法侵害人民自由或权利者，依“国家赔偿法”第二条第二项前段规定发生“国家”赔偿责任。惟此种“旅游警告”或“旅游通知”在法律上并无拘束力，故如发布内容有错误，其与人民损害之间，是否有因果关系存在，应视具体个案分别予以认定.又如行政机关交通车于接送公务人员上班，于驶离停车场后发生车祸致被害人死亡，尚难认非属执行职务行使公权力之行为，故司机如有故意或过失时，应有“国家赔偿法”之适用，依同法第二条第三项规定，公务员有故意或重大过失时，赔偿义

务机关对之有求偿权.在行政机关委托民间机构担任公权力的行政助手的情形，如有损害人民权益，似应有“国家赔偿法”的适用。例如违规停车拖吊业务委托民间办理，拖吊公司在交通警察指挥之下，执行拖吊业务。如拖吊过程中有侵害人民权益的行为，拖吊公司依“民法”第一百八十四条规定负侵权行为损害赔偿责任，委托机关则依“国家赔偿法”负担“国赔”责任。

　　b.行政私法

　　“国家”设立公司或其它私法人，以私法的形式提供照顾、给付等，执行公共行政任务，此类行政私法领域是否适用“国家赔偿法”规定，较有争议。由于其是以私法的形式从事活动，因此应可归类适用私法，而不适用“国家赔偿法”的范围。

　　c.国库行政（国库行为）

　　如“国家”立于私法主体之地位，参与一般民间经济交易活动，应适用私法，不适用“国家赔偿法”。亦即行政机关从事一般行政之补助行为，如购置行政业务所需之物品或处理行政业务相关之物品，自与公权力之行使有间，不生“国家赔偿法”适用之问题.此类私法上之行为，属私经济行为，纵为不法侵害他人权利者，应属民法侵权行为之问题，并不生“国家赔偿法”之问题.例如“政府采购法”系以政府机关、公立学校、公营事业办理工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等私经济行政为适用范围（该法第二条、第三条及其立法说明参照），故厂商因招标机关依政府采购法所为采购事件发生之损害，应无“国家赔偿法”及其施行细则之适用.又如行政机关职员，奉命至垃圾场焚烧废弃之公文与资料，其焚烧公文与资料之行为，实务上有认为并非政府立于公法人地位，基于“国家”权力之作用，而行使公权力。自与“国家赔偿法”第二条第二项所定“国家”赔偿责任之要件不符.

　　d.参与经济营业竞争行为

　　例如政府所属公共汽车提供运送服务，因车祸肇事，应依“民法”规定处理，不适用“国家赔偿法”。

　　（3）人民之自由或权利受到侵害

　　“国家”赔偿事件的请求权人是人民，基于有权利即有救济之法理，公务员作为基本权利主体，应亦为“国家赔偿法”第二条规定之人民所包括。故公务员就直接影响其服公职之权利，例如公务员身分变更、公法财产请求权（俸给、退休金、福利互助金等），如有遭受行政机关不法之侵害，始有“国家赔偿法”之适用，此等始为人民权利或法律上利益之范围.惟公务员如因公执行职务致受伤或死亡，领有抚恤金、慰问金、济助金、急难救助金、丧葬费、福利互助金、公保或劳保死亡给付等，是否可再主张系其同事执行职务有过失不法侵害其权利，而应负担“国家”赔偿责任？不无疑义。

　　实务上有认为“国家赔偿法”与“公务人员抚恤法”两者之立法精神、法律依据及请求原因均有不同，故请求权人依“国家赔偿法”与公务人员抚恤法二者行使之请求权并存，不发生由“国家”赔偿之给付金额中扣除公务人员之遗族依法受领之抚恤金、慰问金等问题。惟殡葬费部分，以实际支出数额为给付范围，故公务人员遗族已依“公务人员抚恤法”领受殓葬补助费时，宜建请由赔偿义务机关考量予以扣除.例如台北市市立疗养院护理师吴○○君于执行职务时，因该院围墙倒塌肇致死亡，如符合“国家赔偿法”第三条第一项规定之要件，自得请求“国家”赔偿，不因其具公务员身分而受影响。

　　有认为公务员因公丧亡，已经另有特别法规救济规定，应优先适用，故排除适用“国家赔偿法”规定。“最高法院”90.03.08.九十年度台上字第三七一号民事判决亦谓：“按‘国家赔偿法’第二条第二项前段所定：公务员于执行职务、行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，‘国家’应负损害赔偿责任，所谓人民，乃指应受公权力支配之一般人民，即指居于‘国家主权’作用下一般统治关系者而言。至于特别权力关系（特别服从关系），在一定范围内国家对相对人有概括之命令强制之权利，另一方面相对人即负有服从义务，与国家基于主权之作用，对其管辖所及之一般人民行使公权力，与人民发生一般关系者不同，应非‘国家赔偿法’第二条第二项前段所谓之‘人民’。是以，‘国家赔偿法’系以一般人民为保护对象之法律，此观该法第二条第二项之文义自明。而军人对‘国家’系立于特别权力服从关系，并非一般人民。其因公死亡，既有军人抚恤条例及其它因其特殊身分制定之法令，可对其遗族加以抚恤或补偿，自无‘国家赔偿法’之适用。”

　　（4）违法性

　　公务员违背对于人民应执行之职务义务时，即构成违法执行职务，通常公务员的违法行为（违反国家与人民之间外部法规范），即同时构成违背职务义务。又如公务员违反机关内部关系之内规（内部职务上指示或行政规则）时，也构成违背职务义务.例如建筑主管机关依法拆除违章建筑，虽然符合建筑法规定，但违反主管机关内部所订定之分期分区强制拆除之作业规定（行政规则时），仍然属于违背职务不法侵害人民权利的行为，实务上认为应负担“国家”赔偿责任。

　　在有裁量余地的情形，如果公务员未遵守裁量的拘束与界限时，也构成违法，并因此违背职务义务.“行政诉讼法”第十二条规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。”在行政处分违法侵害人民权利的情形，行政处分是否违法，应先依行政争讼程序确定之。“普通法院”在审理“国家”赔偿案件，并应受行政争讼程序确定裁判所确认行政处分合法性或违法性的拘束.然而在人民已经逾越行政救济期间，而行政处分已经确定的情形，可否以行政处分违法为理由，请求“国家”赔偿？不无疑义。学者有认为于此情形，“普通法院”在审理“国家”赔偿案件，仍可自行独立审查行政处分是否违法以及是否具备“国家”赔偿的要件，并不受行政处分未被撤销而具有效力之影响，也不受行政处分之法律见解的拘束。亦即“国家”赔偿请求权并不因行政处分发生形式上确定力而被排除.又被害人以公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害其自由或权利为理由，依“国家赔偿法”请求“国家”赔偿时，被害人应否证明加害系公务员之违法？就此“司法院”第一厅研究意见认为：“按权利之侵害，以违法原则，以适法为例外，依举证责任分配之原则，主张因公务员执行职务行使公权力之行为，致自己之权利受侵害者，只须证明权利侵害之事实即为已足，而赔偿义务机关则非证明阻却违法事由之存在，不得免其责任”。故“被害人仅证明加害行为存在即为已足，不必证明系违法，因加害行为仅于适法行使公权力时始被准许，故主张该项加害应被忍受之一方即加害人，应举证证明该行为之适法”.

　　（5）相当因果关系

　　国家赔偿责任之成立，以公务员不法之行为，与损害之发生，有相当因果关系为要件。所谓具有“相当因果关系”者，学者通说认为“无此行为，虽必不生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”.因此，苟有此行为，按诸一般情形，不适于发生此项损害，即无相当因果关系。行为与行为后所生之条件相竞合而生结果，二者倘无必然结合之可能

，行为与结果，仍无相当因果关系之可言。例如，被上诉人法院嘱托涂销查封登记，纵有不当。但此项行为，与行为后所生赖某等人违背查封效力，仍提供系争不动产予上诉人设定抵押权之有原因力之条件，原无必然结合之可能。单纯此项行为，按诸一般情形，实不适于发生损害他人之结果，行为与损害之发生，殊难认有相当因果关系.在行政处分因程序瑕疵而被撤销的情形，如果在避免该项程序瑕疵之后，原本仍应已经作成该项行政处分时，则应认为对于损害之发生，并无相当因果关系。在裁量瑕疵的情形，如果进行合法裁量，原本势必已经作成不同的行政处分时，则可认为对于损害之发生有因果关系；否则仍可能作成相同决定，而不认为有因果关系.

　　（6）故意或过失

　　过失的认定，是采取客观的责任标准，亦即并非以具体的个别行为公务员为准，而是以尽忠职守的一般公务员为准，一般公务员平均所要求进行的注意及能力为准。在法令解释方面，如果行政机关公务员采取明显错误的法律解释，或欠缺正当理由而明显违背判例时，则应认为有过失。反之，倘若法令解释上有疑义，法规文义范围不明确，又无“最高法院”或“最高行政法院”裁判加以澄清时，则不宜认定有过失。又如公务员经过审慎研究，且经过理性的思考所作成的判断，在法律上可认为适当时，则虽然事后法院并不支持其法律见解时，也不能认为有过失.又依“民法”第一百八十四条第二项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”因此公务员执行职务如果违背法令侵害人民权利时，实务上即有认为应推定为有过失。

　　另外在学说上有所谓“机关责任”（Organisationsverschulden），认为机关组织内部如果有机关首长或部门主管应负管理瑕疵责任时，则应认为有过失。例如道路主管机关未能设置必要的交通号志，是因为承办公务员休假，而机关又欠缺职务代理制度所致。则如因此发生交通事故，虽然并无应负责之公务员，该机关因欠缺注意建立职务代理制度，而应认为有过失.在依据上级机关之解释函令或指示而为行政上处置的情形，倘若客观上违法，应否认为有过失，而应负“国家”赔偿责任？不无疑义。有认为为违法指示之上级机关，系违背其职务义务而具有可责性；至于下级机关既有服从上级机关指示之义务，纵然该指示违法，下级机关应无故意过失。本文认为机关行为既然违法，似应推定过失，而由该机关负“国家”赔偿责任.

　　（7）不法行为及所生损害，均在本法施行后者为限

　　“国家赔偿法”施行细则第二条规定：“依本法第二条第二项、第三条第一项之规定，请求‘国家赔偿’者，以公务员之不法行为、公有公共设施设置或管理之欠缺及其所生损害均在本法施行后者为限”。是依“国家赔偿法”第二条第二项规定请求‘国家赔偿’，必须公务员之不法行为及其所生损害，二者均发生在“国家赔偿法”施行以后者，始得为之。虽损害发生在该法施行以后，如公务员之不法行为发生在该法施行之前，仍不得依规定请求赔偿。“查‘国家赔偿法’系于七十年七月一日施行，而上诉人主张被上诉人机关之测量人员测量指界错误，系在六十七年及六十八年间，显系在‘国家赔偿法’施行之前，揆诸上开说明，其依‘国家赔偿法’第二条第二项之规定，请求被上诉人赔偿损害，自属无从准许”.2.怠于执行职务之“国家”赔偿责任

　　（1）早期见解

　　“最高法院”七十二年台上字第七0四号判例谓：“‘国家赔偿法’第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求‘国家赔偿’损害。”

　　（2）最新见解

　　“司法院”1998.11.20.大法官释字第四六九号解释：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依‘国家赔偿法’第二条第二项后段，向‘国家’请求损害赔偿。”

　　其解释理由书：“宪法”第二十四条规定公务员违法侵害人民之自由或权利，人民得依法律向“国家”请求赔偿，系对“国家”损害赔偿义务所作原则性之揭示，立法机关应本此意旨对国家责任制定适当之法律，且在法律规范之前提下，行政机关并得因职能扩大，为因应伴随高度工业化或过度开发而产生对环境或卫生等之危害，以及科技设施所引发之危险，而采取危险防止或危险管理之措施，以增进国民生活之安全保障。倘“国家”责任成立之要件，从法律规定中已堪认定，则适用法律时不应限缩解释，以免人民依法应享有之权利无从实现。

　　“国家赔偿法”第二条第二项规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，‘国家’应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同”，凡公务员职务上之行为符合：行使公权力、有故意或过失、行为违法、特定人自由或权利所受损害与违法行为间具相当因果关系之要件，而非纯属天然灾害或其它不可抗力所致者，被害人即得分就积极作为或消极不作为，依上开法条前段或后段请求‘国家赔偿’，该条规定之意旨甚为明显，并不以被害人对于公务员怠于执行之职务行为有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行为必要。惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同，有仅属赋予主管机关推行公共事务之权限者，亦有赋予主管机关作为或不作为之裁量权限者，对于上述各类法律之规定，该管机关之公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之行政裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量，例如：斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人之努力可能避免等因素，已致无可裁量之情事者，自无成立‘国家赔偿’之余地。倘法律规范之目的系为保障人民生命、身体及财产等法益，且对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人负有作为义务已无不作为之裁量空间，犹因故意或过失怠于执行职务或拒不为职务上应为之行为，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人自得向‘国家’请求损害赔偿。至前开法律规范保障目的之探求，应就具体个案而定，如法律明确规定特定人得享有权利，或对符合法定条件而可得特定之人，授予向行政主体或‘国家机关’为一定作为之请求权者，其规范目的在于保障个人权益，固无疑义；如法律虽系为公共利益或一般国民福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知亦有保

障特定人之意旨时，则个人主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者，即应许其依法请求救济。依上述意旨应负赔偿义务之机关，对故意或重大过失之公务员，自得依‘国家赔偿法’第二条第三项行使求偿权，如就损害赔偿有应负责任之人时，赔偿义务机关对之亦有求偿权，乃属当然。“

　　换言之，公务员之作为义务除为增进公共利益外，兼有保护第三人之权益为目的者，尚须视有无赋予公务员就作为或不作为，为裁量之权限，以定国家之损害赔偿责任。关于裁量权之行使问题，除法律对主管机关应执行职务、行使公权力之事项，定有明确规定外，并应斟酌人民自由或权利，因行政不作为所受侵害之危险程度、因行政作为得防止侵害权益之可能性、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的等因素，于公务员就作为或不作为已无裁量余地时，因其故意或过失而不作为，不法侵害人民之自由或权利致生损害，则“国家”即应依上开规定负赔偿责任.在1995年发生卫尔康餐厅失火导致消费者伤亡之“国家”赔偿事件，法院认为该餐厅违反“建筑法”及“消防法”等公共安全法规，而主管机关未予积极取缔，以致发生失火民众伤亡，即属公务员怠于执行职务造成损害，应负“国家”赔偿。该案台湾地区高等法院台中分院八十九年度重上国字第三号民事判决指出：“‘建筑法’、‘消防法’中有关建筑物之公共安全、违规使用及消防安全设备之检查、取缔、执行等规定，系属法定‘危险防止或危险管理’之行政职务，用以增进国民生活之安全保障。故由法律规范保障目的以观，其虽系为公共利益或一般‘国民’福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知其亦寓有保障建筑物使用者之生命、身体及财产安全之意旨，上开‘危险防止或危险管理’之行政职务显具有‘第三者关联性’，非仅属赋予行政机关推行公共政策之权限而已，则该管机关公务员依此规定对可得特定之人即负有作为义务，其执行该职务与否，就可得特定之人言，不能谓仅系反射利益是否受有影响而已。从而，不论其曾否请求执行，如有主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者，仍应许其依法请求‘国家赔偿’。次查，法规虽明定行政机关负有职务义务，惟同时赋予主管机关作为或不作为之裁量权限者，基于便宜原则，该管机关之公务员对决定是否执行及如何执行职务，固享有裁量之余地，然如经斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人之努力可能避免等因素后，已致无可裁量之情事者，因裁量权已收缩至零，行政机关即负有为一定职务行为之义务，如仍怠于执行，则属违法。本件前述建筑及消防法规中，就主管机关应对供公众使用之建筑物为公共安全及消防安全设备之检查等事项规定至为明确，且系规定‘应’定期检查，而非‘得’定期检查，既未赋予主管机关作为或不作为之裁量权限，上诉人即无选择检查或不检查之裁量余地。至修正前建筑法第九十条有关建筑物违规使用之处罚规定，虽未明定凡建筑物有违规使用之情形者，主管机关均应一律科处行政秩序罚，惟法律既赋予行政机关此一权限，即表示该职务之执行，对公共利益或保护可得特定之人民，具有一定之重要性，且该项职务系属‘危险防止或危险管理’之行政职务已如前述，如不执行，将使可得特定之个人或公共利益之危险累积，一旦发生火灾，即无法阻止危害之扩大，且此种侵害之防止须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人之努力可能避免。矧上诉人所属工务局经查报结果明知卫尔康餐厅等建筑物具‘有碍防火避难设施事项’之事实，难谓对于损害之发生不可预见，据上所述，应认其裁量权已收缩至零，上诉人就卫尔康餐厅之违规使用，有依修正前之‘建筑法’第九十条规定课予行政秩序罚之义务，乃竟仅通知业者限期改善，且于期限经过后，既未予复查，亦未依法施以罚锾、勒令停止使用或强制拆除等处分，任令该餐厅继续违规使用，其怠于执行职务之行为自属违法。”

　　（3）怠于执行职务之类型

　　怠于执行职务之类型，依据学者研究，可区分下列类型：

　　a.受害人依法享有公法请求权，且经其请求时。

　　b.人民生命、健康、财产之法益遭受危害时。

　　c.行政机关恣意裁量。

　　d.行政裁量所减至零。

　　上述大法官释字第四六九号解释，则区分为下列二种类型：

　　a.行政迟延的不作为责任：被害人对于公务员怠于执行之职务行为有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行时。通常必须在相当期间内负有一定的行为义务而怠于为行为时，即构成不作为的违法性。于此应审酌行政机关在相当期间内不进行事务的处理，在客观上是否欠缺正当性，或其迟延有无正当理由。有关相当期间的认定，依其事件性质及情况而有不同。公务员事务繁忙，人手不足，或可认为有迟延的正当理由，但若拖延过久，则可能被认为仅是机关内部情事，不得作为迟延处理的正当理由。

　　b.行政的危险防止（管理）责任：倘法律规范之目的系为保障人民生命、身体及财产等法益，且对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人负有作为义务已无不作为之裁量空间，犹因故意或过失怠于执行职务或拒不为职务上应为之行为时。

　　亦即对于国民的生命身体财产等之被受损害，可认为具有1.预见可能性（行政机关知悉上述急迫危险的存在）、2.结果回避可能性（如行使规制权限，可防止结果发生）、3.权限行使的期待可能性（社会通念上可期待其行使公权力）时，则其怠于积极作为，以防止危险之发生，即构成违法.至于在个别事件中，是否已无不作为之裁量空间，应考量各种情况，例如：斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的，而非个人之努力可能避免等因素，加以决定。

　　（三）公有公共设施设置管理欠缺之国家赔偿责任

　　1.公共设施

　　所谓“公共设施”系指国家或地方自治团体，基于公众共同之利益与需要，为增进人民福祉，而提供与公众使用之各类有体物或附属于该物之设备而言（参照都市计画法第四十二条有关公共设施用地之规定）.“公共设施”有属于营造物之设备者，被害人与该公共设施间之利用关系不论为公法或私法性质，均有“国家”赔偿责任之适用.例如“铁路局”所属公共车站因有设施瑕疵致乘客受伤，应负担“国赔”责任。又如台北市政府所属自来水事业处之公共给水管破裂，致使道路坍塌，人民因此发生交通事故而有损害民众权益时，亦应负担“国赔”责任。

　　但在给付行政领域，如果公共设施以私法方式提供使用，却可能被认为不在“国家赔偿法”的适用范围。例如“法务部”即认为森林观光小火车载运乘客之行为，并非行使公权力之行为，而系属私经济行为，该小火车并非直接供公之目的使用之公共设施，而系基于私经济目的使用之交通工具，与上开“公有公共设施”之要件不符。从而，其遭受该小火车撞死之所受损害应视具体事实，依民法侵权行为或其它法律规定行使损害赔偿请求权，应无“国家赔偿法”规定之适用.按“国家赔偿法”第三条所谓“公有

”，并非专指“国家”或其它公法人所有，凡公共设施由“国家”或地方自治团体设置或事件上处于其管理状态，即有“国家赔偿法”之适用。查既成道路之土地虽属私人所有，但既供公众通行多年，已因时效完成而有公用地役关系之存在，此项道路之土地，即已成为他有公物中之公共用物，“行政法院”四十五年判字第八号着有判例，本案肇事地点之产业道路如符合前揭要件，又确有道路主管机关负责管理与养护，其行政主体亦因公用地役关系之存在而取得该道路之管理权者，宜有“国家赔偿法”第三条第一项之适用.

　　（1）建造中尚未供公众使用之设施物，适用民法侵权行为规定

　　“国家赔偿法”第三条第一项所称“公有公共设施”，系指已设置完成并已开始供公众使用者而言。盖“国家”或地方自治团体，为供公务需要或公众使用之各种公有设施，如道路、桥梁、公园……等，必须已经建造完成，并开始使用者，始足当之，其仅在施工建造中，尚未完成以供公务或公众使用者，既不成其为“设施”，自无适用该条项之余地。设若于建造中发生损害情事，仅得依“民法”（例如第一百八十九条）所定侵权行为责任处理。-因公有公共设施于建造完成前，常系招商承揽施工，该承揽之商人对工地安全及危险之预防，原应负全部责任，较之一般修缮维护工程尤应为注意。而定作之政府机关，通常情形仅派员到场监察施工，以防止偷工减料或不依设计图进行等。兴建中之“设施”，尚未完成设置，自不宜由“国家”负赔偿责任.惟如在道路上施作工程，未做好防护措施，以致道路管理欠缺致人民遭受损害时，则已非单纯工地安全之民法侵权责任问题，道路管理机关仍应负“国家”赔偿责任；只是在内部关系上，赔偿义务机关可再向承揽工程厂商求偿。

　　又公有公共设施之结构基础如已完工，且已开放供公众使用，纵尚未正式验收，仍应认有“国家赔偿法”第三条之适用，方足以保护大众之利益。因此如果事故发生时，系争道路工程固尚未经正式验收，惟倘已开放供公众使用，仍应认有“国家赔偿法”第三条之适用.

　　（2）公营事业机构之公共设施，不属于公有公共设施

　　关于公营事业为公司组织者，其所有之公共设施设置或管理有欠缺，应否适用“国家赔偿法”﹖经查公营之公用事业，如为公司组织者，依“国有财产法”第四条第二项第三款但书规定仅其股份为公用财产，该公营事业所使用之财产，则属于私法人组织之公司所有而非“国（公）有”之公用财产，此等财产如因设置或管理欠缺致发生损害事件时，虽为公共设施，惟非属公有，故无“国家赔偿法”之适用，被害人仅得依民法第一百九十一条规定请求损害赔偿.例如台湾省自来水股份有限公司，系依公司法组织而成之私法人，自来水公司埋设于各道路下之自来水管，虽属公共设施，但此等设施属于公司所有，并非公有，故非属公有之公共设施，与“国家赔偿法”第三条第一项所定“公有公共设施”之要件不合，被害人仅得依“民法”第一百九十一条之规定请求该公司赔偿，不得依“国家赔偿法”请求赔偿.又“经查台湾地区土地银行系一单独设置之金融事业机构，乃从事私法上营利行为之营利事业单位，性质上属私法人，要不具备公法上之法律人格-.次查该行新兴分行行舍及其骑楼地之设置并非基于公众共同之利益与需要，为增进人民福祉之目的，而提供与公众利用，仅纯系供营业目的使用（上揭该行总行函说明二参照），则若其因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受有损害，似无首揭‘国家赔偿法’”第三条第一项规定之适用“.惟上述见解，亦有提出批评认为公营事业之私法人所管领之公共设施，性质上属于”形式私有，实质公有“的公共设施，仍应认为属于公有公共设施，而有”国家赔偿法“的适用，以免”国家“因为遁入私法而逃避其应担保公共设施安全无虞的责任.

　　（3）公共设施委托经营与“国家”赔偿

　　公共设施委托经营后，仍然属于公有公共设施，如有瑕疵损害人民权益，在外部关系上，受害人民除得依民法规定请求受托经营之厂商损害赔偿之外，“国家”似应负“国家”赔偿责任：“国家”于赔偿后，再于内部关系上，依据委托经营契约向实际经营厂商求偿。受托经营厂商如依据契约仅就过失负责，则机关仍负担无过失责任，可能无法求偿。

　　2.设置或管理有欠缺

　　所谓“设置有欠缺”，系指因公共设施于建造之初即存在瑕疵，欠缺通常应有之性状或设备而言。

　　所谓“管理有欠缺”，系指于建造设置后未妥为管理，或欠缺通常应有之保护或管理，致其物发生瑕疵而言.亦即于公共设施建造后之维持、修缮及保管等不完全，以致该公共设施欠缺通常应具备之安全性而言。至欠缺的有无，应综合考虑公共设施之构造、用法、场所的环境及利用状况等各种情事，客观、具体、个别决定之.在天然灾害发生之际或其前后，公有公共设施如有人为之设置（如设计错误、偷工减料等）或管理维护上之疏失，致发生损害，且该损害与公共设施之设置与管理欠缺间有相当因果关系存在时，即有“国家”赔偿之适用。惟若公共设施之安全性无虞，且损害之发生纯粹系因不可抗力所致，而与公共设施设置或管理并无相当因果关系时，即与“国家”赔偿之要件不符。至于是否构成“国家”赔偿责任，仍应由赔偿义务机关就具体个案事实本于职权自行审认之。（法务部85.8.27.法85律决字第二一九四八号函）

　　因此，天灾例如水灾、地震致使公共设施发生损坏而伤害人民生命财产时，例如因台风吹倒路树，损坏路边汽车，或因水灾使道路排水孔盖脱落，致路人行经掉落罹难，或因地震使桥梁水泥脱落损及汽车，如管理机关并无管理欠缺，则不负担“国赔”责任。

　　3.损害人民生命、身体或财产

　　“国家赔偿法”第三条第一项规定保护之客体为“生命、身体或财产”，此项规定究系例示规定或列举规定？

　　实务上有认为属于列举规定，亦即“国家赔偿法”第三条第一项特别规定保护之客体为“生命、身体或财产”，与同法第二条第二项泛称“自由或权利”者不同，显系列举规定，故生命、身体或财产以外之自由或权利受害，自无“国家赔偿法”第三条第一项之适用.学说上则从“宪法”第二十四条规定国家赔偿以保障人民权利的意旨，认为该条项应属例示规定，包括其它自由、权利在内，均为受保护之客体.4.无过失责任赔偿主义

　　“国家赔偿法”第三条第一项所规定公有公共设施因设置或管理欠缺而生之“国家”赔偿责任，系采无过失责任赔偿主义，不以故意或过失为责任要件，祇须公有之公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害，“国家”或其它公法人即应负赔偿责任，至“国家”或其它公法人对该设置或管理之欠缺有无故意或过失，或于防止损害之发生已否善尽其注意义务，均非所问.5.与民法侵权行为之竞合

　　“最高法院”七十六年度台上字第五九一号民事判决：“‘民法’第一百九十一条第一项所定工作物所有人之责任，与‘国家赔偿法’第三条第一项所定公共设施设置或管理欠缺之‘国家赔偿’责任，并非不得竞合发生。本件上诉人自始主张系依‘民法’第一百九十一条第一项规定，请求被上诉人台北市政府新工处负工作物所有人之赔偿责任，惟原审以应依‘国家赔偿法’请求‘国家赔偿’，

认其起诉不备要件，而为其不利之判决，自属可议。”

　　三、赔偿方法及范围

　　（一）“国家”赔偿方法

　　“国家赔偿法”第七条第一项规定：“‘国家’负损害赔偿责任者，应以金钱为之。但以回复原状为适当者，得依请求，回复损害发生前原状。”故国家赔偿以金钱赔偿为原则，回复原状为例外。在此所谓回复原状，通说认为系指私法上回复原状，例如回复名誉之适当处分，替补同种类、品质及数量之受损代替物，或修复受损之特定物；而非公法上的回复原状，亦即不得请求撤销行政处分、或作成、不作成行政处分或其它行使公权力之职务行为.盖违法不当的行政处分之纠正或撤销，仅能依行政争讼程序加以救济，“国家”赔偿诉讼原则上归由“普通法院”裁判，并不因而使“民事法院”可以取代及侵犯“行政法院”的裁判权.另一理由是有认为国家责任是代替公务员个人负责，而公务员个人不能利用其职务地位进行撤销变更公权力行为而回复原状，仅能金钱赔偿，故国家代位赔偿时，亦仅能用金钱赔偿之.惟如从经济节约支出考量，似以公法上回复原状较符合成本效益，尤其在赔偿义务机关处理“国家”赔偿事件阶段，采取公法上回复原状，也有其便利之处。例如，违法停止营业处分的“国家”赔偿事件，由原处分机关采取废止原处分回复营业，比较金钱赔偿方式，对于双方当事人均属有利，因此，实务上透过公法上回复原状方式，进行“国家”赔偿事件的和解，其可行性也甚高。

　　（二）“国家”赔偿项目及范围

　　“国家”赔偿与民法上之损害赔偿，均以填补损害为本旨，依“国家赔偿法”第五条规定：“‘国家损害赔偿’，除依本法规定外，适用‘民法’规定。”，而“民法”第二百十六条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。”故除特别法另有规定外，“国家”损害赔偿之范围包括所受损害及所失利益在内。

　　又“民法”第一百九十二条至第一百九十六条就侵权行为所发生之损害赔偿项目及其范围设有特别规定，凡此于‘国家赔偿’事件均有其适用，兹参考“法务部”于最近参酌民事判决之见解，分析损害赔偿之项目及范围，重新整理如后：

　　1.财产上之损害赔偿

　　（1）物之损害赔偿

　　“民法”第一百九十六条规定：“不法毁损他人之物者，被害人得请求赔偿其物因毁损所减少之价额”。所谓其物因毁损所减少之价额，得以修复费用为估定之标准，又请求赔偿物被毁损所减少之价额，固得以修复费用为估定之标准，但以必要者为限（如修理材料以新品换旧品，应予折旧），是受损害之机车已使用相当年限，其修复赔偿费用，应计算其折旧率据以估定因毁损所减少之价额（台湾地区高等法院九十一年上国易字第二号判决参照）。

　　（2）侵害生命之损害赔偿

　　“民法”第一百九十二条规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。”，相关赔偿项目及计算基准可分述如下：

　　a.殡葬费

　　按殡葬费系指收殓及埋葬费用而言，其赔偿范围应以实际支出之费用为准，惟仍应斟酌被害人当地之习俗、被害人之身分、地位及生前经济状况及实际上有无必要而定.

　　b.扶养费

　　按扶养费之酌定，有以“行政院”主计处所编制之国民个人所得与消费支出表平均每人每年消费支出额计算；有以综合所得税免税额计算者，尚无一定标准，需视具体个案情况而定。

　　本文认为所得税免税额固然也应考量最低限度家庭生活费，但未必能充分反映实际最低生活费，尤其无法反映平均生活费，故在扶养费的计算上，似应以国民平均每人每年消费支出额计算，较为妥当。

　　至其计算方式系以核定后之年扶养费，依据“内政部”统计处制作之简易生命表，查阅被害人之余命，依霍夫曼计算扣除中间利息计算之（“最高法院”九十二年度台上字第一二六二号判决参照）。

　　因此，如依“行政院”主计处编制之台湾地区地区八十八年家庭收支调查报告，以平均每户消费支出六十五万五千二百八十二元及平均每户人数三点六三人折算，爰以平均每人年消费支出十八万零五百十八元