目次

　　一、证明与诉讼证明

　　二、诉讼证明与认识活动

　　三、诉讼证明与认识水平

　　四、诉讼证明与经验常识

　　五、诉讼证明与历史证明

　　六、诉讼证明的价值维度

　　七、诉讼证明的法系特征

　　八、诉讼证明与诉讼模式

　　一、证明与诉讼证明

　　（一）证明

　　在日常语言中，证明有以下两种含义：第一，用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性。第二，证明书或证明信.前者表达的是证明的动词含义（如，“事实证明我们的选择是正确的。”），后者表达的则是证明的名词含义（如，一个人指着结婚证说，“这就是我们婚姻的证明。”）。由于名词含义的证明实质上等同于据以证明的证据，在多数情况下，证明主要指的是动词意义上的证明.在动词意义上，证明实质上是指“据证”“明之”的论证活动，其目的是通过论证说服其它人相信特定事物的真实性，即“使之明”。

　　证明是一种非常普遍的社会现象。在日常生活中，当我们提出的一项主张遭到其他人反对或者他人对此表示半信半疑时，如果我们不是强权主义者，往往就需要借助“摆事实、讲道理”等方式说服他人。而说服活动即属于证明。在科学研究中，“证明不是合乎逻辑的思维的次要的偶然的因素。证明是科学思维的主要神经，是一切论断的科学性的最首要而必需的条件。……科学要求证明，这是科学思想的根本的、最主要的特点之一。科学和科学思想不容许无稽之谈。任何论断都必须经过论证才能成为科学的论断。”

　　在逻辑形式上，证明――不管它证明的是什么――由以下三部分构成：论题；证明的根据（论据）；证明的方法（论证）。其中，论题是指其真理性（或虚构性）有待通过证明加以说明的判断或命题。说明论题的真理性或虚构性，是一切证明的目的。其中，用来说明论题的真理性的证明，简单地叫做证明。用来说明论题的虚构性的证明，叫做反驳。证明所依据的一切命题，以及必须从其中推出被证明论题的真理性的那些命题（在这些命题被当作或被承认为正确的命题的条件下），叫做证明的根据或论据。证明的根据（论据）可以由以下命题构成：关于已证实的个别事实的命题；定义；公理或公设；早经某门科学证明了的命题或定理。结果必然使人承认被证明论题的真理性的那种连贯性，或者说根据与从根据中得出的结论间的联系，叫做证明的方法或论证。论证是证明的逻辑表述。与论题、论据不同，论证既不是个别的判断，也不是诸个别判断的简单总和。论证永远是诸判断的导致一定逻辑结果的逻辑联系。在论题、论据一定的条件下，论证的方式可以是多种多样的.

　　根据不同的标准，可以对证明进行不同的分类。如，根据证明目的不同，将证明进一步区分为证明和反驳；根据证明方法的不同，将证明分为直接证明和间接证明；根据是否把直接的经验材料引入证明进程，将证明分为数学证明和经验证明。

　　（二）诉讼证明

　　诉讼的目的是为了解决纠纷。因此，在公力救济代替私力救济之后，如何正确地查明纠纷事实是法律制度必须解决的首要问题。从规则效力看，由于规则所包含的假定与处理之间并非客观的因果关系，而是一种法律上的拟制，因此，只有将规则建立在准确查明纠纷真相的基础之上，才能通过规则的适用强化特定事实（假定）与法律效果（处理）之间的因果关系，从而增强规则的在社会生活中的规范力和可预测性。对此，美国法学家贝勒斯曾论证说，“查明真相，并不是其自身有何目的，而是为了将规则和原则正确地适用于争执。……为指引人们的行为，法院在一定程度上明确阐述了诸多规则，但此时法院须根据其所要处理的情形的确切情况，否则法院有可能指令人们作出不可行的、甚至有害的行为。”而另一方面，从纠纷的解决看，尽管形式正确的裁判同样可以依靠国家强制力保证实施，但是，由于以错误事实认定为基础的判决缺乏当事人的真心信服，此种判决不仅无法真正消弥当事人之间的纠纷，而且还会在当事人与裁判组织之间产生新的对抗。而此种对抗在社会生活中的广泛传播，最终将导致公众对规则的不信任。因此，基于正确认定纠纷事实在纠纷解决中所处的基础性地位，为确定纠纷事实而展开的诉讼证明活动常常被视为诉讼活动的中轴和核心。

　　作为一种特殊的证明类型，诉讼证明是以诉讼活动为依托的，或者说，某些诉讼活动即是证明活动。由于证明活动必须以明确的论题为前提条件，此处的诉讼活动指的是狭义上的诉讼，即仅指提出诉讼之后的审判活动。在此意义上，有学者为避免诉讼概念歧义造成的不必要误解，亦称之为司法证明。

　　在我国传统证据法学中，由于刑事诉讼法学的显赫地位以及所盛行的“大诉讼观念”，对诉讼证明的理解一直存在着泛化解释的强劲趋势。陈一云教授主编的《证据学》教材自90年代以来一直作为我国高等学校证据法学的指定教课书，并对之后各版本的证据法学教材、著作有着深远的影响。在该书中，“诉讼证明”被界定为“司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。”对此，论者进一步解释说，“刑事诉讼中的人民法院、人民检察院和公安机关，民事诉讼和行政诉讼中的人民法院，都必须依法收集和审查证据，并根据证据查明案件事实。……诉讼中的证明，是由法律所调整的诉讼活动，它的证明主体，证据（证明根据），证明对象，证明任务，证明责任，收集、审查判断证据的规则和程序等，均不同于其它证明活动，而具有诉讼的特定性。”此种将收集证据、审查判断证据也纳入诉讼证明过程的泛化解释直接影响了我国后来的证据法学理论。在各种刑事诉讼法学教材中，有关刑事诉讼证明的界定基本上沿循了上述将诉讼证明等同于事实认定的思路。但是，值得注意的是，在96年以后出版的教材中，有关证据收集、证据审查判断的内容均已明显减少，甚至不再提及.在新近出版的证据法学教材中，尽管仍有证明的过程应当包括收集证据阶段、审查判断证据阶段和提出证据阶段的主张，更多的学者却放弃了传统证据法学将诉讼证明予以泛化的思路，而更多地强调诉讼证明作为一种逻辑方法的属性和特征.

　　在此问题上，我们的基本看法是，刑事诉讼证明尽管必然带有刑事诉讼的个性特征而区别于民事诉讼、行政诉讼，作为证明和诉讼证明的下位概念，刑事诉讼证明的内涵却不应该在实质意义上偏离其上位概念。换句话说，刑事诉讼证明所具有的个性特征只不过是诉讼证明的一般特征在刑事诉讼活动的特定背景下呈现出来的独特色彩，而并非对诉讼证明的实质意义的偏离.对于那些固执地强调刑事诉讼证明之特殊性的学者而言，前苏联逻辑学家阿斯姆斯的下述论述是很有启迪意义的：“设若证明的逻辑形式完全依赖于各门个别科学的对象的特点，那就不能有一切科学共有的证明形式，就是说：在一门科学中运用的各种证明的体系就完全不能用之于另一门科学中，因而有多少种科学也就会有多少种这样的体系。”

　　在传统证据法学上，基于刑事诉讼法学所特有的“大诉讼观念”将诉讼证明推衍至包括证据收集、审查在内的整个刑事诉讼法调整的诉讼活动，其实质是将诉讼证明错误地等同于对案件事实的认定。然而

，诉讼证明仅仅是认定事实的方法之一。在刑事诉讼的侦查阶段、审查起诉阶段，公安机关、检察机关对案件事实的认识属于主体对客体的能动性认识活动，而非主体之间依凭证据展开的说服活动。

　　在上述讨论的基础上，需要进一步指出的是，我们强调诉讼证明活动仅限于狭义上的诉讼并非意味着其它诉讼阶段就不存在诉讼证明活动，而是基于以下原因：第一，狭义上诉讼活动中的诉讼证明活动是诉讼证明的典型形态，对其讨论更容易揭示诉讼证明的基本特征；第二，法庭审判阶段对事实的认定直接关系着诉讼的结局，因此，此一阶段的诉讼证明活动对特定诉讼案件而言具有至关重要的意义。第三，此意义上的诉讼证明统一适用于三大诉讼。

　　（三）诉讼证明的结构

　　作为一种特殊的证明类型，诉讼证明具有自身的主体结构和逻辑构成。

　　1、诉讼证明的主体结构

　　证明是一种主体间的说服活动，即说服特定主体相信特定的命题为真（证实）或为假（证伪）。因此，任何证明活动都至少存在两方主体，即论证者和被说服者。论证者依凭一定的证据手段力图论证特定的命题真实或虚假，而被说服者则是论证者的说服对象，其对论证者立场的赞同是证明的目的和发展方向。在证明活动，论证者和被说服者在时空上是可以相互分离的。如，科学家对特定自然现象或规律的证明；本文在此所作的种种论证；诸此等等。

　　诉讼证明同样是一种主体之间的说服活动。但是，作为诉讼活动的一部分，诉讼证明又必然具备诉讼的一般特征。其中，在现代诉讼中，基于程序正义的要求，诉讼证明在主体结构上呈现以下特点：

　　第一，诉讼证明中，论证者的证明活动必须在被说服者面前进行，即在证明过程中，被说服者必须在场。直接原则是现代诉讼制度的一项基本原则。该原则要求：（1）在法庭审判时，各诉讼主体必须亲自出席法庭，并且从精神和体力上自始自终参与案件的全部审判活动。即所谓的在场原则。（2）参与制度案件裁判的法官必须亲自参与案件的审理，未亲自参与案件审理的法官无权制作裁判。（3）法庭审判应尽可能采用原证据，如物证应尽量采用原件，人证应尽量询问亲自感知案件情况的人。（4）只有法官在直接审理过程中直接调查所得的证据才能作为定案根据。基于直接原则的要求，诉讼证明活动中，被说服者与论证者必须处于同一时空之中，即面对面地展开证明活动。

　　第二，被说服者必须与论证者、证明结果没有直接利害关系。这是程序正义的基本要求。诉讼是直接关系当事人权利义务的活动。如果负责司法职责的人与审判程序的结果或者与诉讼当事人存在某种利害关系，那么，他的公正性必然受到他人的怀疑。因此，英国上议院大法官休厄特在“国王诉苏塞克斯法官案”中所作的下述评论早已成为人们耳熟能详的名言：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”为了确保裁判的公正性不受怀疑，诉讼证明对被说服者提出了更高的要求，即必须相对于他所裁判的案件保持必要的中立性。

　　第三，论证者包括利益对立的两派论证者。在诉讼证明中，特定命题的真伪直接关系着当事人之间权利义务关系的再行分配。因此，作为程序正义的基本要求，必须给予各方当事人充分陈述其理由的机会并有权对他方当事人的论证提出反驳或质疑。由此，在诉讼证明中，对特定命题的证明已经不再是单维的证实或证伪，而是证实与证伪交叠进行的论证活动，与此相应，论证者也可以进一步划分为利益对立的两派：对特定命题进行证实的论证者（证实者）、对特定命题进行证伪的论证者（证伪者）。在此意义上，诉讼证明的主体结构实际上已经发生了实质性变化，即由“论证者→被说服者”的说服活动转变为下图所示的多主体间的说服与反说服、论证与反证、证实与证伪的复杂活动。

　　「图一」

　　被说服者

　　↗↖

　　论证者（证实者）→←论证者（证伪者）

　　2、诉讼证明的逻辑构成

　　作为证明的一种类型，诉讼证明也是运用证据（即已知事实）论证特定命题（即未知事实）成立与否的说服活动。但是，与其它证明活动相比，诉讼证明面临着两个困难：第一，诉讼证明必须在一定期限内对命题成立与否给出一个明确的答案；第二，由于诉讼证明事关当事人的权利义务，命题是否证实不能任由被说服者评判。为了解决第一个问题，现代诉讼制度进行了两方面的努力：其一，为减轻诉讼证明的不必要负担，尽力减少所需证明的对象和要素，由此形成了不同于一般证明论题的证明对象问题；其二，对于证明活动中必然存在的真伪不明状态，设置了证明责任制度，强行责令特定的当事人承担此种状态的法律后果。为了解决第二个问题，产生了有关证明标准的种种制度和学说。

　　根据上述分析，在逻辑构成上，诉讼证明包括：证明手段、证明标准、证明责任、证明对象。

　　二、诉讼证明与认识活动

　　证明是人类认识世界的重要方式。证明通过论证活动使特定的命题甄于明了，使原本不知道或不相信该命题的人接受其真实性。因此，对于被说服者而言，证明是一种通过命题认识世界的重要手段。从知识来源看，我们有关世界的许多知识都是通过自发或自觉地接受他人证明结论的形式获得的。

　　作为一种认识手段，证明可以用以认识世界的各个方面。英国逻辑学家认为，“我们可以区分三种能找出证明和要求证明的论说类型。在纯数学里，我们寻求证明先天抽象的真理；在形而上学里，我们寻求证明关于世界结构的最一般的命题；在日常生活论证中，尤其是在政治的或法庭上的论证中，我们寻找偶然性命题的证明。”在《知识论》一书中，金岳霖先生根据证明活动认识对象的不同，对证明进行了更为细致的划分。金先生首先将证明区分为证实和证明两类。“证实，照我们这里的说法，是求然的活动，证明是求所以然的活动；前者是求识的确切，后者是求懂的清楚；前者是求所识的实，后者是求所明的理。”在金先生看来，证实和证明尽管有时候可以彼此等同，二者在认识对象上却体现了一种位阶关系，即“知其然”和“知其所以然”的关系。在证实之下，金先生根据所证明命题的不同又区分了对特殊的事实（包括当前的特殊事实和历史的特殊事实）的证实、对限于时地的普通情形的证实、对于固然的理的证实。换言之，证明活动可以被用以认识大到宇宙规律小到生活琐事等方方面面。

　　诉讼证明是以过去事实为对象的认识活动。纠纷事实已经成为不可逆转的过去。因此，在裁判者不再是知情人而是对纠纷事实没有亲身经验的人的制度下，如何在裁判者面前“重现”纠纷事实是裁判的首要问题。诉讼证明的任务即在于借助证据和论证在思维层面上恢复纠纷事实并以可知的形式将其展示出来。

　　在诉讼证明中，裁判者对纠纷事实的认识是借助命题的形式展开的。即，有关事实的命题的证实，在客观效果上被直接等同于该命题所表述事实的实际存在。由于裁判者直接面对的不是事实本身，而是有关事实的命题（或者说，是命题所表述的事实），所以，对裁判者而言，社会生活层面上是否存在相应的事实只能是证明的结果，而不可能是证明的前提。从裁判者的角度看，纯粹法学派的下述观点似

乎不再显得不可理喻：“在法律世界中，没有什么‘本来是’事实的东西，没有什么‘绝对的’事实，有的只是由主管机关在法律所规定的程序中所确定的事实，……认为有什么绝对的、立即明白的事实，这是典型的外行人的看法。事实只有在首先通过一个法律程序加以确定后，才能被带如到法律范围中来，或者就可以说，它们才在法律范围中出现。”对此，诬告案件的例子是典型的例证。在诬告案件中，社会生活层面上根本不存在所谓的指控事实，但在诉讼证明中，我们却仍然要围绕诬告者提出的事实主张展开证实（或证伪）的论证活动。而且，如果诬告者提出了足够的证据，甚至还会因为事实主张的证实而得出指控事实确实存在的结论。

　　在诉讼证明过程中，裁判者需要认定的也不是社会生活层面的事实，而是经过命题加工整理过的“事实”。所谓的“加工整理”在此具有以下三方面的含义：其一，证明命题所表述的事实并非必然是社会生活层面上的事实。在民事诉讼中，证明命题与社会生活事实的关系主要取决于当事人的诚信；在刑事诉讼中，由于证明命题的提出本身即属于思维活动（回溯性推理）的产物，其能否正确反映社会生活事实与追诉方的诚信无关，而取决于根据追诉活动所得的认识结论正确与否。在证明命题并非社会生活事实的正确反映时，命题所表述的事实――作为裁判者判断的对象――原本就是不存在的.其二，证明命题是法律抽象规定“涵摄”社会生活事实之后的具体化表达。证明命题对事实的表达是在法律规范指导下完成的，只有那些具有法律意义的事实才会以命题的形式出现在诉讼证明过程之中。“律师为何不提及他的客户在拟定合同时戴着一顶白色的帽子，而屈可丽（Quickly）夫人在手执踱金高脚杯于火炉旁之际，则要证实一下是否戴着，原因在于律师预计到无论他的客户头上戴着什么，公共权力都会以同样的方式发生作用。”由于并非所有的社会生活事实都具有法律意义，法律规定涵摄社会生活事实的过程既是一个融合的过程也是剔除无关事实的过程。由此所获得的命题，实质上仅仅是部分社会生活事实的法律化表达。第三，并非所有具有法律意义的事实都会被导入诉讼证明的过程。在社会生活层面意义上，具有法律意义的事实有很多，而纳入诉讼证明的事实却只能是其中的一小部分。现代诉讼中，受不告不理原则的约束，当事人对事实的主张在很大程度上决定了裁判者认识的对象和范围。就案件而言，法律一般都赋予了当事人选择就哪些纠纷起诉的权利，当事人运用法律赋予的选择权决定纳入诉讼的案件范围和数量。而另一方面，在具体案件的诉讼证明过程中，当事人可能会为了自身利益的考虑而压制那些不利于己的事实。在此意义上，当事人向裁判者所展示的事实往往是片面的、不完整的。

　　在诉讼制度下，证明命题的提出是当事人的责任（在日本及我国台湾证据法学上，称此种责任为主张责任）。一般而言，在民事诉讼中，证明命题通常是当事人对自己亲身经历事实的表达；在刑事诉讼中，证明命题则是追诉机关借助证据对社会危害性事实回溯性认识的产物。在此意义上，诉讼证明总是以一般人类认识活动（即主体对客体的能动性认识）为基础的。

　　然而，诉讼证明自身并不属于主体直接感知客体的一般认识活动。在认识结构上，一般人类认识活动由认识主体、认识客体、认识媒介三个环节构成，认识主体对客体的认识是直接的，且能够自主、能动地选择最佳的认识方式和途径；在证明活动中，对事物的认识则是围绕特定的命题展开的，属于围绕特定命题成立与否而展开的说服与被说服的论证活动。在这一说服过程中，至少应当存在两方主体：尽力说服他人相信命题成立的论证者；作为说服对象的被说服者。在认识方式上，被说服者对特定事物的认识是以表述该事物的命题为指向并以主体间交流的方式展开的；被说服者一般需要借助特定的证据手段间接地形成有关客体的认识。因此，尽管被说服者的认识活动中确实包含有主体对客体的能动认识活动（即，对证据的认识），此种认识活动却是与其它主体的说服活动作为一个整体认识系统而存在的。在这一整体认识体系中，被说服者的认识活动依赖于其它主体的说服活动，而且，后者在很大程度上决定着被说服者认识的范围以及发展方向。

　　诉讼证明对过去事实的认识主要依赖于当事人提出的事实主张以及所能提供的证据材料，因此，通过诉讼证明所获得的关于纠纷事实的认识暗含了偏离社会生活事实的可能。而另一方面，诉讼证明的形式有效并不能担保结论必然正确。“一个论证，如果其前提真，其结论必真，则它就是有效的；否则就是无效的。有效的论证就是逻辑上正确的论证，其结论是从前提逻辑地推出来的，因而前提的真能够保证结论的真。这里要注意，论证的有效与否只和前提结论之间的逻辑联系相关，而与前提结论本身的真假没有直接关系：一个前提结论均假的论证可以是有效的，而一个前提结论均真的论证也可以是无效的。”换句话说，诉讼证明在逻辑上的有效性只能担保一种形式上的正确，而无法保证实质内容的真实。

　　尽管如此，作为一种认识过去事实的手段，诉讼证明仍然是我们可以依赖的最佳方式。恰如美国学者戴维斯所言，“我们之所以要采用审理模式的程序，是基于以下考虑：在经验的基础上，我们通过受制于交叉盘问与反驳的举证，作出实际判决，这对于解决包括属于当事人的裁判事实在内的争议而言，是最好的办法。”

　　与其它认识手段相比，证明的优势在于其论证过程所包含的可反驳性。“分析哲学特别强调论证的重要性，甚至认为论证的过程比论证的结论更重要，因为正是论证过程使思想具有了可理解性和可批判性。”陈嘉映先生则通过将论证与直觉加以比较的方式具体展示了论证过程的意义。“论证可能出错。在数理论证中，前提可能是错的，推论的过程也可能出错。但另一方面，直觉也可能出错，再相信自己直觉的人也不敢说他每一次的直觉都正确。什么不会出错呢？亲知也可能出错，你明明看见那是黄的，结果却是你自己得了黄疸；你明明看见他开枪射杀了她，结果那只是人们在拍摄电影。倒是把直觉化作论证，我们才有了以公共方式来检验对错的机会。”同样，诉讼证明的结论是建立在对方当事人享有可反驳机会的论证过程基础之上的。由于论证过程给予了利益对立方进行检验、反驳的机会，诉讼证明，尤其在审判公开原则的配合下，具有了下述双重作用：对当事人来说，论证的过程迫使他不得不客观地检验、反思自己的原有认识，而且，为了有效地回应利益对立方的种种反驳，该当事人不得不深入、全面地展开论证；而对于裁判者来说，证明过程赋予了他对论证者的主张进行客观检验的机会，从而增强了对该主张的理解。因此，在现代诉讼中，保障当事人享有反驳的机会受到了特别的重视。“公正审理的关键在于提供一种机会，即，使用这些合适的矛盾（反驳证据、交叉盘问及争论）去对付引起法庭注意的不利材料的机会。”

　　而且，在审判公开原则下，诉讼过程的可视性与公开性使得这一论证过程不再是一种小范围的讨论，而成为了一种特殊的可接受公众审查、检测的双重说服活动：当事人说服法官作出有利于已的事实认定，而法官的认定又必须能够让公众心悦诚服。由此，所得结论不仅排除了由裁断者武断作出的可能，而且，在利益对立方当事人的参与下，所得结论成为了一种历经磨砺、锤炼的认识。因此，尽管司法证明活动无法担保结论的必然正确，该结论却是裁

判当时不能证伪的。

　　三、诉讼证明与认识水平

　　作为一种社会活动，诉讼证明总是在一定社会历史条件下进行的。因此，特定历史条件下的社会认识的发达水平直接影响着诉讼证明的实际形态。

　　社会认识发达水平对诉讼证明的影响直接表现在证据法律制度上，而且，随着时代发展，证据制度的前后变化使得此种影响的痕迹表现的尤其明显。“原始时代，盛行神断，或以热铁、热汤、蛇、或其它危险方法，分明曲直，或以神托、咒诅、宣誓或其它神秘方法，决定是非；或使决斗解决讼争。此类制度，盛行于古代。其方法虽属迷信粗暴，但亦应求其确信，判断事实。迨至中世纪以后，文化进步，人类思想逐渐发达，深知事实之真伪，非凭经验与理性，不易获得公平合理之判断。乃注意证人之证言及被告之供述，证据制度，渐形建立。”在西方国家，由于大陆法系实行成文法典制，证据制度的前后变化以法典突变的形式鲜明地展示了证据制度由“神－法－人”的否定之否定的演进历程。在我国证据法学上，一般将大陆法系国家的证据制度演进划分为神誓证据制度、法定证据制度和自由心证制度三个阶段，而此一进程与法国学者奥古斯特？孔德在《实证哲学教程》中提出的“关于人类整个认识演变的重大规律”是非常接近的。

　　社会认识的发达水平对诉讼证明的影响是全方位的。其中，对证明手段（即论据）的影响最容易为人们所察觉。在诉讼制度史上，证明手段的发展变化具体地展示了社会认识发达水平对诉讼证明的深刻影响。从宏观视角看，随着人类文明的推进，诉讼证明中的证据手段经历了两次重大的转化：第一次是以“神证”为主的证明方法向以人证为主的证明方法的转化；第二次是从以人证为主的证明方法向以物证为主的证明方法的转化。与此相应，根据证据手段的类型，司法证明的历史可以分为三个时期：第一个时期以“神誓”和“神判”为证据的主要形式；第二个时期以当事人和证人的陈述为证明的主要方法；第三个时期以物证或科学证据为主要证明手段.

　　在微观视角上，人类认识的发展也时时刻刻都在推动着证明手段的更生和变化。首先，人类认识的发展在不断拓展着可资使用的证明手段的范围。在此方面，新的证据类型随着现代科技的发展不断涌现可谓典型的例证。19世纪以来，人类文明在现代科技方面的迅猛发展促使诉讼证据发生了从主要依赖“人证”到强调“物证”、“科技证据”的转变。科学技术的发展对诉讼证据的影响主要表现在两个方面：其一，法医学的兴起为科学证明案件事实提供了有效的方法；其二，各种人身识别技术的问世为准确查明和认定案件事实提供了科学的手段。在20世纪里，继笔迹鉴定法、人体测量法和指纹鉴定法之后，足迹鉴定、牙痕鉴定、声纹鉴定等科学技术的发展，特别是DNA鉴定技术的运用，一次次地更新着诉讼证据的范围和种类。其次，人类认识的发展使证据的质量得以不断改善。在诉讼证明中，证据对特定事实的证明总存在一些模棱两可的“灰色地带”，科学证据尽管无法完全消除此种“灰色地带”，却极大地缩小了其范围。例如，在显微镜技术产生之前，对枪支只能判断其类型而无法进行同一认定；最初，根据毛发只能判断是哪种生物的毛发，现在，根据毛发根鞘细胞中性染色体鉴定，已经可以判断出毛发主人的性别，尽管当单位检材中Y染色体数量恰好介于20－25之间时，仍然存在无法肯定的“模糊地带”。再次，人类认识的发展还直接关系着对证据的甄别准确程度。在诉讼证明中，证据有真有假，因此，对证据的甄别直接影响着证明的质量。对证据的甄别和判断一般是以特定历史时期人类对事物的一般认识为标准的，此种一般认识既可以是人们在日复一日的社会生活中积淀的普通经验，也可以是现代科学揭示的各种规律和现象。显然，人类认识的发展使得我们在更多的方面可以不再依赖只有亲身经历才可以获得的日常经验，而求助于具有更高可信性的科学规律。其实，上述科技证据就是随着甄别方法的科学化而产生的新的证据种类。

　　然而，证据手段的变化仅仅是一种表象，人类认识发达水平对诉讼证明的决定作用在于其对论证思维的影响。在诉讼证明中，证据仅仅是材料，根据此项材料究竟可以得出什么结论，则属于论证上的问题。因此，在不同的论证思维模式下，同样的材料可以得出不同的证明结论。试想，对一个具有神学思维的原始氏族，从一块龟裂的兽骨就可以洞察世间万象，而对我们而言，此种东西却只是无关联的臆断。论证思维的模式还直接决定着证据的选择及其价值。神学思维决定了一些玄奇现象具有较高证据价值，而在君王至上的思路下，所有的事实都无法低挡君王的“金口玉言”。在科学史上，当伽利略通过自制的望远镜观测到许多新的天文事实时，由于当时神学上存在有各种各样的理由来解释为什么除恒星外恰好有七个天体（太阳、月亮和五大行星），另外再发现四个天体是非常令人难堪的。――过去不是有亚细亚七教会和《启示录》中所说的七枝金烛台吗？因此，亚里士多德学派的人们死也不肯通过望远镜看东西，并且固执地认为木星的各个卫星是幻想。例如，克拉弗斯神甫曾讥笑说，“要看到木星的卫星，就得制造一种能创造它们的仪器。”

　　美国历史学家卡尔？贝克尔在耶鲁大学法学院所作讲座“18世纪哲学家的天城”中，借用17世纪“舆论的气候”这一概念，揭示了特定时期人类认识对论证思维的决定性作用。在演讲中，贝克尔模拟了一场当代人类与西方历史上的著名智者圣？托玛斯和但丁的对话。在引述了托玛斯关于自然法的定义、但丁关于赞成“国际联盟”的论述后，贝克尔不无幽默地评论道，“随后，讨论无疑地就会搞得很沉闷。因为我们无论哪个人要回答但丁或圣？汤玛斯，又能说什么呢？不管我们说什么，是站在这一方或另一方，看来他们两人无论哪一个大概都不会发现它是严格有效的，或者甚至于能理解我们究竟是拥护论证的哪一方。惟有一件事对我们会是十分清楚的，即这两个人使用同样的技巧而完成了模糊性。或许我们的第一反响就是要厚道地承认这两位贵宾并非是处于他们的最佳状态；而我们的第二个反响则是怀着应有的全部敬意喃喃地说道，他们向我们说了一些莫名奇妙的废话。”那么，为什么会这样呢？贝克尔借用“舆论的气候”这一概念展示了特定时期的人类认识与论证方式之间的关系：“使得但丁的论据或圣？汤玛斯的界说对于我们成为了毫无意义的，并非是由于逻辑欠通或者是缺乏明智，而是由于中世纪舆论的气候，――即那种在广义上为人们本能所坚持的先入为主的成见、那种Weltanschauugn[世界观]或世界模式，――它们强加给了但丁和圣？汤玛斯的一种对智性的特殊运用和一种特殊形态的逻辑。”

　　由于论证是以思维的形式存在的，更重要的是，我们无可选择地总是处于一定的论证思维模式之中，人类认识发达水平对论证方式的影响常常被人们所忽略。在《知识论》一书中，金岳霖先生即指出，“证实一表示历史的特殊命题的工具之中，最容易忽视的，是普遍的学理及对于别的学问的知识。”因此，金岳霖先生不仅在讨论具体的证据手段（“记载”和“古物”）时对此问题进行了刻意的分析，还专门将“普遍的学理”列为与“记载”、“古物”平行的单独问题。在“表示历史的特殊命题的证实”一节的最后，金岳霖先生富有洞见地指出，“普遍的学理及旁的知识的引用，无论就古物或记载说，都是免不了的。不但如此，利用证据，总

同时利用论证，而利用论证时，普遍的推论方式也就引用了。利用普遍的推论方式也就是利用普遍的逻辑原则。这当然也就是利用普遍的学理。普遍的学理是最普通的工具。就在证实一表示历史的特殊命题，我们也不应忽视这一工具。”

　　在具体的证明过程中，根据证据所进行的推论总是以那些已经被社会普遍接受的知识为默示前提的。以指纹证据为例。当我们在法庭上出示凶器上的指纹证据用以证明“人之同一”问题时，事实上暗含了两个被认为是理所当然的前提：第一，由指纹吻合这一事实必然推出前后指纹系出一人的结论。第二，该指纹证据确实是从凶器上提取的。其中，前者是以现代科技水平密切相关的，而后者则与人们的日常经验有关。显然，根据证据所作推理的正确性完全依赖于这些被社会普遍默认为正确的知识的可靠性与精确程度，而此则是由人类认识的发达水平所决定的。具体而言，人类认识发达水平的决定作用表现在三个方面：第一，决定着哪些命题会被社会公众所普遍接受。仍以指纹证据为例，在中世纪，指纹证据的价值尚未被社会认识，而在现在，科学实验告诉我们，尽管由指纹吻合推论人的同一存在出错的可能，但出错的概率却非常之小。因此，根据此一结论，我们可以较为放心地从指纹同一作出“人之同一”的推论。第二，随着人类认识水平的提高，一些以往完全靠经验积累为人们所接受的命题得到了科学的验证或被经过科学验证的结论所取代.在诉讼史上，人的同一认证主要是依靠目击证人，而科技的发展给我们提供了越来越多的科学方法。第三，被普遍接受命题的精确程度被不断地提高。前述科技证据的发展即为例证。

　　四、诉讼证明与经验常识

　　经验常识（commonsense）是人类知识的一个重要来源。但是，“要给日常知识（commonsenseknowledge）下一个准确的定义是很困难的。它被假定为全人类‘共有的’知识，它通常帮助人们在日常生活中和社会生活中，有效地发挥作用。”经验常识与人类认识的发达水平并不具有直接联系，尽管后者可能通过印证或驳倒使一些经验常识变得更加牢固或者被抛弃。

　　在诉讼证明中，经验常识是作为证明活动的背景性知识存在的，并且常常被用作默示的前提而不被察觉。经验常识对诉讼证明的影响主要可以归纳为三个方面：

　　第一，经验常识是我们判断证据关联性的主要标准。对于待证事实，一项材料是否具有关联性不是逻辑问题，而是依靠经验进行的判断。美国著名证据法学家塞耶曾专门对关联性概念进行了讨论。他认为，“产生有关联性的事实之间的关系，不是心理上的或逻辑上的关系。……有关联性是指事实之间的关系，介于事实之间的是一个经验命题。这里包含的逻辑是归纳逻辑，使用的推理是科学论断，不是逻辑推断。有关联性虽是科学问题，但是这里的科学往往是指原始的科学，即常情、常识。因此，有关联性是一个经验问题。”从逻辑分析的观点看，对证据关联性的判断是以三段论的方式进行的，即裁判者从一定的默示前提出发，对特定证据的关联性问题作出判断。其中，作为默示前提的，可以是前述的“普遍的学理”，但更多的是来自日常生活的经验常识。

　　第二，经验常识是我们判断证据真假的重要依据。证据的真假指的是证据与纠纷事实之间关系的真假。由于纠纷事实已经成为不可再现的历史，裁判者对证据真假的判断只能求助于一般的规律和经验。“面对口头证言，事实裁判者不得不求助于当前流行（prevailing）的有关讲真话之表征的种种假定。被他用以司法活动之中的，还包括那些他从智识的、社会的或文化的背景中积累下来的各种假定。这些假定，一些可能具有较大的普遍性，如关于地球引力的观念；一些却可能限于特定的时间和地点，如有关伦敦地铁在上下班高峰期挤满了乘客的推测。”不仅口头证据如此，实物证据亦然。如前所述，现代科技确实为我们提供了判断的科学依据，但是，恰如金岳霖先生在论及“古物”时指出的那样，“问题不在证实某所与之为古物之后，而在证实某所与之为古物之前。”――我们如何断定该物证确实与本案有关呢？如果指纹是从凶器上提取的，那么，日常的经验告诉我们，从指纹的同一可以推论出被告人曾手拿该凶器，结合其它证据，甚至可以推论出被告人以该凶器实施了犯罪行为。然而，如何断定该指纹确确实实是从凶器上提取的呢？甚至于，如何断定该匕首即为致人死命的凶器呢？显然，如果社会公众根据长期的社会实践已经对执法人员的诚实形成了高度的信赖，那么，执法人员的陈述将会不假思索地被接受；相反，如果社会经验告诉我们，执法人员并不值得信赖，那么，上述疑问就成了运用物证必须解决的前提性问题。

　　最后但也是最重要的，经验常识是我们根据证据推求案件事实的重要根据。在诉讼证明中，我们对纠纷事实的认识是借助从“已知事实”推求“未知事实”的方式进行的，而此一推求过程必须遵循经验法则和逻辑法则的要求。恰如有学者在论及刑事诉讼证明时所言，“[刑事]诉讼证明有其独特的发现事实的逻辑推理过程：发现事实的基础是证据，但是由证据推理案件事实依据的却是普遍接受的人类常识（commonsense）。这种常识虽然仅仅作为一种背景性的东西而存在，并不凸显于前台，也不具有数学上的高度精确性，只是在过往的人类经验中它们往往为真，但是它们却构成法官、检察官、律师的共同的知识和文化背景，在事实发现的过程中潜移默化地起着作用。”

　　经验常识是以特定社会生活经验为基础并经多次验证之后逐渐形成的一种确定性知识，有些经验常识甚至是以时代相传的日常经验为基础的。因此，一般而言，此种来自于直接经验并经现实生活验证的认识往往具有较大的正确性。然而，也必须看到，此种一般认识是对过去经验进行不完全归纳的产物，其自身的正确性并非绝对。在此，重温英国哲学家大卫？休谟对归纳法的如下责难是很有必要的。在休谟看来，第一，作为归纳法理论基础的客观因果规律不能成立，我们的感觉经验告诉我们的只是事物之间的先后联系，而不是因果联系；因果律没有经验的证据，只是人们的心理现象。第二，归纳不能得出必然结论，因为当我们从个别推导一般时，我们实际上作了两个大的跳跃：从观察到的事例跳到了未观察到的事例，从过去、现在跳到了未来，而着两个跳跃都没有逻辑上的保证，因为适用于有限的不一定适用于无限，并且将来可能与过去和现在完全不同。因此，我们不能根据自人类有记忆以来太阳每天都从东方升起，就推断出太阳明天也会从东方升起，或它永远会从东方升起。否则，我们也许难逃罗素所提到的那只火鸡的命运：它根据主人过去一打铃就喂食，得出结论凡遇打铃必喂食，结果有一天主人打铃后却把它捉住，送上餐桌以款待客人。第三，归纳法本身的正确性只能归纳地证明，而这是逻辑循环.总之，通过归纳获得的认识可能具有很高的可信性，却“不能得出必然真的结论”.

　　以世代相传的经验为基础的经验常识并非必然正确。但是，它仍然是我们进行诉讼证明所必不可少的最稳妥的认识工具。我们在此问题上的困境与其它方面并没有什么实质差别。“在实际生活中，我们对许多规律性命题毫不怀疑，无时无刻不靠它们来指导我们的行动。没有这些规律性知识，我们一天也活不下去。但是，在另一方面，我们又确实不能证明这些规律命题绝对无误，而且事实上曾有过不少规律

命题被证明是错误的。”因此，承认诉讼证明无法提供必然正确的结论，并不足以妨碍我们制作裁判（包括在确信被告人有罪的时候对其定罪科刑）。因为，这里所说的“并非必然正确”是相对于终极认识而言的。作为具体社会条件制约下的人，我们永远无法在终极意义上作判断，也不需要终极意义上的判断。――但是，承认诉讼证明的这一属性又是有价值的，它可以让我们更清醒地认识到，诉讼裁判是人而非神的行为，我们不应闭上眼睛无视裁判错误的可能，而是应当尽力通过制度的优化缩减出错误的概率并为错误的案件提供有效的救济的手段。

　　五、诉讼证明与历史证明

　　从证明对象上看，诉讼证明属于对历史命题的证明，即金岳霖先生所谓的“对表示历史的特殊命题的证实”。诉讼证明的目的是为了确定具体的历史事实实际上是否真实，而该历史事实已经成为不可再现的过去。因此，诉讼证明面临的问题与历史学家面临的问题非常相似。“历史事实是过去了的事实，我们只能通过历史证据（文献、钱币、建筑遗迹等等）来确立它，而这些证据有真、伪之分。这就显示了确定历史事实的特异之处。一方面，历史学所处理的事实是实际上是已经发生了的，我们不能改变它们，也就是说它有某种给定的东西；但另一方面，由于历史学需要区分真证据和伪证据，历史事实的确定更有依赖于人们的批判性认识。”诉讼证明亦是如此。诉讼证明的结论正确与否并不取决于证明活动本身，而取决于诉讼证明活动之前已经发生的历史事实。换句话说，判断诉讼证明之结论是否正确的标准是预先给定的。而另一方面，诉讼证明对历史事实的认识只能借助于一定的证据；在证据真伪难辨的情况下，诉讼证明过程甄别真伪证据的能力直接影响着证明结论的正确性。如果证明过程甄别真伪证据的能力较强，那么，其结论就能够较大地贴近历史事实真相。

　　诉讼证明具有历史证明的一般特点：第一，证明的目的主要在于检验和确证某一表述具体历史事实的单称命题，而非探寻普遍命题或规律。第二，由于证明对象是过去的、偶然的独特事实，而非从过去、现在和未来偶发性事实中探寻普遍的规律，其证明结论不可能像自然科学家那样反复进行实验予以核实。第三，在证明方式上属于回溯性证明，即由结果推知原因。“……要描述的事实乃是过去的事实；而过去的事实是不能再受直接检验的。总之，我们不能简单地看它们是否符合已经独立地为人所知的现实，来检验历史陈述的正确性。”因此，对历史特殊命题的证明只能借助于历史事实所遗留的痕迹和证据。而所谓的“证据”总是按照一定的观点收集的，是以特定主体认为该材料对于证明有用为条件的；而且，可资利用的“证据”又总是有限的、甚至可能是不完全的。因此，借助证据进行的回溯性证明，在证明结论上必然包含了一定程度的或然性。

　　然而，诉讼证明又明显不同于纯粹意义上的历史证明。在历史学中，由于历史事实已经远去，对特定历史事实的证明主要是作为一种智识活动而存在的，此种证明对现实的社会生活一般不存在直接的影响；而诉讼证明却是一种直接影响现实生活的认识活动。很明显，我们可以不关心历史上项羽是否真的烧了阿房宫，却不会忽视是谁在你家放了一把火。由于诉讼证明通过为适用法律提供事实根据的方式直接影响着特定案件当事人的权利义务关系，诉讼证明必须更为严格，并呈现出自身的规律和特征。

　　与历史学意义上的历史证明相比，诉讼证明具有以下典型特征：

　　（一）诉讼证明必须在一定期限内完成。

　　在历史学中，对同一历史事实同时并存多种理解方式是非常普遍的现象。恰如历史哲学家沃尔什所言，“历史学家之间意见不一致不仅是常见的，而且顽固得令人不安；并且一旦从这份或那份证据可能精确地得出什么样的结论的技术问题被认为是已成定论的话，倒不是出现对任何时期都有一种一致同意的解释，反而是发展出来对它有许多种不同的而且显然是不能相容的阅读法――马克思主义的和自由主义的、天主教的、新教的和‘理性主义的’、保皇党的和共和党的等等。”由于纯粹的历史事实对现实无关，历史学家无休止地争论一般不会给我们的生活带来什么不便。显然，历史上项羽烧没有烧阿房宫对今天没有多大影响。而且，更极端地说，即便历史上没有秦朝又能怎么样呢？在历史学上，所有的争论和分歧都可以留待并最终由考古学的发展得到澄清，而在此之前，试图对此作出武断的裁决显然于事无补――武断地宣告历史上有一个秦朝有什么意义呢？因此，在历史学中，有关特定历史事实的分歧往往被容忍并在一定时期内持续下去。

　　诉讼证明则不然。诉讼是为了解决纠纷。“倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义。”因此，为了适用法律对纠纷作出最终的解决，诉讼证明不可能无休止地持续下去，而必须在一定期限内对具体历史事实的存在与否作出确定的回答。

　　在现代诉讼制度中，及时裁判是各国普遍承认的诉讼原则。美国宪法第六修正案（1791年）规定，“在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判……”。据此，在美国，“刑事被告享有被快速审理的宪法上的权利。在逮捕与对抗制的诉讼程序启动之间、逮捕和起诉决定之间或起诉决定与开庭审理之间，不得有‘不正当的迟延’。……如果检察官没有遵守时间限制，法官必须驳回该案，该驳回可能对日后恢复的指控毫无影响，也可能有负面的作用。”在德国，“快速原则，被视为是在‘基本法’第二十条规定中的体现出的法制国家原则的效果”.“在刑事诉讼法中，并无速审原则的一般规定，但却对许多个别的法条均做了基础的规定；尤其是第一刑事诉讼法修正草案及1979、1987年的刑事诉讼修正法均对简化诉讼程序的目的作了详尽的讨论。”二战后，日本仿照美国重新制定了宪法并对刑事诉讼法进行了相应的修订，在立法正式确立了及时裁判原则。田口守一教授认为，“刑事程序整体的目的要求‘迅速审判’（宪法第37条第1款、刑诉法第1条、规则第1条）。刑事程序在满足保护人权与追求真实两方面要求同时，还要求迅速执行程序。……迅速审判，不仅在审判程序中应该如此，在侦查、公诉程序中也应该如此。”根据日本最高法院1972年判例对迅速裁判权的解释，宪法37条第1款的规定不仅要求立法和司法机关采取措施保障迅速裁判，而且，明确指出，如果法院在审理时违反该条规定，造成审理明显迟延、并侵害了被告的权利时，即使没有相应的处理规定，法院也应该终止审理。值得注意的是，尽管各国关于及时裁判原则的规定主要针对刑事诉讼，作为一种诉讼理念，该原则却普遍适用于各种诉讼活动。恰如日本学者所言，“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判。因此，迅速地审判一直被当作诉讼制度的理想。这里所说的迅速审判首先意味着迅速及时的判决。这一角度尤其为判决中心的观点所强调。”在贝勒斯归纳的19项程序法原则中，第8项是“及时原则：程序应提供及时的判决”，第9项是“止争原则：法院应作出解决争执的最终决定”.

　　在程序正义理论中，及时裁判和终结性原则被视为评价程序正义与否的重要价值尺度.“法律程序的及时性本身是有价值的。因为及时性一方面反对拖延，另一方面也反对不合理的急速；拖延会导致那些受程序影

响的人无理地受到长时间的拖累，而过于急速又会使程序无法达到理性的要求。与此同时，法律程序如果不能产生最终的结果，也会使其运作过程做到不当的拖长。在审判程序中，程序的终结性显得尤为重要，因为它可以确保有关各方及时摆脱诉累，从侵扰中恢复安宁和自由。”相反，诉讼的迟延不决却可能带来多方面的危害。首先，诉讼迟延将降低判决的法律价值和社会价值。判决的法律价值是法律规定的当事人权利义务关系归属的明确，社会价值是人际关系和社会关系的理顺。然而，由于诉讼的迟延，不仅导致当事人的权利义务关系长期处于不稳定状态，而且，随着时间的消磨，人们对法律的信心也逐渐变得灰冷，从而对诉讼在解决纠纷中的地位和价值产生消极影响。其次，诉讼迟延是对处于弱势当事人的打击。在刑事诉讼中，诉讼的迟延使得被追诉人长期无法进行正常的社会生活，并往往受到种种权利上的限制。在民事诉讼中，诉讼迟延势必影响经济上处于弱者地位的当事人继续诉讼的能力，致使他们不得不放弃利用诉讼手段维护自身利益的权利。再次，诉讼迟延危及正义的实现。就程序正义来说，由于当事人实施的诉讼行为没有及时取得应有的效果，在遥遥无期的等待中，善良的愿望会被点点地消蚀直至破灭。法谚“迟来的正义已非正义”揭示的就是这一道理；就实体正义而言，由于证据的证明价值可能会随着时间的流逝而逐渐削弱，在时过境迁之后，依据此种证据所作的裁判往往存在出错的更大危险。

　　在及时裁判和终结性原则约束下，诉讼证明必须在一定时间内对争议的历史事实作出确定性结论。然而，此项要求却明显超出了人类的实际能力。一方面，由于证据是否已经穷尽无法在裁判当时知晓，在现在看来已经确证无疑的结论可能会因新证据的出现而变更、甚至被彻底推翻；另一方面，基于人类认识能力的局限，即使这种可能是建立在不完全证据基础上的认识，仍然存在半信半疑的认识状态。面对客观存在的认识局限，现代证明制度在“求真”的大前提下，不得不作出了一系列无奈的妥协性选择。如，默认法庭在不存在合理怀疑状态下作出裁判的正当性，并附以必要的纠错制度；在诉讼证明只能达到半信半疑状态时，借助证明责任制度强行在当事人之间进行利益分配；借助推定等法律手段进行法律上的拟制，人为地确立特定事实间的因果关系；在民事诉讼中，策略性地放弃对纠纷事实原貌的探寻，“除证据之外，尚得以全辩论意旨做为认定事实之基础”；诸此等等。

　　（二）诉讼证明只要求查明历史事实的特定内容。

　　在历史学上，何种历史事实被选择为证明对象主要取决于特定研究者的个人兴趣。因此，历史学家所证明的历史事实一般是随机的、多样的。而证明的广度而言，由于历史学家的目的是为了如实地揭示人类曾经历过的社会生活或生活片断，做为证明对象的历史事实是作为社会生活事实的一部分而选取的，因此，对该历史事实的证明往往又是全面的。

　　在诉讼证明中，作为证明对象的历史事实具有以下典型特征：第一，该历史事实是以法定的方式预先确定的。诉讼不是意气用事的争斗，而是为了对发生争议的实体权利义务关系作出评断。因此，从一般意义上，并非任何纠纷都可以求助于诉讼，而在特定国家的法律制度下，哪些纠纷可以求助于诉讼则取决于该国的现行制度。在法律规定的可诉范围的约束下，诉讼证明的证明对象也必然是法定的。什么类型的事实可以成为诉讼证明的对象，什么类型的事实不能成为诉讼证明的对象，取决于法律而非个人的兴趣。在刑事法领域，罪刑法定原则在诉讼法上的作用首先即表现在对刑事诉讼法适用范围的限定，相应地，在证明对象的范围上，刑事诉讼证明也必须以刑法规定的犯罪行为为限。在民事法领域，由于公民权利的广泛性，民事证明对象在范围上并无明确的限定。即便如此，在特定的时期，民事证明对象也往往是比较明确的，尽管其确定化程度不如刑事法那么高。

　　第二，该历史事实是具有可重复特征的类型化事实。做为社会生活的一部分，纠纷事实是千姿百态的。在此意义上，纠纷事实是不可能重复出现的，像世界上没有相同的两片树叶一样。然而，“法律的基本作用之一是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。为能成功地完成这一任务，法律制度就必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念和概念。这样，它就为统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。”在法律规范中，具有法律意义的历史事实总是以类型化的一般面目出现的。因此，诉讼证明中，为了产生特定的法律后果，所需要证明的事实已不再是千姿百态的社会事实，而是被剔除了个性特征的类型化事实。此种类型化事实具有很大的涵盖力，众多的社会事实被分门别类地归属到一定类型之中并被赋予相应的法律效果。在此意义上，在诉讼证明视野中的历史事实已经不再是独一无二的偶然事件，而是包含了可重复特征的事实。

　　第三，该历史事实是一种构成要件事实。在法律规范中，特定的类型化事实总是被分解为一系列的可重复性特征，即法律构成要件。只要社会事实充分了法律构成要件，即可产生法定的法律效果。因此，在诉讼证明中，对具体历史事实的证明开始被转化为对该类型化事实中的可重复性特征（即法律构成要件）的证明，只要能够证明法律构成要件所要求的事实，就可以产生证明该具体历史事实同样的法律效果。例如，对一般侵权行为的证明，只需要证明以下法律构成要件成立就可以了：（1）须有某项行为；（2）须该行为致人损害；（3）须该行为违法；（4）须该行为系处于过失或者故意；（5）须行为人有责任能力。换句话说，在诉讼证明中，所证明的已经不再是原始的社会事实，而是经过法律过滤并借助法定构成要件而产生法律效果的构成要件事实.恰如谷口安平先生所言，“当然，事实本身是一种存在于法律之外现实生活之内的现象。把这种现象和法联系起来的则是称为‘演绎’的法律技术性操作（所谓三段论也是其中一种）。经过这样的操作，事实才具有了法的含义。但是，这时的‘事实’就不再是本来形态的事实，而是作为一种失去了许多细节并经过点染润色的思维产物存在于法的世界里。辩论原则中的所谓‘事实’必然是这样的‘法的事实’。”

　　（三）诉讼证明采取证明与证伪同时进行的形式。

　　做为一种社会活动，诉讼证明是在程序约束下进行的。因此，尽管诉讼证明本质上是一种论证特定命题的认识活动，这一活动却必须遵循诉讼程序的一般价值和要求。在现代诉讼制度下，基于程序公正的要求，诉讼证明普遍采取了证明与证伪同时进行的双重结构。

　　程序正义是评价程序自身正当性的标准和尺度。做为一种价值观念，程序正义最早产生于英国的“自然正义”观念，其思想谱系可追溯到1216年的《英国大宪章》；在司法程序问题上，普拉特法官在1723年“国王诉剑桥大学案”中最早使用了“自然正义”概念。“自然正义”包含两个基本原则：第一，任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官；第二，必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述其本方的理由。美国学者戈尔丁认为，“自然正义”实际上包含了九项内容：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支

持或反对某一方的偏见；（4）对各方当事人的意见均应给予公平的关注；（5）纠纷解决者应听取另一方意见；（6）纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取另一方意见；（7）各方当事人都应得到公平机会来对另一方剔除的论据和证据作出反应；（8）解决的诸项条件应以理性推演为依据；（9）推理应论及所剔除的所有论据和证据。“自然正义”观念后为美国继承并以“正当法律程序”的形式规定于宪法之中。根据美国《布莱克法律辞典》的解释，“程序性正当程序的中心含义是指：任何权益受到判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中”.

　　程序正义是对程序自身的要求，但是，如上说述，该项要求却通过程序直接影响了诉讼证明的结构。基于程序正义的要求，在诉讼证明中，不但被说服者必须符合更严格的条件（如不得与证明结果有利害关系等），而且，论证活动本身也必须符合正义的要求，即对特定命题的论证必须在利益可能受到影响的当事人共同参与下进行，对于一方当事人提出的主张和论据必须同时接受对方当事人的检验和反驳。因此，在证明的结构形式上，诉讼证明已经不再是单纯的证实或证伪，而是同时混杂了证实和证伪、证实证伪交叉重叠的论证活动。换句话说，一方当事人对证明对象的证明是在另一方当事人对该命题证伪的环境中进行的，该当事人对命题的证明直接受到另一方当事人对其论据、论证的质疑、责难、检验，甚至于遭受对方当事人对所证明命题的直接证伪。

　　诉讼证明采用证明和证伪同时进行的形式，不仅体现了程序正义的要求，同时也包含了对实体价值的追求。诉讼证明的结果直接关系着当事人的权利义务关系，直接影响着现实的社会生活，因此，尽管在一般性质上，诉讼证明结果必然包含出错的可能性，在人类情感上，我们却希望能够尽可能地降低出错的概率。在诉讼证明中，对特定命题的证明同时要面对来自利害相关的对方当事人的反驳或证伪，此种证实与证伪并存的证明活动显然更有助于揭示论证过程中可能存在的错误。而且，在心理上，一个接受对方反驳仍然得以成立的证明结果也更容易为社会公众所接受――尽管该结果可能在后来证明仍然是错的，但是，对方当事人曾经尝试过的种种努力已经表明，这种错误在裁判当时是无法发现和避免的。在此意义上，诉讼证明的特殊论证结构赋予了证明结果一种更坚实的正当性根据，即尽管该不是必然正确，却是一项其正确性现在无法反驳的结果。

　　五、诉讼证明的价值维度

　　诉讼证明是以重现历史事实为目的。因此，作为一种认识活动，它的价值在于求真，即证明结论具有真实性是其基本价值所在。而同时，诉讼证明又是诉讼活动的有机组成部分。作为一种法律活动，它又必须保持相应的正当性。由于诉讼证明的结论只能是诉讼证明过程的产物，过程与结果具有密不可分的同一性，因此，我们面对某一诉讼证明活动必然应当考虑两方面的价值要求：（证明结论的）真理性与（证明活动的）正当性。

　　一般而言，真理性是诉讼证明的基础性价值。在人类社会中，纠纷主要来自于事实的误解、混乱。美国一位法官曾总结其多年经验说，在其审理的案件中，有十分之九是关于关于认定“事实”的，关于“法律”的仅占十分之一。而就纠纷的解决而言，事实真相的明了对纠纷的解决永远都具有决定性的价值。“事实胜于雄辩”说的就是这个意思。

　　然而，通过诉讼证明重现纠纷事实尽管可能却面临着重重困难。金岳霖先生在有关“表示历史的特殊命题的证实”的讨论中指出，此种命题的对象，至少就材料说，不是在现在的。如果实际上有那对象，那对象是一件已往的特殊的事实或事体，那件特殊的事实或事体既然是已往的，当然不能重现于现在。然而，证实却总是现在的。因此，关于特殊历史命题的证明，决不可能象表示当前的特殊命题那样直接地得到证实（如，为证实“箱子里有一块白布”，我们只需打开箱子看以下就有结论了），而只能是间接的证实，且此种间接证实是通过那些真伪并不一目了然的证据来完成的。所以，尽管并非所有此类命题都不能证实，证实此类命题却是困难的。对此，美国法学家波斯纳亦认为，“昔日是不能恢复的，这一点使对有关昔日的假设命题难以证实或者证伪。但必须明确，不是在每一个案件中都不可能。”而另一方面，诉讼是一种面向未来的事业，对纠纷事实的探寻目的不在于单纯地重现历史事实，而在于该事实的现实意义以及对未来的价值，重现纠纷事实是作为解决纠纷的手段而存在的。因此，当纠纷的解决已不取决于纠纷事实时，诉讼证明的真理性已失去手段意义上的而不再具有现实的价值。

　　因此，根据纠纷事实认定必要与否，我们可以进一步将诉讼证明分为两类：其一为纠纷事实非必要型。在此类型中，裁判仍然是以事实为基础，但该事实却没有必要一定是纠纷事实的反映。例如，在民事诉讼证明中，基于现代的私法自治观念，纠纷事实的查明是否必要完全取决于当事人的选择。“民事诉讼所处理的对象就是当事者自己可以自由处分的实体权利。即使当事者要求国家通过诉讼来解决他们之间的纠纷，国家仍必须最大限度地尊重当事者自由处分自己权利的自律性。处分权原则是在当事人直接处分自己实体权利这方面尊重他们自由的表现，而在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事者间接地处分自己权利的自由。这正是近代的民事诉讼制度的本质要求。”因此，在民事诉讼中，除非双方当事人以自己的诉讼行为表现出对原始纠纷事实的刻意追求，对纠纷事实的真理性追求并非诉讼证明的必然要求。其二为纠纷事实必要型。在此种类型中，裁判所依据的事实应当是原始纠纷事实的反映，而不应当是其它。现代社会的一项基本刑事法理念是罪责自负原则，即对公民施以惩罚性制裁的根据只能是他曾经实施了犯罪活动。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。……他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。”当代刑罚学理论尽管对古典报应刑论进行了种种修正，作为刑罚正当化根据，“无罪不罚”的要求却是岿然不动的。“显然，在刑罚之正当性问题上需要报应论的观点。报应刑论为刑罚的正当性进行了道德论证，论证了刑罚是正义的而且必须符合正义的要求，刑罚在本质上并不是恶的。无论报应刑论者中间有多大的分歧，也无论功利主义者对报应刑论者进行了怎样的批评，报应刑论者始终如一地信守：只有犯罪才能受到刑罚惩罚，……在这一方面，报应刑论论证是不易之论，因为它阐明了为什么适用刑罚的对象只能是犯罪人，而不能是无辜的人，国家为了任何‘正当’的目的惩罚无辜者都是非正义的。”基于罪责自负的要求，在刑事诉讼证明中，重现被告人的原始犯罪行为是惩罚的必要条件和前提。

　　在两种诉讼证明类型中，真实性和正当性的关系也呈现出不同的式样。在纠纷事实非必要型证明中，尽管诉讼证明在外观上仍然是围绕表述纠纷事实的特殊历史命题进行的，但是，由于当事人可以通过明示或默示的方式对事实予以认可，在发展方向上，证明活动已不再必然以纠纷原始事实为指向，而具有了较大的发展空间。在结果意义上，此种证明类型所得到的是一种与原始纠纷事实有关但又可以不同于原始纠纷事实的

动态事实。因此，依据民事诉讼证明所作裁判的可接受性已经不在于其结果的真理性，而在于该证明活动过程的正当性。过程的正当性赋予了所认定事实作为裁判依据的正当性。在此意义上，诉讼证明过程的正当性对此种证明类型具有更基础的支配地位，真理性判断仅仅是作为不得已的手段而存在的。

　　在纠纷事实必要型诉讼证明中，真理性与正当性的关系则复杂的多。在此种证明类型中，重现原始纠纷事实理所当然处于支配性地位。但是，在诉讼中重现原始纠纷事实是一项艰巨的事业，而且必然受到以下两方面的限制：其一，作为社会活动的组成部分，诉讼证明总有一个“成本－收益”问题。即对真理性的追求总是以其它社会因素为代价的。这不仅仅指经济上的耗费，而且包括社会价值、伦理成本等多种因素；其二，作为一种认识活动，诉讼证明必然受制于人类认识能力的局限性。因此，真理性与正当性的关系表现为双重性：

　　第一，证明过程的正当性要求在一定程度上阻碍了原始纠纷事实的重现。诉讼证明活动是在特定社会条件下进行的，因此，特定社会的一些基本价值理念也同样包容在诉讼证明活动之中，从而与真理性价值形成一种竞争的局面。由于各个诉讼价值之间冲突或矛盾是在所难免的，诉讼证明活动必须对这些冲突着的诉讼价值进行选择、取舍或者协调。而对相关价值因素的强调，必将妨碍原始纠纷事实的重现。例如，基于人权观念的需要，违法取得的证据将被排除；为了维护特定主体之间的特殊价值，法律赋予他们的拒证权也构成了查明事实真相的阻碍；而及时裁判的要求，使我们无法在证据真伪不明时不能等待新证据的出现；诸此等等。

　　第二，证明过程的正当性赋予了重现的“原始纠纷事实”更大的可接受性。如前所述，诉讼证明所能重现的纠纷事实是一种包含了可错性的阶段认识。那么，我们怎么可以据此对特定公民予以定罪呢？对此，我们的答案只能从诉讼证明过程中去寻找。诉讼证明过程是一个开放的过程，在此过程中，对表述该特定历史事实命题的证明是在利益对立方质疑、反驳中进行的。因此，既然在此种条件下仍然无法驳斥对该命题的证明，我们得到的结论已经具有了现实条件下可以得到的最大的确定性。因此，尽管其在客观意义上是否必然正确尚有待进一步的检验，就当前必须作出的裁判而言，此一结论却已经具有了作为裁判依据的“道德确定性”，据此裁判具有道德上的合理性。

　　六、诉讼证明的法系特征

　　法系是一种对各国法律文化、制度的类型化分析。其中，大陆法系与英美法系的区分最为引入注目。前者秉承罗马法传统，后者追随日耳曼法的源流，在许多方面均表现出很大的差异。以下注重讨论两大法系在诉讼证明方面的不同。

　　诉讼证明以确定纠纷事实为目的，而确定纠纷事实则是为了适用法律。因此，在具体讨论诉讼与诉讼证明之前，应先予了解两大法系在法律规范及适用上的差异。据法国比较法学家勒内？达维德分析，两大法系的法律规范体系可以简单总结为开放体系与封闭体系的对立。“罗马日尔曼法系各国法是一些结构严密的整体，一些‘封闭体系’，即任何种类的问题，至少在理论上，能够并且应当通过‘解释’一条现有的法律规范而得到解决。相反，英国法是一个‘开方体系’，它具有可用以解决各种问题的‘方法’，而在一切情况下都没有也许需要用上的实体规范。英国法的基础不是对法律规范的解释技术；它从已经总结出来的？legalrules出发，去发现应该适用于具体案件的也许是新的legalrules；这一活动是在同每个案件的事实密切接触中并仔细考虑为什么要区别今天出现的局面和过去曾经出现过的局面的各种道理时进行的。照应该法学家的意见，有新的局面，就有、就应有新的规范与之对应。法官的职责是公正审判，用概括的词句提出一些就其影响说超过交割它们处理的争端的规范不是他的任务。”简言之，大陆法系国家为解决纠纷的规范是独立于个别案件预先存在的，因而是确定的、封闭的；英美法系国家为解决纠纷的规则是在个案中从已往判例中抽取的，因而是不确定的、开放的。尽管近年来两大法系国家在相互融合的趋势下已经发生了较大的变化，而且，法系内部各国的状况也不尽相同，但整体而言，上述基本差异仍然存在而且是其基本的方面。

　　由于法律规范上存在的上述差异，两大法系在法律适用上也呈现出不同的特色：在大陆法系国家，法律的适用基本是以三段论的形式进行的：法律规范/纠纷事实/裁判。其中，纠纷事实的确定是以法律规范的存在为前提并以法律规范的要求为指向和判定依据的。在英美法系国家，法律适用则显得复杂，大体可分为两个阶段：首先要通过案件事实间的比对，从已往的判例法中抽取适合本案的法律规则；其次才是法律规范/纠纷事实/裁判的逻辑演绎。在此过程中，纠纷事实的确定与法律规则的选择是一个互动的过程，存在着较大的发展空间。在英美法上，先前判例只有在对争讼案件据以产生的特殊事实范围内才具有拘束效力。因此，英美法上的所谓“案件事实”并非像大陆法系国家那样具有预定的明确界限，而是一种动态事实。“不仅争讼案件的事实，而且还有一切可以设想的先例的事实，都是重要的。由于任何案件确实不会同前判案件一样（‘完全一致’），当事人的律师就不得不对各案事实加以比较，提出有利的先例作为和正在审理案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例确实是完全不同的（应予‘区分’），因而不应适用于正在审理案件中。这样，法律辩论大部分是比较事实的分析。”总之，在大陆法系国家，人们首先关注的是实体法规范；在英美法系国家，人们则更注重诉讼活动自身，并由此产生了两种诉讼思维方式：即规范出发型诉讼与事实出发型诉讼.

　　规范出发型诉讼与事实出发型诉讼是日本民事诉讼法学者中村英郎在对两大法系民事诉讼的历史源流及制度实践分析基础上提出的一对理论类型。其中，罗马以及通过罗马法继承而形成的大陆法系各国的民事诉讼属于规范出发型诉讼，其特征是从规范出发来把握诉讼。在罗马成文法典的传统下，当符合成文法规定的事件发生后，人们为实现法律所规定的效果而提起诉讼；法院对原告主张的权利存在与否进行审理，当确认其权利存在时，就宣告原告为胜诉的判决。在此，裁判的定义是，对当事人间存在正义的事实进行认定并对此适用法律的活动。因此，诉讼或裁判包含着“事实”与“规范”（法）两个要素，其特点是以实体法为出发点并以实现实体法为目的。在古代日尔曼社会里，并不存在像古罗马一样的成文法。人人必须遵守的是存在于公众信念之中的最高道义、道德与正义。当发生侵害社会正义的事件时，人们就要为之叹息、悲愤，并向法院请求恢复社会正义（德语中“诉”[Klage]一词的本意就叹息、悲愤的意思）。在法院，裁判者听取事件相关人的不满与主张，并去发现事件中应有的法（damihifactum，dabotibiius，汝给吾事实，吾赐汝法律）。首先存在事实，裁判者从中发现法，这是不同于罗马法的日尔曼式的裁判，其思维方法是从事实出发来把握诉讼，即事实出发型诉讼。此种诉讼构造，后随民族大迁移流传至英国，进而影响至美国，并形成了今天英美法系民事诉讼的构造。中村英郎的分析是以民事诉讼为基础的。但是，基于上述对两大法系法律规范及其适用方法的讨论，我们认为，此种诉讼思维模式上的对立同样存在于其它

诉讼之中，展示了两大法系诉讼思维方面的主要差异。

　　根据中村英郎的研究成果，我们认为，两大法系诉讼思维的差异同样影响着二者诉讼证明活动的多个方面。具体如下：

　　1、证明主体构成方面

　　两大法系诉讼思维的影响对证明主体构成的影响包括主体设置以及主体间在论证中的关系两个方面。

　　（1）被说服者的构成。中村英郎认为，在规范出发型诉讼中，争议的是实体法规定的权利与义务存在与否，因此，诉讼的裁判者必须要求法律专家来担当。在事实发现型诉讼中，从事实中发现应当适用的法规范并不必然要求法律专家，而且，在某些场合，由普通公民根据朴素的正义观念作出裁判更为妥当，因此，在英美法国家，陪审团担任诉讼裁判者被视为最佳选择。美国民事诉讼法学者亦认为，美国有关证据的观念与大陆法系的观念之间的差别，“源于这样一个事实，即民法法系认为法官是评判证据的专家，而美国法认为法官在评判证据方面是普通陪审团的替代。民法法系学者的理性传统，认为事实分析的任务涉及一种不亚于法律分析的技术精确性。民法法系中的法律训练方法主要是演绎分析，它被认为可以同等适用于法律推理和事实分析。相反，美国法依据的原则是，证据评判不涉及任何特殊专长。根据这一定义，在陪审团审理的案件中，证据由未经法律训练的人来加以评判……”

　　（2）论证者。中村英郎认为，在规范出发型诉讼中，法院裁判的对象是原告方依据实体法主张的权利之有无。因此，其诉讼活动的当事人是根据实体法上的权利人和义务人来确定的。在事实出发型诉讼中，从事件中发现法律规范是诉讼的基础。因而，诉讼当事人就是所有的事件相关人。“故英美法系不存在大陆法系那般寄予权利人与义务人产生的两当事人对立主义，对于某些事件还存在着三方当事人的诉讼（虽然英国与美国的民事诉讼中也存在着原告和被告，但这只不过是为了促使双方当事人在论争中发现真实的一项诉讼技术而已，与大陆法系的两当事人对立主义具有不同的意味）。”汤维建博士对美国民事诉讼当事人概念的研究也表明了这一点。在美国联邦民事诉讼规则中，“真正的利害关系人”（realpartiesininterest）是立法对当事人的唯一限定。然而，“英美法上的‘真正利害关系’并不以实体法明文规定的权利根据为前提，而是指客观上存在的法律应予救济的某种权益。而且这里的的‘真正利害关系’也不是指实质上的利害关系，而是刑事意义上的利害关系。也就是说，原告只要声称他的起诉是为了保护他的合法权益即可。该定义的基本要求是：起诉的人一定只能关注与自己有关的事，而不得越俎代庖。”总之，两种诉讼类型中，论证者的产生于不同的立法标准：大陆法系依据的是实体法上的权利义务关系；英美法系依据的却是与事件本身的利害关系。

　　（3）主体间关系。如前所述，现代诉讼制度下，证明活动是说服与反说服、证明与反驳、证实与证伪交叠的多维论证活动。但是，在两种诉讼类型中，各部分之间的关系及侧重并不相同（如图二所示）。在规范出发型诉讼中，裁判者居于在证明活动的中心地位。在大陆法系国家，法院被假定“可以对事实加以客观判断，而不仅仅是对不同意见的独断选择。法官被认为通晓法律，因而明白什么证据是相关的，以及如何使证据的提交与评判和谐地结合起来。”因此，在诉讼证明中，作为评判事实的专家，法官负责对各方论证者提出的证据以及据此进行的论证作出评断；各方论证者的论证活动是以裁判者为指向，是与裁判者的交流活动，而非相互之间的对抗活动。在事实出发型诉讼中，为了确定“案件事实”，鼓励各论证者之间的对立与对抗。“与大陆法系相比，英美法系中提出案件事实的基本责任由私人律师承担；对真相的求索成立竞争性的。”裁判者的任务是对各方论证者提出的证据及推论予以评判。因此，在证明活动中，论证者的论证活动是以利益对立方为指向的，整个证明活动是以论证者之间的证明与反驳为核心的。恰如美国诉讼法学者所言，“在理论上以及在很大程度的实践中，民法法系的程序性主动权在于法官，而普通法法系程序性主动权则在于律师。由此而产生了‘对抗制’这一术语。”

　　2、证明逻辑构成方面

　　两种类型诉讼同样波及诉讼证明的各构成要素。兹介绍中村英郎对两大法系民事诉讼制度的有关比较.

　　（1）证明对象。在大陆法的规范出发型诉讼中，审理的是原告主张的权利存在与否，因而诉讼对象是经实体法构成要件过滤、勾画的法的事件（例如，当某一事件既符合侵权行为又符合不履行债务行为――请求权竞合时，若原告主张不履行债务，则诉讼对象仅为不履行债务――实体法的诉讼对象说，即所谓的旧诉讼物[诉讼标的]理论。）在英美法的事实出发型诉讼中，从事件中发现应有之法是诉讼的作用，因而诉讼的对象是原始事实的本身。

　　（2）证明责任（立证责任）。规范出发型诉讼审理的是原告主张的权利存在与否，因此主张权利者（原告）对该权利成立的要件事实承担立证责任。事实出发型诉讼的本质是从事件中发现应有之法，因而，此中的证明责任与原告、不过不存在直接的关系，接近证据者、容易提出证据者，以及从事实出发的利益衡量，决定着证明责任之所在。

　　（3）证明标准.中村英郎以土地所有权纠纷为例说明了两种诉讼类型在证据标准上的差异。例如，就某一土地所有权两个人发生争执，日耳曼型诉讼原则下，谁提出了有用的证据，土地所有权就归谁，与此相反，罗马型诉讼规定必须查明原告主张的权利是否属实（规范出发型诉讼），主张所有权的人必须对此迳行主张、立证，让法官确信其事，否则，法官不会认可其权利。近年来，大陆法系各国开始渐次采用英美国民事诉讼法上的优势证据理论（即根据证据优越的盖然性便能认定事实），甚至认为法官不必确信证据的真实。对此，中村英郎认为，所谓证据优越的盖然性，是诉讼在本来事实中发现法的日耳曼型诉讼的（事实出发型诉讼）一种观点。然而，究竟是依证据优越的盖然性，还是法官的确信呢？这一问题应该结合各自的诉讼制度来考虑。

　　七、诉讼证明与诉讼模式

　　在我国，刑事诉讼法学最早对诉讼模式问题进行了研究.但由于将诉讼理念、诉讼文化等宏观因素亦纳入在诉讼模式概念之下，刑事诉讼法学视野中的诉讼模式很大程度上属于法系比较的产物因而包容了较多法系方面的特征.据此，单纯分析刑事诉讼活动当然没有障碍，但在诉讼研究的广阔视野中，此种分析方法却存在着明显的缺陷。恰如张卫平教授在论及我国民事诉讼模式研究时所言，“造成许多人的上述误解（即，把大陆法系国家的民事诉讼制度归为职权主义模式），可能是受刑事诉讼法学的影响。……英美法系国家的刑事诉讼基本模式属于当事人主义，大陆法系国家则属于职权主义模式。这种划分对刑事诉讼体制言无疑是正确的。但如果把这种分析的结果而不是分析的方法直接搬到民事诉讼体制领域自然就成问题了。”在本文中，我们试图在明确区分诉讼的法系特征与形态特征的基础上定义诉讼模式。即所谓的诉讼模式是根据诉讼主体间关系对诉讼程序进行的理论分类.其中，根据诉讼的主动权在于当事人还是在于法院，一般将诉讼形态区分为职权主义与当事人主义。“当事者主义与职权主义是决定诉讼形态的重要原则之一，其核

心问题在于把诉讼的主动权交给当事者还是交给法院。采取前者的是当事者主义，采取后者的则为职权主义。”由于诉讼模式主要以法庭审理活动为基础，而且也是对主体间关系的研究，诉讼证明与诉讼模式的联系显然更为密切。

　　在此，首先应予明确的是，在现代法律制度下，无论何种诉讼模式都以控辩式诉讼构造为前提的。如，在主体结构上，均属三方诉讼构造；在控审关系上，均奉行不告不理原则，法院不得自行开始审判程序且不得逾越起诉范围，等等。所以，诉讼模式对诉讼证明的影响并非结构性影响，而仅仅关系着诉讼证明的实际形态，或者说，诉讼中各主体在诉讼证明中的地位和作用。

　　一般认为，当事人主义模式与职权主义模式的区分主要表现在两个方面：即谁在诉讼程序运行中起主导作用；主要由谁来确定审理对象。前者主要涉及诉讼程序运行方面的主导权问题，因此，只有后者与诉讼证明具有直接的关联。

　　就审理对象的确定来讲，当事人主义模式实行辩论主义（verhandlungsmaxime，又译“当事人主导原则”），即“只有当事人才能把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事人有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”按照日本著名民事诉讼法学家兼子一博士的观点，辩论主义的具体要求有三：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据；第二，法官应将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实依据；第三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论程序中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到了心证，该事实依然不能作为裁判的依据。

　　与辩论主义相反，职权主义模式在此问题上实行的是职权探知主义，“其内容包括：即使是双方当事人都未主张的事实，裁判所也能予以认定；裁判所的行为不受当事人自白的拘束；可以依职权广泛地调查证据。”根据与辩论主义的“事实的提供”、“证据要否的决定”、“证据的提供”三个阶段的对应关系，中村英郎博士将介入诉讼资料收集的职权主义细分为职权探知（探知未主张的事实）、职权调查（调查无争议的证据）、职权调查证据（自行收集证据）三个阶段.

　　裁判者在两大模式中表现出来的积极与消极之别对诉讼证明各构成要素的实际形态产生了必然的影响。具体言之：

　　（1）证明对象。在不告不理原则约束下，无论是当事人主义还是职权主义，法院都不得超越起诉主张自行确立证明对象。然而，在证明对象的轮廓之下，仍存在一些促使证明对象具体化的附带因素，如在原告请求返还债款的案件中，被告方可能存在该债款因欺诈而无效的抗辩；在刑事案件中，犯罪构成可能存在从重、从轻等附加性构成要件。对待这些附带性因素，法院能否主动提出使之纳入证明对象的范围，两种模式却持不同的立场。在职权主义模式下，裁判者可以通过（在起诉主张所确立的证明对象之内）提出新的事实主张积极地推动证明对象的具体化。例如，在大陆法系，刑事起诉书中以记载被告之姓名及犯罪事实，表明起诉范围为已足。其中，所谓起诉事实，只指可以构成犯罪之事实，毋庸具体叙述其具有何种特别构成要件。“因之，起诉事实，为公判之对象，亦即示其审理之范围。实质上或裁判上一罪之案件，检察官虽仅就其犯罪事实之一部起诉，而其效力既及于全部，法院即得就其全部加以审判，固毋庸检察官追加或变更。”法院在比较宽泛审判范围下，根据需要可以引入新的事实主张使得证明对象更为具体和明确。在当事人主义下，此类主张则完全依赖于当事人双方。在英美法系国家，刑事诉讼实行诉因制度，起诉状所记载的事实包括社会事实层面上的公诉事实和诉因事实两种。其中，诉因事实为现实审判之对象，公诉事实则限定诉因变更之范围。依诉因对象说，“其事实虽属公诉事实之范围，而非诉因所记载者，仍不得为审判之对象；然在审理诉因之过程中，判明公诉事实与诉因有异时，则得变更诉因，使成为现实审判之对象”.在民事诉讼中，当事人之间对特定事实主张的提出负有主张责任，“在辩论原则下，因当事者未作主张，法院未认定一定事实而带来的不利，只能由对该事实负有主张责任的当事者来承受。”

　　（2）证明责任。在当事人主义模式中，当事人对所主张的事实负有提出证据的义务，不提出证据则承担相应的风险；在职权主义模式下，法官对特定的事实负有积极收集证据的职责。在日本，对职权探知事项，法院有调查的义务。忽视此义务的判决是不充分的审判，可以以此为上告的理由或再审的理由。因此，在两种模式中，当事人所承担的证明责任并不完全一样。根据德国证据理论，证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。在当事人主义模式中，当事人同时负有两种证明责任，即从证明过程看，当事人负有提出证明的责任；从证明结果看，当事人还负有承担真伪不明之状态的败诉风险。在职权主义模式中，由于对特定的事项法院负有调查取证的义务，当事人并不负担主观证明责任。尽管当事人在感到有败诉危险时，可能会积极地提出必要的证据挽救败局，但此种协同活动仅意味着“事实上的利益”。对此，德国学者汉斯？普维庭在其被誉为现代证明责任理论研究休止符的著作中曾专门就此进行了讨论，并指出，“问题的关键在于对‘责任’一词如何理解。倘若把责任概念理解为当事人的非强制性的作为，但反过来又将当事人的不作为与不利判决牵扯在一起，既然否定了不利后果是的当事人不作为的必然后果，那么这样理解责任一词就漫无边际了。其实，在探知主义原则主导的诉讼中，即使当事人在证明方面不作为，也并不必然意味着不利判决。相反，民事诉讼法139条虽然规定了法官的指点义务，如果当事人不作为，则不太可能避免不利判决。”

　　（3）证明标准。诉讼模式与证明标准的法律选择并无直接关联，但是，不同的诉讼模式却直接决定着根据证明标准所得到的实际结果，即事实意义上的证明结论。证明对事实的探求是以命题的形式进行的。命题成立即视为命题所表述的事实真实，否则则为不真实。因此，在职权主义模式中，与案件与利害关系的裁判者享有根据案情的发展调整证明对象的权力、就特定事项主动收集证据的权利、而且，即使当事人间无争议的事实，仍然可以就此自行调查证据。因此，奉行职权探知主义的职权主义模式为探求社会事实的原貌提供了制度上的契机.与此相比，奉行辩论主义的当事人主义模式则以制度的形式承认了诉讼证明结论偏离社会事实原貌的风险。在当事人主义模式中，法院的裁判活动受到来自当事人主张范围、所提证据等多方面的限制，更重要的是，在辩论原则约束下，对当事人双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定。因此，当事人主义模式所确认的事实有可能是根本不反映纠纷事实原貌的形式性事实，而以此事实作出裁判则同样享有法律所赋予的正当性。

　　需要指出的是，由于诉讼模式与诉讼的法系特征间存在着复杂的关联，在具体诉讼活动中，诉讼证明的实际形态往往是二者共同影响下的产物。

　　我国著名逻辑学家杜汝辑教书曾区分了两种意义上“必然”：其一是指严格的必然或逻辑的必然。如2＋2＝4或逻辑蕴含。此种“