《法学家》1998年第4期发表了齐文远、 刘代华两先生的《论原因上自由行为》一文（以下简称齐文，另本文中引言未特别注释者，都出自该文），读后，颇受启发，但也有不同看法，特此提出，以求教于学者、专家。

　　一、关于原因自由行为之主体

　　通说对原因自由行为的主体不作限制，即认为一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，如果使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施了危害行为，都可以运用原因自由行为理论来追究其责任。但齐文提出了新的观点，认为原因自由行为之主体范围不应被定义过宽，有两类人不应成为原因自由行为之适格主体。笔者认为，此种观点并不能成立。

　　首先，齐文认为，负有业务、职务之人，不能成为原因自由行为之主体。理由是此类人“本应恪尽职守，对其业务、职务之义务应尽最大限度注意，并排除一切可以排除的因素的干扰来履行义务，履行义务是其法定职责。只要不是因为不可抗力或意外事件，其不履行义务之行为，情节严重的，就是不作为犯罪。”从表面上看，这种观点似乎有理，但仔细分析，却能发现其漏洞之处：第一，负有业务、职务义务的人，并非不履行义务并发生严重后果就必然构成犯罪，要追究其刑事责任，还必须行为人主观上有罪过即有故意或过失，这是我国刑法中主客观相统一的定罪原则所决定的。如果仅仅根据客观方面的行为及结果来认定犯罪，那就如同英美刑法中的严格责任，是我国刑法所不取的。第二，一般情况下，只要不是由于不可抗力或意外事件，行为人不履行其义务主观上都具有故意或过失。但如果行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并由于此状态而不履行其义务，这时行为人在行为时并无责任能力，根据“责任能力与实行行为同时存在”的原则，便不能追究行为人的刑事责任。而齐文则认为这种情况下行为人的行为当然构成犯罪，理由何在呢？齐文没有说明、也无法说明。因为这正是西方学者提出原因自由行为理论所力图解决的问题，绕开了原因自由行为理论，自然无法作出合理的解释。

　　其次，齐文认为，有特殊身体素质的人亦不应成为原因自由行为之适格主体。特殊身体素质最典型的情况便是病理性醉酒，因为这种人“一过量饮酒，便陷入病理性醉酒中，就必然对他人实施暴力加害行为，而行为人事先也知道这点。因此，他们应避免使自己陷入无责任能力状态，否则便是故意犯罪”。笔者认为，这种观点也是自相矛盾的。众所周知，病理性醉酒属精神病的一种。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……”病理性醉酒人既然丧失了辩认或控制自己行为的能力，对其行为便不应负刑事责任。而齐文认为，在行为人知道自己饮酒会陷入无责任能力状态而仍然饮酒的情况下，行为人对其在无责任能力状态下实施的行为就应当承担刑事责任。其原因何在呢？是如齐文所说，“原因行为前后心理联系是一致的，至少是推定为一致的”吗？显然不是，因为认为精神病人在精神正常时实施的行为与精神病发作时实施的行为之间有心理联系的观点在现代科学上是无法得到承认和证明的。那究竟为什么要让行为人对其病理性醉酒状态下实施的行为承担刑事责任呢？这仍然是原因自由行为理论所关心的问题。

　　综上可知，追究上述两种人在无责任能力或限制责任能力状态下实施的危害行为的刑事责任，从表面上看是违背了“责任能力与实行行为同时存在”的法理的，其当罚性的理论根据何在，是一个非常值得特别加以研究的问题，而并非如齐文所说“上述两类人之行为，皆可在现行刑法理论中找到合理的处罚根据，故不必牵强附会，南辕北辙地套用原因上自由行为理论。”齐文在论证时所列举的理由，实际上都回避了问题的实质，即只笼统地说其行为当罚，而没有论证为什么处罚无责任能力状态下实施的行为不违背“责任能力与实行行为同时存在”的原则，显然其结论是武断和不科学的。

　　二、关于原因自由行为之主观罪过形式

　　（一）如何理解“故意、过失”

　　通说认为，原因自由行为是有刑事责任能力的行为人由于自己故意或过失的行为，导致自己陷入无责任能力的状态，并在此状态之中实施了符合犯罪构成的事实。（注：陈兴良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1994年版，第174页。）德国刑法第323条a第1项也规定：“故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力之酩酊状态下实施犯罪行为的……”。（注：徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第183页。 ）这里都使用了“故意或过失”一词，学术界对此一般也不存异议。但齐文对“故意或过失”的提法加以质疑，认为“故意、过失”的使用不仅错误而且无必要。理由是：“原因上自由行为之原因设定行为，本无故意或过失之分。或者说，不能将行为人导致自己陷入无责任能力状态的行为的心理状态和罪过形式之间划等号。”“故意与过失这对刑法学上的概念，具有特定的含义”，不能将其不加区别地套用到现实生活中。如何看待这种观点呢？笔者认为：

　　第一，诚如齐文所言，故意、过失这对刑法学上的概念，有其特定含义，不能将行为人导致自己陷入无责任能力状态的行为的心理状态和罪过形式之间划等号。但在理解原因自由行为中的“故意、过失”时，并不存在如齐文所说的误解，反而是齐文自己误解了“故意、过失”的含义。因为在我国刑法中，故意、过失都是指对危害结果的心理态度而非对行为本身的心理态度，因此不存在判断陷入无责任能力行为本身有无故意或过失的问题。以齐文所举之例而言，躺在床上哺乳之母亲因入睡而使婴儿窒息死亡，其入睡无所谓故意、过失，但母亲在用乳房喂奶时，应当预见如果自行入睡而不将乳房移开婴儿口鼻，则婴儿有被窒息致死的危险。因此，基于这种预见而负有将乳房移开婴儿口鼻的义务。但其授乳之际未能警惕，不先将乳房移开婴儿口鼻，而竟然入睡，显然是违反注意义务的过失不作为犯罪。

　　第二，关于故意、过失，真正值得探讨的问题是：故意、过失是指设定原因自由行为的意思，还是指实施现实侵害行为时的罪过？对此，理论上有两种观点：其一，认为是指设定原因自由行为时的意思。如日本1974年改正刑法草案第17条的解说指出：“关于成立故意犯情形之规定，即以在精神障碍之状态，使发生相当于故意犯之构成要件之事实之意思，自行招致精神障碍，使发生基此状态所预期的事实时，负故意犯之责任；……所谓‘因过失’，系指就‘使发生犯罪事实’有过失之义。”（注：陈朴生著：《刑法专题研究》，三民书局1983年版，第289—290页。）根据此解说，原因自由行为的故意、过失， 乃是指基于自陷于精神障碍状态以前所存在的，使犯罪事实发生的故意或过失。其二，认为应具体分析加以确定。因为原因自由行为包括自陷于无责任能力和限制责任能力两种情况。前者，其故意或过失，应以自陷于心神丧失状态以前所存在的对于危害结果的态度来确定。后者，则只能以行为人实施现实侵害行为时的故意过失来确定。（注：喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第70页

　　（二）原因自由行为是否只能构成过失犯罪

　　齐文认为，原因自由行为所构成的犯罪只能是一种过失犯罪。笔者认为，这也值得商榷：

　　首先，如前所述，负有业务、职务义务之人及有特殊身体素质之人也能成为原因自由行为之适格主体，他们完全可以构成故意犯罪。如铁路扳道工意欲使两车相撞，而有意使自己陷入酩酊昏睡状态而不履行扳道义务，结果两车相撞，这就是以不作为方式实施的故意犯罪。这一点连齐文也不予否定。

　　其次，就对危害结果的预见而言，间接故意是明知自己的行为发生危害结果的现实可能性，而过于自信的过失，则是预见到危害结果发生的假定可能性。（注：王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第174—175页。）这一点固然不错，但齐文却据此认为，原因自由行为的行为人如预见到结果发生，那对于危害结果的发生，多持侥幸态度，认为自己能幸免，因此是过于自信的过失。这一结论显然错误。因为所谓“现实可能性”是行为人明知行为可能确实发生危害结果，却没有想到靠什么办法来避免这种可能性变成现实性。而“假定可能性”则是行为人或者凭自己熟练的技巧、较强的体力，或者凭为避免结果所采取的积极行动，有一定理由认为可以避免结果发生。原因自由行为的行为人既然如齐文所说的只是持一种“侥幸”态度，那当然只能认为主观上是一种放任的心态，应构成间接故意犯罪。

　　再次，原因自由行为构成的犯罪中的确有一部分是过失犯罪。如母亲因入睡而使哺乳婴儿窒息而死、灯塔看守因酒醉至高度酩酊，忘却点灯时间，因未点灯使船舶触礁沉没等等。

　　最后，从各国刑事立法来看，也都没有排除故意犯罪的成立。如意大利刑法第87条规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意识能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。”（注：黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。）显然包括故意犯罪。

　　因此，认为原因自由行为仅构成过失犯罪的见解是不妥当的。

　　综上，笔者认为，齐文给原因自由行为所下定义，即“普通行为人使自己置于无责任能力状态，并在此状态下导致了符合刑法犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为”并不准确。笔者认为原因自由行为应指有责任能力人故意或过失使自己陷入无责任能力状态或限制责任的状态，并在此状态下导致了符合犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为。（齐文将通说中“符合犯罪构成的事实”改为“符合犯罪构成客观方面上危害结果出现的行为”，其论证科学、准确，笔者深表赞同，故予以采纳。）

　　三、关于我国刑法设立原因自由行为的立法建议

　　刑法理论一般认为，刑法明文规定原因自由行为具有可罚性，“不仅能有力推动对该类行为的理论研究，而且也为及时准确地打击该类犯罪提供法律依据，因此是十分必要的。”（注：喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第77页。）纵观世界各国关于原因自由行为的立法，大致有两种规定方式。

　　1.作为独立犯罪而在刑法分则中予以规定。典型的如德国刑法。

　　2.在刑法总则中设其明文规定。如瑞士刑法第12条规定：“行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者，不适用本法第10条及第11条之规定。”（第10条规定的是无责任能力，第11条规定的是限制责任能力）

　　齐文认为，“既然原因上自由行为是一种过失犯罪，本着法律条文应简洁、概括且便于适用的原则”，我国刑法如规定原因自由行为，“宜按德国模式将原因上自由行为作为一种独立的罪单独规定在刑法分则之中”。笔者认为，这一主张不妥：第一，如前所述，原因自由行为并非一种过失犯罪。第二，退一步说，即使如齐文所言，原因自由行为是过失犯罪。那它所构成的具体罪名也会因行为人行为方式的不同而有区别，如过失杀人的构成过失致人死亡罪，过失引起火灾的构成失火罪。如在分则中加以规定，那势必会使条文琐碎，使犯罪构成变得模糊且易挂一漏万。第三，原因自由行为实际上既有故意犯，又有过失犯，有作为也有不作为，而且其犯罪类型也多种多样，因此，采用瑞士、意大利等国立法例，在总则中加以规定更为适合。

　　笔者建议，将我国刑法第18条第4款“醉酒的人犯罪， 应当负刑事责任”改为关于原因自由行为的规定，即“故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下造成危害结果的，应当负刑事责任”。

　　责任编辑注：齐文远、刘代华两先生的《论原因上自由行为》一文载于本专题1998年第10期上。

　　陈家林