「内容摘要」本文通过引入犯罪的二次性违法理论，认为财产所有权人基于自己的瑕疵行为将钱款存入他人的存折，他方在知情的情况下不当占有该款项，我们在对这种不道德的行为进行谴责的同时，可以采用民法的不当得利原理进行调整，使得遭受破坏的财产关系得以恢复和平衡，而没有必要纳入到刑法的领域进行评价。因为刑法第二次规范的性质决定了刑法是一种保障法，是社会利益最后的守护神。对任何案件的定性，司法实践者都应该从这样的逻辑起点出发，否则，将会成为法治现代化建设进程中的无形桎梏。
　　「关键词」二次性违法，二次规范性，保障法，不当得利

　　一，引子

　　某民营公司总经理刘某和会计张某在去外地办事途中，借用司机王某身份证，在银行存入人民币30万元，存单由刘某保管。王某估计刘某与张某可能以自己的名义在银行存钱，一周后，王某到该银行分理处，称自己某日在该银行分理处所存钱款的存单遗失，办理了挂失手续。随后王某以自己的身份证为证明将30万元领走。

　　在处理本案的过程中，究竟应对本案如何定性，意见分歧较大。第一种意见认为，王某的行为应定盗窃罪。理由是王某在自认为不被张某，刘某知悉的情况下，秘密的从银行提走30万元巨款，符合了盗窃罪的构成要件。第二种意见认为，王某的行为构成诈骗罪。理由是王某佯装遗失了存单，用自己的身份证向银行进行挂失。可见，王某采用了虚构事实，隐瞒真相的方式，使银行产生错误认识，自愿的将巨款交给了王某，即王某取得巨款所直接采用的手段是“虚构和蒙骗”，符合诈骗罪的构成要件。第三种意见认为，王某的行为根本就不构成犯罪，理由是王某的行为并没有超出民法的评价范畴，属于民法上的不当得利。

　　我们认为，本案暴露的问题实质上是在整个法律体系中，刑法究竟处于什么样的地位？什么样的行为才能纳入到刑法的视野之中？司法实践中对案件定性时，思维的逻辑起点应该在何处？

　　二，法理评析

　　面对已经出现的这类案件和可能出现的更多类似案件，在通过用规范的犯罪构成去分析某一类案件行为时，我们必须考虑，这些规范背后的依据是什么？脱离了这些刑法规范去分析认定这些案件行为是否构成犯罪，实际上是在过分放大刑法的社会作用，会混淆刑法与其他法律之间的界限，在今天日益强调法治，强调法律的不同调整领域界限的条件下，面对一些跨数个部门法的法律事实，我们必须采用多种法律交叉研究的方法，站在理论高度作深层的思考，才能找到解决问题的答案。我们认为，前两种观点在评价王某的行为构成犯罪时，既缺乏明确的法律依据，也无充分的理论依据，同时，这种对案件定性的逻辑思维方式将给今后的司法实践和我国的法治进程造成难以克服的困难。

　　（一） 王某的行为以犯罪论处没有明确的法律依据

　　本案的分歧达三种之多，涉及到罪与非罪，此罪与彼罪的不同认识。我们认为，无论王某的行为是否构成犯罪，构成何罪，都必须以王某的行为事实为依据，以现有的法律规定为准绳。我们认为，前两种观点涉及的罪名都是与财产犯罪有关，而这两种观点在评价王某的行为时均会遇到技术障碍问题，因此我们有必要逐项加以分析。

　　“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额交大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。”〔1〕（P145）“盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。”〔2〕（P766）此外，盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取，如果不是秘密窃取而是使用其他手段取得公私财物，就不应定为盗窃罪。“所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。”〔3〕（P530）但同时也应明确，刘某应该认识到将巨款以王某名义存入银行的法律后果。我国1992年12月发布的《储蓄管理条例》第5条规定，国家保护个人合法储蓄存款的所有权。因此可以认为，刘某将30万元以王某名义存入银行时，该款项的所有权已经发生了转移，对银行来说，该款项的所有人是王某而不是刘某。即使刘某持有该巨款的存折，在存折到期之前，他仍然无法恢复到巨款的占有状态。在王某已经进行挂失的情况下，刘某不通过王某仍然无法取得这一巨款的占有。而王某到银行提取这一巨款，并未采取秘密窃取的手段，不具备秘密性的特征。因而根本不符合刑法有关盗窃罪的规定，不能认定为盗窃罪。

　　刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为，即靠欺骗的方法使被害人受骗上当，信以为真并仿佛自愿交出财物。在本案中，该款项是以王某的名义存入银行的，对银行来说，王某就是该款项的所有人。〔4〕（P15－16）虽然王某对银行确有虚构事实，隐瞒真相的行为，但银行确认王某是该款项的所有人，并非上当受骗，而是按照相关法律规定，银行有充足理由确信王某是该款项的真正所有人。银行按王某出示了身份证和本人的脸相后，银行没有权利拒绝支付该存款，将该笔款项交给王某，无可非议。所以不论是否达到数额较大的程度，王某的行为均不构成诈骗罪。

　　司法实践时时向我们提出各种各样的疑难案例，刑法理论和司法实践也经常为这类案件是否构成犯罪争论不休，孰是孰非，往往是公说公理，婆说婆理，却往往没有结果。我们始终不能忽视，公说公理，婆说婆理，都必须以现有的法律为根据。并且做出的任何结论都是需要做出解释，解释必须是有依据的，依据必须是符合规范的。从以上分析便知，对王某的行为以犯罪论处，显然是缺乏明确的法律依据的。

　　（二）王某的行为以犯罪论处没有充分的理论依据

　　一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑罚的规定，因此任何犯罪行为都具有两次性违法的特征。王某一案以及类似“王某”一类的案件究竟应该如何评价，关键在于我们如何看

　　为了弄清犯罪的两次违法性特征，我们有必要结合刑法的第二次规范的特性来加以分析。刑法是第二次规范，其实就是指出刑法是一种保障法。“只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护，这样的关系叫做刑法的第二次性质或者补充性质，刑法的适用必须慎重并且谦虚。刑法不应以一切违法行为、一切有责行为看为当然对象，刑罚只应在不得已的范围内适用。”〔5〕（P5－7）正如日本学者大塚仁所说的，刑法具有第二次的性质。〔6〕（P14）在刑法的规制社会关系的限度方面，刑法的第二次规范的特性意味着刑法必须解决好与其他法律的关系。

　　1，刑法与其他部门法的关系。在现代社会存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。但是在这个完整的法律体系中存在着一种严格的阶梯关系。即刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，他始终处于保障法的地位。“即只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法”。〔7〕（P18）“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”〔8〕（P63）即使是违反了社会伦理规范、需要通过法律进行规制的行为，如果通过民法或其他法律的调整就已充分的话，大可没有必要用刑法加以调整。

　　申言之，刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如双刃剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”〔9〕（P127） “故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段（ultima ratio）。能够不适用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则勿必放弃刑罚的手段。”〔10〕（P128）否则会形成“刑事法规之肥大症”，此即迈耶（H.Mayer）教授所担忧的“无可忍受的刑法上之通货膨胀”。〔11〕（P127－128）在刑事司法中，应当确立“慎刑”理念，慎防刑罚之滥用。亦即树立刑法谦抑思想。2，通过对刑法第二次规范性这一刑法基本理念的解释，我们同样可将这一原理运用到 “王某”一案当中去。王某向银行出示脸相取走钱款这一事实，显然是带有欲取得不易之财之主观恶意的，是不道德的行为，但这里我们不可忽视的是王某只是利用张某、刘某提供的“便利”，而非有预谋的主动为之，其主观上所体现的恶性，以及其行为上的非主动性并不具有侵犯社会法益的极端性，王某的行为并未超出民法调整，道德评价的范畴。如果将王某道德低下的行为简单的纳入刑法加以调整，轻易的动用刑法来调整，一方面会造成司法资源的浪费，在有失公平的同时，功效甚低。另一方面，将导致一种社会道德只能靠强制力规制，无法提升的悲惨境地。但王某的行为毕竟打破了与张某、刘某财产关系的平衡，要使这种财产关系恢复到初始状态，满足社会公众期待的公平正义，必须靠社会规范对其加以控制和调整。但调整的手段并非是单一的，而应该是复杂多样的，不是刑法至上的，而应该是建立在充分发挥民法等其他社会控制手段功用的基础上的。

　　（三）王某的行为构成民法上的不当得利

　　无疑，认定王某的行为构成犯罪，其中一个重要的理由在于王某在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了非法的占有行为。但是这种观点却忽视了一个核心问题——这个非法的“法”的真正含义是什么？实际上这个“法”应当是指民法，脱离了民法的规定，我们是无法判断本案王某的行为是否构成犯罪。刑法中所有财产性的犯罪是以民法的规定作为立法基础的。我们认为本案是否构成犯罪，我们必须从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经超越了民法的范围，才有可能进入刑法的领域。

　　王某的行为并没有超出民法的调整范围，我们没有必要通过刑法加以评价，以至于需要运用刑罚来加以惩罚。王某的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”由此可见，不当得利的构成前提条件有以下两点：

　　1，没有合法根据，是不当得利构成的实质要件。就本案而言王某取得了巨款的所有权，不是其主动实施了巨款所有权的转移，而是基于刘某、张某的存款行为产生的事实状态，在巨款从刘某、张某控制转为王某所有的过程中，并没有什么钱款的非法转移。王某拥有巨款所有权的过程是合法的，但由于巨款原本属于公司所有，只是基于刘某，张某疏忽的瑕疵行为才造成了王某取得巨款所有权的结果，而实际上王某并不是这笔巨款的真正所有人，所以王某继续享有巨款的利益是欠缺法律依据的，因而王某对该巨款利益的取得无法律根据。

　　2，行为人非积极主动的实施违法行为得利的同时造成他人的损失。王某得到利益的同时使得张某，刘某遭受了较大的经济损失，但他们所遭受的经济损失并不是由于王某积极主动地实施秘密窃取，诈骗等非法手段所致，而恰恰是由于刘某和张某的瑕疵行为所致，在刘某和张某将30万元以王某的名义存入银行时，该民营公司已经遭受了30万元的损失。王某后来的行为当然违反了民法的诚实信用原则，将没有法律依据的30万元从银行提取，其主观上具有致使张某，刘某利益受损的目的，属于恶意受益，符合不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此王某除应将巨款返还给张某、刘某外，还应支付存折挂失后到到期之前这段时间的利息，如果返还仍不能填补刘某、张某遭受的损失，还要进行损害赔偿。

　　三，余论

　　今天我们已经在宪法中明确提出了要建立社会主义的法治，我们也已建立起众多法律组成的一个完整的法律体系。违法的行为从低到高的社会危害性的表现，它们就分门别类地进入到不同的法律领域。中国古代依靠不断地放大刑法威力的做法在今天应当受到理论的批判和法治的置疑。刑法作为第二

　　参考文献：

　　〔1〕赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月版。

　　〔2〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月版。

　　〔3〕马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年8月版。

　　〔4〕周仲飞、郑晖编著《银行法原理》，中信出版社2004年9月版。

　　〔5〕译自〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年改订版。

　　〔6〕〔日本〕大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版。

　　〔7〕张明楷《刑法学》法律出版社1997年版。

　　〔8〕林山田，法制论集〔C〕，台湾 五南图书出版公司，1992年版。

　　〔9〕耶林（Jhering）之语，转引自林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版。

　　〔10〕林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆，1985年版。

　　〔11〕林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆，1983年版。