诱惑侦查的是与非
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更新时间：
2019-08-04
20:49:47
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近年来，随着一些犯罪案件日益组织化、智能化、秘密化，采用常规的侦查手段已经难以满足打击犯罪、追惩犯罪的需要，于是诱惑侦查手段越来越受到侦查部门的青睐。不可否认，诱惑侦查作为一种侦查手段是非常有效的。据广西
桂林市某
城区检察院统计，法院在1998年至1999年6月受理毒品、假币犯罪案件94件130人，其中就由80.85%的案件运用了诱惑侦查手段。[①]然而，诱惑侦查的缺陷也是显而易见的。近年来，围绕诱惑侦查的争论可谓众说纷纭、莫衷一是，并未形成令人信服的权威学说。本文拟对此作简要评述并提出自己的一些看法，以期引起对这个问题的深入讨论。
关于诱惑侦查的争论主要有三种观点。
（一）肯定说
该观点普遍认为，诱惑侦查手段的运用是现代社会同犯罪作斗争的客观需要。这主要是因为：⑴由于某些无特定受害人的对偶性违法犯罪案件[②]大量存在，以及当今社会中有组织犯罪特别突出，犯罪活动的日益智能化，犯罪手段越来越隐蔽、狡猾，侦查机关往往难以发现侦查线索、获取犯罪证据。如果仍采用一般的侦查手段，难以取得好的效果。[③]⑵采用诱惑侦查手段，可使整个犯罪过程都在侦查机关的严密监控之下，绝无犯罪嫌疑人毁证、匿赃、逃脱之虞，而且案件一经侦破，所有的调查取证工作也几乎同时结束，案子破得干脆利落、耗时短，也难以翻供翻证。[④]（3）运用诱惑侦查是世界各国的通行做法，警察圈套在国际刑事侦察中是合法通用的。如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品及精神药物公约》中明确鼓励“控制下交付”的侦查手段，而所谓“控制下交付”正是一种警察圈套。[⑤]还有人认为，我国宪法明确规定，宪法的最高原则是维护广大人民的权益。维护人民权益的一项重要内容就是同侵犯人民权益的犯罪作斗争。我国刑法的任务也即是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。诱惑侦查在一定限度内实施，其目的在于及时揭露、打击和惩治犯罪，它与宪法和刑法所规定的原则是一致的。[⑥]
（二）否定说
该观点普遍认为，法律是公平、正义的化身，应当惩罚的是已然的犯罪，而不是犯罪的意图，司法机关有揭露犯罪、与犯罪作斗争的义务，却没有挑起犯罪、诱使犯罪的权利，所以诱惑侦查与司法机关承担的预防与打击犯罪的义务相悖。也有人认为，诱惑侦查可能会使侦查人员滥用职权，对他们产生腐蚀作用。侦查人员在化装侦查活动中，有可能染上黑社会的恶习或者受到金钱与毒品的诱惑，从而腐化堕落并失去公众的信任与支持。有的侦查人员会竞相模仿黑社会的语言、方式及其价值观，以求取得成功；有的侦查人员会屈从地下秘密侦查工作本身所固有的金钱和毒品的诱惑，甚至会倚仗诱惑侦查权参与犯罪。[⑦]还有人认为，从实践情况来看，诱惑人员的侦查行为无论是“依照‘法令的行为’”，还是“执行上级命令的行为”，均违背了刑法相关的禁止性规范，依照我国通行的犯罪构成理论，这些行为符合犯罪构成的基本要求，因此，从性质上而言，诱惑侦查行为属于违法犯罪行为。[⑧]
（三）有限肯定说
该观点普遍认为，我国1979年刑事诉讼法和1996年刑事诉讼法均明确规定 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，否定了追诉机关采用“引诱”、“欺骗”的方法收集证据的合法性。据此可以推知，诱饵侦查这种人为地创造犯罪机会或条件从而诱使、鼓励特定公民实施犯罪的侦查手段显然不属于收集证据的合法方法。但是，刑事侦查活动是社会针对犯罪活动的能动反映。随着犯罪活动的发展变化，侦查手段也应积极地予以适应性的变化和调整。在我国，近年来，走私、毒品、假币犯罪及其组织犯罪开始大量涌现并呈现出新的式样，利用常规侦查手段已很难有效地侦破、甚至是发现这些犯罪案件。在追惩犯罪的社会压力下，完全忽视诱惑侦查的积极作用似乎过于片面，因此，对于某些特殊案件，在采用普通侦查手段难以奏效的情况下，作为侦查活动对犯罪形势的积极回应，应当允许适用诱惑侦查。[⑨]但是，诱惑侦查的运用，只是两害相较取其轻的不得已之举，因此，应对诱惑侦查进行法律规制。首先，应明确诱惑侦查仅限于无被害人且社会危害性较为严重的犯罪；其次，应确立判断诱惑侦查是否合法的标准；最后，使用诱惑侦查必须经过严格的审批程序。[page]
笔者赞同“否定说”，除了上述“否定说”分析的理由之外，笔者着重从以下几个方面揭示诱惑侦查的非法性、非理性。
首先，诱惑侦查与刑事诉讼的活动规律背道而驰。众所周知，刑事诉讼程序往往是先有犯罪事实，后有立案侦查，然后才是侦查手段的运用。然而大量的诱惑侦查案件恰恰相反，是先有诱惑，后有犯罪，再有侦查；有的甚至是诱惑实施犯罪行为与侦查同时进行，或者说诱惑实施犯罪行为本身就是侦查手段。因此，诱惑侦查违背了先有犯罪事实后有立案侦查的刑事诉讼程序规定，纯属凭空启动侦查程序，是一种侦查倒置行为。有学者将诱惑侦查划分为机会提供性诱惑侦查和犯罪诱发性诱惑侦查，认为前者只是使被诱惑者已有的犯罪意图及倾向暴露出来，或者只是强化其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为，因而是合法的侦查行为；后者是对原无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，因而是非法的。[⑩]笔者认为，这种观点并不全面。犯罪诱发型诱惑侦查之非正当性应无争议。对于前者而言，同样缺乏正当性。试想，诱惑人员本可将处于萌芽状态的犯罪遏杀在摇篮之中为何偏要提供机会让其发生？这有何正当性？更何况，有犯罪倾向并不必然导致犯罪行为的发生，否则，我们便无法理解刑法中的中止犯。由此可见，诱惑侦查手段从根本上违背了如下法理：侦查机关只应对已然的犯罪进行侦查，而不能制造犯罪、诱人犯罪；其根本的任务是制止犯罪，而不是坐视犯罪发生后再惩罚犯罪人。[11]
其次，诱惑侦查与法治原则相背离。在法治建设初期尤其是在社会转型时期，严格执行法律也许比任何人为地在法律之外搞所谓“创新”都重要得多；司法实践中任何活动均应以遵守法律为前提，否则，再好的愿望也会走向其反面。因为我国宪法已明确确立了依法治国的方略，法治原则成为宪法性准则。因此，一切诉讼活动都应当坚定不移地遵守法律至上原则，使法律成为诉讼活动的唯一上司，任何没有法律依据的侦查手段都是与法治原则背道而驰的，都应当毫不留情地予以抛弃。而诱惑侦查手段在我国法律中却找不到任何依据。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[12]为防止国家权力被滥用，任何国家机关必须遵循“法有规定按法办、法无授权不得行”原则。所以，侦查机关绝对不能借口打击犯罪而擅自突破现行法律为自己寻找法外特权；侦查机关绝对不能凭借合法的动机而实施任何形式上的非法行为。
再次，诱惑侦查可能对公民的基本权利造成侵害。⑴从公民人格自律权来说，公民作为区别于一般动物的人，他具有理性，能够独立思考，应被视为对其行为后果具有独立的判断能力，只要不触犯法律，他可以在容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家行使侦查权的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。⑵从公民的人格权来说，诱惑侦查可能侵害公民的人格权，这主要表现在以下几个方面：一是派人“卧底”，这往往是对公民的人身或住宅进行事实上的秘密搜查行为；二是为了取得被诱惑人员的信任，诱惑人员常常不得不编造各种事实，这往往侵犯了公民的名誉权；三是为了不使自己的真实身份暴露出来，诱惑人员常常不得不利用各种身份，这往往侵犯了公民的姓名权、肖像权；四是诱惑侦查是一种高度秘密的侦查手段，诱惑人员难免使用各种技术侦查措施，这往往侵犯了公民的隐私权。⑶从人性的弱点来说，不可否认人人都有七情六欲，有一定的贪心，较容易受到诱惑，甚至有违法犯罪的思想冲动，但只要没有明确地表现为特定的违法犯罪行为，或者是其行为对社会并没有造成任何威胁，我们应允许或者相信任何人能够通过自律加以改正。相反，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，这就等同于引诱无辜的人去实施犯罪行为。因此，诱惑侦查无异于对被诱惑人员进行人格测试，若将此发挥及至，我们的社会可能成为一个胆战心惊的社会。⑷如前所述，诱惑侦查行为从本质上来讲是一种违法行为，理应受到一定的法律制裁，但在司法实践中只被诱惑人员追究刑事责任，而诱惑人员则不负任何责任，这显属不平等。[page]
最后，诱惑侦查可能带来下列弊端。⑴任由执法人员擅自抛弃或突破所谓的“不合理或过时的法律”，往往会培养一种根据自己的好恶决定是否遵守法律的恶习，而这种恶习又会大大抑制人们法治意识的生成，在我国“官本位”文化积淀深厚的背景下尤其如此。⑵导致诱惑侦查的滥用。在司法实践中，就有过湖
南平江县派出所与“三陪女”合作，设圈套抓“嫖客”以罚款创收的例子。另据报载江西某县检察院在对某局长受贿查无实据的情况下，竟以警察圈套为幌子，鼓励某包工头向其行贿，以致被调查者于死命。⑶重蹈有罪推定之覆辙。如前所述，诱惑侦查是一种凭空启动的侦查行为，其基础在于被诱惑者就是他们所要找的犯罪分子这一认识，但凭什么做出这样的推断？如果没有根据，显系有罪推定。如果有根据，那为何不直接采取正当程序呢？⑷造成功利主义倾向。诱惑侦查之所以倍受侦查机关青睐恐怕与其侦破案件的强大功效休戚相关。但是有用未必合理，如刑讯逼供等非法取证行为对侦破案件同样可以发挥巨大能量，我们为什么还强烈反对之？概因与我们孜孜以求的法治原则、程序正义相悖。如果对“有用”情节难以割舍，那他们还不如采取纠问式诉讼甚至军事镇压手段更为有效。也许，如前所述诱惑侦查是两害相较取其轻的不得已侦查手段。若照此推理，我们在刑事诉讼中凡遇到难以解决的问题，是不是都可以采取非法手段？因为两害相较取其轻吗！
综上所述，诱惑侦查对侦破案件的确能起到事半功倍的效果。笔者也不打算否定这一点，但任何诉讼活动都应当遵循理性、符合法治原则，否则，我们的所有诉讼活动都可以借口“有用”、“不得已”，打着正当的旗号，采取非法、非理性的措施。若真是这样，我们经过几千年来才积淀的优秀文明成果将会毁于一旦。
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