从某种意义上说，在社会诸种自由中，言论、出版自由是人们获得其他自由的决定因素，正如马克思指出的：“没有出版自由，其他一切自由都是泡影。”????〔1〕??然而在任何一个法制社会里，言论、出版自由都不可能是无制约的自由，这种自由的滥用必然导致对他人人格权的侵犯。??

　　言论自由、出版自由的保障与公民、社会组织人格权的保护，两者之间存在一种两难矛盾和价值冲突。不同国家的立法对两者有不同的偏重。在立法和司法上如何达到公平、公正，个人权利、社会利益、国家利益三者如何衡平，形成宪法、刑法等多学科交错的疑难课题。??

　　在刑法典中设置诽谤罪，是对名誉权不受非法侵害的有力保障，从另一个角度看也是对言论、出版自由的制约。因此诽谤罪的立法、理论、司法是否完善，是一个不容忽视的问题。??

　　Ⅰ 对于诽谤行为的制裁，各国立法的通例是不仅在民事上可构成侵权而请求损害赔偿，而且多追究刑事责任，科处短期自由刑或罚金。??

　　?のⅲ?尽管数额够了，也不能简单定罪。如前段时间，由于经济活动的失控，使得商品购销中的回扣之风相当盛行，几乎为商界所认同。这种情况下，一次二次贿赂一般说来不应定罪。对于以非物质利益行贿受贿的情况，就更应该结合具体情节，予以考察其危害性的大小。??

　　（四）商业贿赂罪的主观方面。主观上表现为直接故意，不存在间接故意犯罪和过失犯罪的情况。商业贿赂罪是行贿受贿双方的行为，在当事人之间存在着明确的意思表示。双方的动机也都十分明了。行贿者意图多推销或者购买商品，或处理滞销商品，加速资金周转，吸引更多客户。在商品供不应求时，行贿的目的往往是购买紧俏商品，独占货源。总之，是为了争取竞争优势，维持其商业活动的发展，或是为了掩盖其产品质量的低劣或交货的不及时。受贿者则是为了谋取非法利益。

　　三、商业贿赂罪的处罚??

　　目前世界各国对于商业贿赂罪的处罚所采取的原则基本上是轻自由刑而重财产刑。我国也可以借鉴。财产刑包括罚金和没收财产。罚金是被世界各国所广泛采用的一种刑罚，其在刑罚中的地位不断上升，乃至于有人认为有取代自由刑而成为刑罚体系中心的趋势，在商业贿赂罪中适用罚金刑，可以有效地打击这种贪利犯罪。没收财产是一种附加刑，其目的在于剥夺犯罪人的犯罪所得，用该刑罚也可有效惩处营利型经济犯罪，对商业贿赂罪也可适用。??

　　商业贿赂犯罪主体可以是自然人，也可以是法人。对于法人触犯商业贿赂罪，目前我国采用的是双罚制原则，即对法人单位采用罚金刑，而对主管人员

　　（法人负责人）和直接责任人员处以自由刑和罚金刑。对于自然人犯罪，可同时采用自由刑和罚金刑。??

　　大陆法系国家，以德国、法国、日本为代表，均有倾向于刑事制裁的趋势，甚至规定对公务员或政府机关的诽谤必须追究刑事责任和加重处罚。德国刑法第187a条规定：“于集会中或散布文书或与政治性人物有关之公开生活地位之事项，而为公开恶意诽谤，足以严重损及其公众影响力者，处3个月以上5年以下自由刑。在同一前提下，犯不实之诽谤者，处6个月以上5年以下自由刑。”????〔2〕??而德国刑法186条规定的普通诽谤罪（Uble Nachrede）仅科处2年以下自由刑或并科罚金。??

　　在举证责任上，大陆法系国家一般要求原告（告诉乃处理时）证明被告有散布诽谤事实之故意即可，至于被告是否明知其不真实，在所不问。例如，德国刑法根据是否明知不真实，区分两种形态的诽谤罪-恶意诽谤和不实诽谤。??

　　在英国普通法中，书面诽谤（Libel）在某种情况下可能构成犯罪，口头诽谤（Slander）若非妨碍公共秩序（Breach of peace）则只可依民事侵权行为法请求损害赔偿。1792年“福克斯诽谤法”（Fox‘s Libel bill）肯定了陪审团判决以出版物诽谤他人为犯罪的权利。用文字或图画败坏某个人的名誉，谓之私人诽谤，以文字或图画损害宗教、政府或公共道德的声誉，谓之公共诽谤。前者往往由民事法院依民事诉讼程序判处罚金。只有当通过民事诉讼不足以赔偿受害者的损失，或者不能制止损害行为的情况下才提起刑事诉讼。在处罚上，对公共诽谤可以处罚金和监禁，但没有限制监禁期限的规定。私人诽谤，如果明知诽谤的内容是虚假的，处2年以下监禁或罚金，否则处1年以下监禁或罚金。?? 美国法承袭英国法的传统，1798年联邦政府制定的“外国人及叛乱法”（Alien and sedition Law），规定以文字诽谤美国政府、总统、国会的，科处两年以下监禁????〔4〕??。联邦以外，各州刑法均有诽谤罪的规定，形成对其极力标榜的“新闻自由”的强有力扼制。但判例法上也发展出“事实真实”（Truth of the Matter）、“公正评论”（Fair comment ）、“宪法特权”（Constitutional privileges）等作为阻却违法的正当理由，以保障大众传播媒介不丧失活力。?? Ⅱ 我国刑法第145条所规定的诽谤罪，通说指故意捏造并散布虚构的事实，足以损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。与英美国家的立法例不同，无论口头诽谤或者文字诽谤都可能构成犯罪。因为行为人实施诽谤的形式固然影响行为的社会危害性，但更主要的是应看诽谤的内容是否在客观上严重地侵犯了他人的名誉权。当然，书面形式的诽谤在内容相同的条件下，往往比口头诽谤危害更大。??[page]

　　关于诽谤罪，有几个理论问题值得探讨：??

　　（一）诽谤罪的犯罪客体??

　　传统刑法学理论认为，诽谤罪侵犯的客体，“是他人的人格和名誉”，或者说是“他人的人格权、名誉权”这些提法多年来少有异议，实际上很值得商榷。??

　　国外和我国台湾的刑法学理论大多把诽谤归入侵犯名誉权的犯罪。例如，日本称“名誉毁损罪”，所侵害的法益为他人的名誉。德国刑法理论认为“诽谤系主张或流布可毁损他人名誉之事实之行为，行为人如不能证明其事实之真，应被处罚。”法国《出版自由法》第29条也规定：“一切对某一事情的断言或指责损害了其他个人或团体的名誉和声望，即为诽谤。”美联社印发的记者实用说明书，明确指出“诽谤是对名誉的损害。”??

　　我国刑法学理论关于诽谤罪客体的表述应修正为“他人的名誉权”。理由并不在于外国刑法和刑法学中的表述即为正确，而在于人格权和名誉权并不是两个可以并列的范畴。传统的将人格权与名誉权并列的表述是不科学的。诽谤罪的客体所揭示的是一切诽谤行为的共同本质-都侵害了他人的名誉权。虽然诽谤行为也可能竞合地侵害了其他人格权，如肖像权、隐私权等，但也可能并不涉及人格权的其他方面。某些人格权，如生命健康权，并不会因诽谤而受到损害。人格权的内容十分广泛，将诽谤罪侵害的客体表述为他人的人格权是不贴切的。??

　　刑法所保护的名誉权，其客体涵盖了哪些内容？日本刑法学界通行的观点认为，名誉的意义一般包括内部的名誉（人格的客观真实价值）、外部的名誉

　　（社会对人格价值的评价）、名誉感（人格价值的自我评价）。??

　　人格的真实价值是客观的，不会受诽谤行为所贬损。名誉，就概念而言，终究是因主观评价而形成的，脱离不了主观评价。“客观的真实的名誉”的提法，本身就是一种矛盾。如果从名誉是一种主观评价的观点出发，真实的内部名誉并不存在。??

　　一个人受到的社会评价有时与其真实的人格价值不一致，反映为一种“虚名”。对可能是虚名的名誉的损害，也会动摇被损害人的生活，既然这样的名誉是由社会评价形成的，也不容他人以虚构事实的方式恶意贬损。何况，在司法实际中，往往无法证明其名誉是否为“虚名”。??

　　构成犯罪的诽谤行为，或者实际贬损了他人的社会评价的名誉，或者有造成此种后果的危险性。至于名誉感是否遭损害，应当是次要的问题。名誉感是一个人对自身价值的自我评价，属主观认识范畴，往往与其真实价值和社会评价不尽一致。侵害名誉感的行为并非当然侵害受害人社会评价的名誉。??

　　（二）诽谤罪的主观方面??

　　传统刑法理论认为，诽谤罪是目的犯，必须由直接故意构成，并且具有破坏他人名誉的个人目的。笔者认为诽谤罪也可以由间接故意构成。??

　　首先，构成诽谤罪的客观方面的两个要素-捏造虚假事实和散布虚假事实无需由同一行为人实施。有人认为，只有既捏造虚假事实又加以散布的才构成犯罪，这一看法不正确。若行为人明知他人所陈述的是足以毁损第三者名誉的虚假事实，而故意加以散布的，只要情节严重，同样应追究刑事责任。??

　　再则，诽谤故意的认识因素有两层内容，一是对所散布的“事实”的真实性的认识，二是对行为的危害性，也就是可能或必然损害他人名誉的认识。于是，行为人可能的主观心理态度有：（1）明知所散布的是虚假事实，且明知其散布行为会损害他人名誉，而希望这种结果发生。（2）明知所散布的可能是虚假事实因而可能会给别人名誉造成损害，而希望或者放任这种结果的发生。前者属于直接故意，后者属于诽谤的间接故意。可见，传统的主张诽谤罪只能由直接故意构成的错误观点，误区在于主张捏造事实和散布虚假事实只能由同一人实施，于是上述第二种主观心理态度就不可能出现了。??[page]

　　对于“散布”的含义，一般认为，就是向他人公布，使相当范围的人了解和知悉。那么如果甲捏造了足以毁损丙的名誉的“事实”后，只告诉了乙，而乙广为散布。在不属于共犯的情况下，对于甲，是否认为“散布”了其所虚构的事实呢？（假设甲、乙未通谋，乙并不知道是虚假事实）我认为在这种情况下，乙的行为对甲是否成立犯罪也有影响。如果乙在听到甲的虚假陈述后，并未向第三者传播，可以认为这种虚假事实未被散布，只局限于乙一人知悉的范围，对丙的名誉损害是显著轻微的，应认为不构成犯罪。如果乙向相当范围的人散布了，就应当认为甲通过乙，使相当范围内的人了解了其虚构的事实，因而是“散布”。??

　　甲明知告诉乙的是其捏造的虚假事实，对于乙是否会进行再传播，甲的认识有几种可能情况：（1）出于某种原因，乙必然会广为散布，例如乙与丙积怨很深；（2）乙可能会再传播，也可能不会；（3）相信乙不会再传播。如果乙实际上进行了再传播，那么第一种情况下，甲是直接故意。第二种情况下，甲是间接故意。第三种情况，甲是出于过于自信的过失，考虑到甲主观上不希望乙以外的人知道其捏造的事实，应以不追究刑事责任为宜。??

　　（三）诽谤罪的犯罪对象??

　　我国刑法把诽谤罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一类。因而诽谤罪的对象只能是行为人以外的其他公民，包括无行为能力人和被剥夺政治权利者。??

　　立法忽略了对法人名誉权的保护，这是显而易见的失误。《民法通则》规定，公司、法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。诽谤罪的对象应包括法律规定享有名誉权的一切主体。??

　　从国外立法例看，几乎没有把诽谤的对象局限于自然人的。但是除公民、法人外，是否还有其他对象？这是个争议较大的问题。非法人团体虽然往往享有名称权，但无法律上拟制的人格，在我国诉讼法上不具有主体资格，法律亦未肯定其为名誉权的主体，因而有学者主张诽谤罪的对象不包括非法人团体。但这种观点并不符合社会公共利益。英美刑法中，诽谤罪的被害人享有刑事诉讼主体资格的，包括非法人团体，但局限于某些类型的团体。较大的团体，如某城市的基督徒或劳工、政治团体，不能提起诽谤诉讼。对人数较少的团体的贬损，视为各个成员均被诽谤，可以个别提起诽谤诉讼。但究竟哪些非法人团体可以提起诉讼，成文法和判例均未明确。德国学术界通说主张，只要非法人团体具有法律认可的社会功能，并可以凝聚成员一致性的意志表现于外，应认定其具有保障名誉不受非法侵害的告诉能力。波兰等国家也有类似规定可资借鉴。笔者认为，非法人团体的名誉为其各成员名誉之综合，如果非法人团体的范围可以确定，即具有特定性，在社会活动中能够凝聚其成员一致的意志，那么也可以作为诽谤罪的对象。在诉讼程序的立法上，规定经公诉途径追究行为人的刑事责任，或明定团体的每个成员都有权告诉，或肯定符合一定条件的非法人团体在特定情况下具有诉讼主体资格，都可考虑的选择。??

　　死者能否为诽谤的对象？学说上有肯定说与否定说两派主张。所谓死者的名誉，实质上是死者生前名誉的延续，是死者生前获得的社会评价，在其死后理应受法律保护，不受随意贬损，这是维护社会利益和秩序的需要。最高人民法院曾在1988年民他字第52号函复中提出，死者享有名誉权，应予以依法保护。这一解释在理论上是根本错误的。死者在法律上不具有法律关系主体资格，随着公民死亡，权利能力即告终止，因而不可能享有名誉权。??

　　对死者的名誉的保护，主要是社会利益的需要。人的名誉是人的社会价值的反映。社会评价形成的名誉遭受肆意歪曲，必然造成对社会利益的侵害。由于死者已丧失法律上的人格，可以认为保护死者名誉基本上不是死者利益的需要。对死者的遗属而言，死者的名誉有时与他们的利益相关，但是国家保护死者名誉，主要是出于维护公正的价值观、荣辱观、道德观的要求，为每个公民设定一种义务，禁止其恶意毁损死者的名誉。这也是维护社会利益的需要。正因为如此，对死者名誉的保护应当考虑设定一个合理的期限，对超过一定期限的死者的历史评价，作为学术研究，不作过多限制才是恰当的和有益的。??[page]

　　诽谤死者的犯罪应单设一罪名，因为普通的诽谤罪侵害的客体是他人的名誉权，而诽谤死者所侵害的并非死者的权利，而是国家为保护死者名誉以法制形式确立和维护的一种公共秩序。??

　　（四）诽谤的内容??

　　诽谤的内容，即行为人捏造或散布的虚假事实，是行为人确定的意思表达，可以表现为选择性的事实。例如，宣称甲、乙两人中有一人偷了丙的自行车，或者宣称甲不是偷了乙的钱的就是偷了丙的钱。??

　　这种“事实”可以是外在的事实，也可以是动机、目的、性格等内在的事实，但必须是具体的、足以贬损他人名誉的事实，不包括单纯价值判断性质的陈述。多数国家的立法主张诽谤的内容应为不能证明其为真实之事实。散布真实之事实，既使对他人的名誉有碍，也不成立诽谤罪。但若出于贬损他人名誉之故意，并实际造成严重损害，而与公共利益无关的，可以侮辱罪论之。相反的立法例如日本，不论其指摘或传述之事实是否为虚构，概以名誉毁损罪处罚，除非行为人能证明系有关公共利益的事实，且可认为其目的专在谋求公益，或者系有关公务员或公选的公务员候选人，并能证明其事实为真实。??

　　诽谤罪所虚构的事实，并非足以贬损他人名誉的任何事实。虚构关于过去或现在的事实无疑可构成诽谤。但若虚构关于将来的事实，比如宣称某少年过几年肯定是个流氓，能否构成诽谤？笔者认为，虚构将来之事实，不论在将来是否为真实，而在行为人陈述当时，客观上已侵害他人名誉权，但因其真实性尚无法证明，不宜以诽谤罪论处。情节严重的，可依侮辱罪处罚。但如果在审判时，行为人原先关于将来的论断已被证明为真实的，不应追究刑事责任。??

　　Ⅲ 综观世界各国关于诽谤罪的规定，大多比较明确详尽。我国刑法第145条将侮辱罪、诽谤罪一并规定，极为原则、概略，字面含义不明确，导致留给司法解释和学理解释的空间过大，不利于维护罪刑法定原则。笔者认为，至少可以就以下几方面对刑法中的诽谤罪进行补充、修改，以达到使言论、出版自由更具体化、实用化的保障功能。?