一、吸收犯的存废

　　二、吸收犯的概念

　　三、吸收犯的特征

　　吸收犯，可谓混乱的罪数理论体系中一个非常棘手的问题。然而，目前我国学术界就此问题的专门研究却少之又少。笔者几乎穷竭了国内各种学术期刊，也仅收集到论文寥寥数篇。下面本文拟结合国内吸收犯的理论研究现状对之略作探讨、研析。

　　一、吸收犯的存废

　　吸收犯的存废之争，起因于目前罪数理论中吸收犯与其它罪数形态，尤其是牵连犯、连续犯交叉情况之存在。由于事涉非并罚数罪的理论模式应否简化，以及吸收犯与其他罪数形态的界限，因而吸收犯的存废确是一个值得探讨的问题。??1991年4月中国政法大学法律系刑法教研室以“建立具有中国特色的罪数理论”为目标，就罪数问题展开了深入讨论，其中的一个重要议题便是吸收犯应否取消。会上“取消论”与“保留论”各抒己见，莫衷一是。

　　保留论者认为，现今刑法教材、刑法著述中吸收犯与牵连犯、想象竞合犯诸概念，确实界限不清，但仍有保留之必要。如何保留？他们有两种意见：其一是重新界定，把吸收犯局限在前一犯罪是后一犯罪必备之方法、必经之过程，后一犯罪是前一犯罪必然之结果范围内，吸收犯仍然可以构成独立的犯罪形态。其二是吸收犯仅指同一罪名内部行为的吸收，如故意杀人行为可以吸收故意杀人的预备行为。吸收犯的概念只限在这一特定范围之内使用。

　　取消论者则认为，首先，牵连犯、想象竞合犯都是建立在吸收关系-罪的吸收、行为的吸收或刑的吸收-基础之上的，因此，保留吸收犯的概念缺乏逻辑基础；其次，吸收犯的概念来自大陆法系，是有利被告的刑法解释论的产物，不符合我国国情；再有，吸收犯概念在大陆法系的本来含义是同一罪名内部行为的吸收，以此理解来使用吸收犯的概念，难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成的理论体系。此外，日本与我国台湾地区持取消论者还认为，“吸收犯之本质与牵连犯无殊”，“可将所谓吸收犯之情形，消纳于其中，按牵连犯之例处断，则不特在实务上可较简化，且在理论上亦能贯通一致。”

　　笔者以为，“取消论”所持观点虽然有一定道理，但更具商榷之必要。?ナ紫龋?吸收犯的概念存在缺乏逻辑基础的论点是不能成立的。论者显然汲取了台湾有学者所主张的“三种吸收理论”。此理论试图通过刑法上吸收类型的划分，为想象竞合犯、牵连犯、连续犯、吸收犯等界定范围，这或许与台湾地区的罪数理论是一致的，但对我们却不适合。况且，即使我们承认这种吸收理论，也不能据此得出保留吸收犯缺乏逻辑基础的结论。因为吸收犯毕竟有其独立存在的空间。诚然，我们传统的吸收犯概念与牵连犯、连续犯有交叉，这在一些刑法著述中已有明确述及。比如“先伪造印章尔后伪造有价证券的，既是吸收犯，又是牵连犯，分析成哪一个都行。”不过，正如有些学者指出的，“二者交叉，但不能等同，”“在某种意义上说，牵连犯往往都是吸收犯，但是，反之则不然。吸收犯并不都是牵连犯，还有一些情况，是牵连犯所包括不了的，用其他概念也不能科学地加以说明。”比如，甲、乙素有仇隙，甲积极准备工具、制造条件欲杀乙，但一直无机会下手；数日后，甲与丙殴斗，以准备杀乙之工具将丙杀死。法院以甲故意杀丙之既遂行为吸收预备杀乙之行为，而以一个故意杀人罪处断。此种情况显然既不属于连续犯也不属于牵连犯，更不能以其他罪数形态作出合理解释。所以，那种认为吸收犯可以“消纳于其中，按牵连犯之例处断”的意见是错误的。当然，吸收犯与牵连犯均为本来数罪处断的一罪，从此种意义上说，它们的确是“本质无殊。”然而，正如有学者反驳的，牵连犯与连续犯也均为本来的数罪处断的一罪，在这一点上二者同样是“本质无殊”，而据此提出取消连续犯或者牵连犯者却几近于零。其实，“本质无殊”不等于完全相同，如前所述，吸收犯有其独立存在的空间，是无法被牵连犯、连续犯所取代的。?テ浯危?认为吸收犯的概念来源于大陆法系，是有利于被告的刑法解释论的产物，不合我国国情的观点亦是不妥的。这实际上涉及法律制度移植问题。我们国家目前正在为建设“法治国”的宏伟目标而努力。然而，在法制建设的道路上我们能够以“不符合国情”为由而全盘否定西方先进的法律制度吗？显然不能！科学的态度是对其予以批判地吸收，去其糟粕，取其精华。对吸收犯之概念亦是如此。只要我们对其合理界定、消化，使其为我所有，又有何不可呢？况且，论者据以认为吸收犯不符合我国国情的论据也是欠当的。难道我们的国情便是不保护被告的权益？事实上，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益已成为我们刑事法律理论与实务之共识。无罪推定原则、罪刑法定原则岂不都是有利被告的刑法解释论之产物？然而此两大原则却已分别为我国的刑事诉讼法典与刑法典所确立，这实际恰是体现我们刑事立法工作顺应世界刑事立法趋势的明智之举。?ピ俅危?基于吸收犯概念在大陆法系的本来含义而认为难以将其纳入我国主客观相统一的犯罪构成的理论基础的观点，也是笔者不能苟同的。如前所述，对于大陆法系吸收犯的概念，我们并不是一层不变地予以引进的，而是要通过重新界定、改造使之为我所用。我们学术界研究吸收犯问题，亦正是为了能更好地将其融入我国主客观相统一的犯罪构成的理论基础，使其与我国的罪数理论相互协调一致，以建立具有中国特色的罪数理论体系。可以说，纳入我国罪数理论体系的吸收犯已不再是本来意义的吸收犯了。所以，从这一角度说，笔者亦不能接受“保留论”中把吸收犯概念局限在同一罪名内部行为的吸收（吸收犯本来含义）这一范围之内使用的主张。笔者认为，一方面，同一罪名内部的行为并非都具有吸收关系。诚然，有些情况下同一罪名内部行为之间可以成立吸收关系，如前述甲故意杀人例。但是，若把出于一个故意的杀人预备行为与实行行为也视为具有吸收关系，则显然如持取消论者所言，有违我国主客观相统一的犯罪构成理论。因为，行为人主观上只有一个故意，客观上只有一个刑法意义上的行为，从而只该当了一次故意杀人罪的构成要件，是单纯一罪，我们怎能人为地将其割裂开来，而看作数行为呢？另一方面，在这种特定范围内使用吸收犯的概念，显然把吸收犯的范围界定得过于狭窄，不能全面地反映客观实际。设想有这样一种情况：刘某某日路遇一外地人兜售假增值税专用发票，突然想起其友日前曾问有无可能弄着，乃买一本准备送其友。数日后，刘某问其友，方知已不需。后刘某欲转售他人，然出卖时，被公安机关人赃俱获。此种情况，现实生活中是极有可能发生的。依照我国1997年刑法典第208条第2款之规定，购买伪造的增值税专用发票又出售的，应以出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚。申言之，虽然刘某既实施了购买伪造的增值税专用发票之行为，又实施了出售伪造的增值税专用发票之行为，但只需对其以出售伪造的增值税专用发票罪论处。这如何解释呢？由于刘某欠缺牵连意图，故显不属于牵连犯。事实上，只有用吸收犯的概念才能科学地对之予以解释。而这一解释是同一罪名内部行为的吸收所概括不了的。?ゾ荽耍?笔者认为，吸收犯的概念反映了客观世界实际存在的犯罪现象，有理论研究之必要，而决不能轻言取消。当然，由于传统的吸收犯概念与牵连犯、连续犯确实界限模糊不清，这就需要我们对其范围予以重新界定。但我亦不同意“保留说”中把吸收犯局限在前一犯罪是后一犯罪必备方法、必经过程，后一犯罪是前一犯罪必然结果范围之内的主张。且不说如此限定，根本解释不了本文前述两例，单说何谓必备方法、必然结果也是无法判断的。持此论者常以盗窃枪支后加以私藏的情况为例予以论证，认为私藏枪支行为是盗窃枪支行为的必然结果，盗窃枪支行为是私藏枪支行为的必经过程，因而属于吸收犯。论者如何得出“必然结果”与“必经过程”的看法，我们不得而知。然而，盗窃枪支行为的结果难道必然是私藏吗？为何不能是为了泄愤而盗窃枪支，窃后丢弃呢？抑或是为了图利而盗窃枪支，窃后出卖呢？再则，盗窃枪支行为也未必是私藏枪支行为的必经过程。受赠于他人而私藏，抑或购买于他人而私藏，又何尝不可？其实，如果两者果真互为依存，立法上也就无必要将它们分别规定了。因此，笔者认为，如此界定也不能划清吸收犯与其它罪数形态的界限。那么，究竟应如何界定吸收犯之范围呢？下面笔者拟从吸收犯的概念、特征入手，略抒己见，以就教于诸专家学者。?オ?[page]

　　二、吸收犯的概念

　　目前，在我国的刑法理论中，关于吸收犯的概念，主要有以下几种表述：?テ湟唬?“吸收犯是数个独立的犯罪行为，根据一般观念和法律条文的内容，此一罪行当然吸收（包含）在彼一罪行之中而成为实质的一罪。”?テ涠?，“吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况。”

　　其三，“吸收犯是指事实上数个不同的犯罪行为，其中一犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收，即失去独立存在的意义，仅仅以吸收的那一个犯罪行为的罪名来定罪判刑，被吸收的那个犯罪也就不再予以论罪了。”

　　其四，“吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因为数个犯罪行为的基本性质相同或有密切联系，某一犯罪行为失去了独立的意义而被另一犯罪行为所吸收，只成立一个罪名的情况。”。

　　其五，“所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中不具有独立性的犯罪，被具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。”

　　以上五种表述中，就第一种表述而言，一方面，在强调数行为间吸收关系的同时，过分注重行为的独立性，不免有自相矛盾之嫌；另一方面，以“一般观念和法律条文的内容”来解释吸收犯数行为间吸收关系的存在依据，难免使人觉得过于空泛。此外，把吸收犯视为实质一罪，也是笔者所不能苟同的。就第二种表述而言，则显得过于简单，不仅忽略了吸收犯的行为复数性，而且对吸收关系存在的依据更是避而不谈，似不足取。笔者认为，吸收犯概念的表述，应该至少使人对于其构成特征有一个基本了解，而不能完全依赖概念的阐释。因此，第三种表述也存在同样的问题。而且，该种表述把吸收犯之形态仅局限于数个性质不同的犯罪行为之间，显然亦有失偏颇。而第四种表述，把吸收犯的数行为分为基本性质相同或性质不同但有密切联系两类，并以此为吸收关系存在之基础，显然较前三种表述都有可取之处，但是此种表述仍不能把吸收犯与连续犯、同种数罪以及牵连犯等罪数形态区别开来。因为，连续犯、同种数罪亦是针对基本性质相同的数行为而言；而牵连犯则是针对基本性质不同，但有密切联系的数行为而言的。至于第五种表述，把吸收犯数个犯罪行为间的吸收关系表述为“特定的依附与被依附关系”，较为精当可取；然而其繁琐的语言，仍未能划清吸收犯与连续犯等罪数形态的界限。?ケ收呷衔?，区分吸收犯与连续犯、牵连犯等罪数形态的关键是坚持主客观相统一的原则，在比较它们客观方面的同时，尤要注意其主观方面的差异。其实，只要稍加分析，我们便不难发现，以往种种对吸收犯的界定方法，都是从客观方面考虑的。但结果表明，仅从客观方面考虑根本无法划清吸收犯与牵连犯、连续犯的界限。这实际是受吸收犯、牵连犯、连续犯三者的客观特征所决定了的。因为牵连犯是触犯不同罪名的数个犯罪行为，而连续犯则是触犯同一罪名的数个犯罪行为，所以，单从客观方面看，吸收犯是没有立足之地的。可以说，我们若不摆脱客观方面的束缚，是不可能划清吸收犯与牵连犯、连续犯的界限的。事实上，从主观方面看，牵连犯之行为人必须具有牵连意图，连续犯之行为人必须具有连续意图，而吸收犯则不然。因此，我们只要在吸收犯的主观方面，排除牵连意图或连续意图，便能划清彼此间的界限。?プ凵纤?述，笔者以为，所谓吸收犯，是指行为人实施了欠缺牵连意图或连续意图的数个犯罪行为，由于彼此间存在特定的依附与被依附的关系，致一行为被他行为所吸收而失去独立意义，仅按吸收的犯罪行为处断的犯罪形态。[page]

　　三、吸收犯的特征

　　通过吸收犯的概念，可以看出，吸收犯具有以下构成特征：??1.行为人必须实施了数个犯罪行为??

　　吸收犯必须具备数个犯罪行为，这是其成立的前提和基础。如果不具备这一特征，就谈不到一行为被他行为所吸收，也就没有吸收犯可言。至于数个犯罪行为是否基本性质相同，则非所问。有些学认为，吸收犯的数个犯罪行为的基本性质具有一致性。我们认为是有失偏颇的，他们显然忽略了基本性质不同但有密切联系的数个犯罪行为之间的吸收关系，例如本文前述刘某购买伪造的增值税专用发票又出售的情况。??2.行为人主观上必须欠缺牵连意图或连续意图??

　　这是构成吸收犯的主观特征，亦是吸收犯区别于牵连犯与连续犯之关键。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的，实施数个犯罪行为之间所具有的手段与目的或原因与结果的关系的认识。欠缺牵连意图，也即行为人对于自己实施的数个犯罪行为之间的密切联系欠缺认识。所谓连续意图，是指行为人着手实施一系列犯罪行为之前，对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识。欠缺连续意图，即指行为人对于其实施的数个独立的犯罪行为之间的连续性缺乏认识。这是笔者从主观方面对于吸收犯的范围作出的尝试性界定。?? 3.数个犯罪行为之间必须具有特定的依附与被依附的关系?ノ?收犯数个犯罪行为之间具有依附与被依附关系，是吸收犯的客观特征。它是吸收犯与同种数罪或并罚数罪的主要区别所在，亦是吸收犯本为数罪而以一罪处断的依据所在。?ゴ舜λ?谓依附与被依附关系，是对吸收犯数个犯罪行为之间的吸收关系的外在描述。至于其具体内涵，则只能从数个独立犯罪行为所符合的犯罪构成中去寻找。因为一行为能够吸收他行为，必定是由于它们在犯罪构成上存在某种可以吸收与被吸收的特性。下面我们分两种情况，对吸收犯数个犯罪行为之间的依附与被依附关系详加阐述：?テ湟唬?在行为人实施的数个犯罪行为基本性质相同，也即具有同一基本构成要件的情况下，由于彼此在违法内涵上具有包括关系或在刑罚之科处上具有涵括关系，致使重行为吸收轻行为，而仅以重行为处断，或者主行为吸收从行为，而仅以主行为处断。这里重行为吸收轻行为主要有以下几种形式：（1）既遂犯吸收预备犯或未遂犯；（2）未遂犯吸收预备犯；（3）实行阶段的中止犯吸收预备犯；（4）符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。而主行为吸收从行为，则主要有以下两种形式：（1）符合主犯条件的实行犯构成之罪，吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪；（2）主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪。?テ涠?，在行为人实施的数个犯罪行为基本性质不同，即具有不同犯罪构成要件的情况下，由于彼此之间具有随附关系，前行为是后行为发展所经阶段，或者后行为是前行为发展自然结果，致其中重行为吸收轻行为，而以重行为处断。换言之，当前行为重于后行为时，前行为吸收后行为；当后行为重于前行为时，则后行为吸收前行为。此处所说的重行为与轻行为，其轻重标准主要是根据行为性质来区分的。?ノ?收犯的以上三个特征是互相联系的，缺一不可。数个犯罪行为之间具有依附与被依附关系，只是认定吸收关系的客观根据。我们只有坚持主客观相统一的原则，将这一客观根据与行为人的主观构成特征综合为一体，才能全面、准确地认定罪与罪之间的吸收关系，也才能科学地界定吸收犯的范围。?