不作为犯罪之“着手”浅议
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更新时间：
2019-08-04
00:43:36
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根据我国刑法第二十条的规定，“已经着手实行犯罪”，是犯罪未遂的基本特征之一，也就是说，犯罪的预备与未遂的根本区别之一，就是“已经着手实行犯罪”。然而，如何正确理解和把握犯罪“着手”的特征，恰切认定犯罪实行行为的“着手”，却众说纷纭。本文将围绕犯罪的“着手”重点分析一下不作为犯罪的“着手”这一问题。
一、故意犯罪的阶段与犯罪的“着手”
（一）犯罪的预备与实施
显然，过失犯罪不存在阶段问题，也就无所谓“着手”。在故意犯罪的情况下，犯罪人进行犯罪活动的第一个步骤，就是在各种因素的作用下，产生某种犯意，即犯罪意念的内心酝酿或外部流露（犯意表示）。由犯罪的最本质特征社会危害性所决定，犯罪活动的这一阶段被很自然的排除在了刑罚惩罚的范围之外。因此，刑法理论所着重研究的，是故意犯罪活动发展过程中可能停顿的阶段，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这三种未完成形态以及犯罪结果的发生即犯罪既遂这一完成形态。与犯罪的“着手”密切相关的，是犯罪的预备与未遂。由此，怎样正确认定犯罪预备行为与犯罪实施行为的分界点，即犯罪的“着手”，是问题的关键。
（二）犯罪的未遂与“着手”
刑法第十九条第一款所规定的“为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，较为广泛的被一些教科书和学术论文用作犯罪预备概念的表述方式。从犯罪的预备到实施，一直到由于犯罪分子意念以外的原因而使犯罪未得逞的犯罪未遂，这在给犯罪分子定罪量刑时，是确认为预备犯还是未遂犯，正确认定犯罪的“着手”实施，就显得至关重要。显而易见，犯罪的“着手”应属于犯罪行为的实施阶段。那么，如何把握犯罪“着手”的特征和正确认定它呢？
（三）犯罪的“着手”-犯罪预备与实施的分界点且属于犯罪的实施阶段
通行的观点是，犯罪的“着手”是指犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪的犯罪构成之客观方面的行为。这属于犯罪实行行为的一部分，不是犯罪预备行为的终了，而是犯罪实施阶段的开始。犯罪“着手”的特征，从主观方面讲，应该是犯罪分子自认为犯罪的客观条件已经成熟，从而产生实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为的意向；在客观方面，就是犯罪分子开始着手实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为，或是指向或侵害具体的犯罪对象，或是使具体的犯罪客体受到现实的威胁或直接的危害。犯罪形态的复杂性，决定了在认定犯罪“着手”的时候，应该结合具体犯罪的犯罪构成之客观方面的特征，对具体案件进行具体的分析，不可一概而论。犯罪行为的形式，可以是犯罪人积极地实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为的作为，也可以是犯罪人消极地不实施其有义务且能够实行的某种积极行为的不作为。下面，将着重探讨以不作为的形式所实施的犯罪的“着手”有关方面的问题。
二、不作为犯罪及其“着手”
（一）不作为犯罪与犯罪实施
以不作为的形式所实施的犯罪，必须具备以下三个条件才能成立。一是基于一定的法律关系或法律事实而产生的行为人应当实施某种积极行为的法律义务，即法律明文规定行为人应当履行的某种特定义务，职务上或业务上所要求的某种义务和由于行为人的先行行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态的义务；二是行为人有履行这种特定义务的实际可能性；三是行为人设没有履行此种特定义务而产生了危害社会的结果。其实，作为犯罪形式之一的不作为，并不是什么也没有做，“无”只是形式，其本质却是“有”，即不作为是一种与作为本质相同的危害社会的行为。很显然，故意犯罪的作为有实施阶段，故意犯罪的不作为也同样有实施阶段。这就是，在行为人负有某种特定义务且有可能履行的情况下，从行为人必须履行此种义务才能避免发生某种社会危害性开始，到行为人没有履行此种义务而发生了某种社会危害结果这一段时间。当然在某些情况下，故意的不作为犯罪也同样有未遂或是中止。[page]
（二）不作为犯罪与犯罪未遂
在直接故意的情况下，以作为的形式实施的犯罪，可以有未遂，当然，以不作为的形式所实施犯罪，也同样可以有未遂。这就是我们力图搞清不作为犯罪之“着手”的意义所在。至于过失的不作为是否存在未遂的情况，应作否定回答，在此将不进行深入的研究。
（三）不作为犯罪的“着手”
1、纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪之“着手”
这里，并不专门研究不作为犯罪的分类。在某种犯罪只能由不作为的形式构成，或者说法律规定以不作为构成犯罪内容的犯罪行为，即纯正不作为的情况下，如果行为人出于故意，怎样认定其的“着手”呢？不作为犯罪以形式上的“无”-似乎什么也没有做的特殊性，而有别于犯罪的作为，这也就增加了研究其“着手”的困难。尤为重要的是，不作为犯罪行为人的预备行为，更是深深地隐藏在了他有意而无形的“静态”之中。我国刑法第一百八十三条规定的遗弃家庭成员罪，就属于这种情况。犯罪预备，就是为犯罪准备工具、制造条件。不作为犯罪不存在准备工具的问题。但有类似“制造条件”的情况。比如遗弃家庭成员罪，在犯罪人产生或流露遗弃某家庭成员的犯罪意念之后，本来决意实施其的犯罪意图，但由于其他成员的阻挠，邻里或亲属的妨碍，也即客观环境条件的限制，表面上看，他暂时什么也没有做-对于直接实现他的犯罪意图来讲-是不作为，但他排除这种限制或等待此种状况的逐步消失，从本质上讲，却是在为具体实施其的犯罪“制造条件”，也即预备犯罪。科学的概念并非取之于一两个特殊情况，但可以说，故意不作为犯罪的预备阶段，就是从犯罪人产生或流露犯罪意念且决意实施其犯罪行为但迫于当时条件的限制而没有实施开始，到犯罪人自认为此种客观条件的限制已经消失从而“看手”实施具体的犯罪行为（不作为）这一段时间。当然，这并不排除故意不作为犯罪存在没有预备阶段的情况。显而易见，故意不作为犯罪的未遂，就是在犯罪人“着手”实施犯罪（不作为）后，由于其意志以外的原因而使犯罪没有得逞。问题是，怎样认定其的“着手”呢？不妨可以作这样的解释，故意不作为犯罪的“着手”，就是在犯罪人产生或流露某种犯罪意念之后，当犯罪人自认为其犯罪的客观条件已经成熟或当即就实施其犯罪行为（以不作为的形式）之时，即当负有特定义务的行为人应该履行此种义务且有能力履行，如不履行此种义务就将发生一定的社会危害结果而行为人没有履行（不作为）之一瞬间。很显然，这属于不作为犯罪的实施阶段。
所谓不纯正不作为，简单地说就是以不作为的形式实施通常以作为的形式实施的犯罪行为。那么，不纯正不作为犯罪与纯正不作为犯罪的“着手”有何区别呢？从犯罪行为的方式来讲，纯正不作为与不纯正不作为本质（都是以不作为的形式实施犯罪）是一样的，只是有形式或叫概念表述或分类（纯正不作为适用于只能由不作为的形式实施的犯罪，不纯正不作为适用于既可由不作为的形式也可由作为的形式实施的犯罪）的不同。因此可以说，纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪的“着手”，从本质上讲，也同样是没有区别的。
2、共同犯罪的不作为之“着手”
共同犯罪行为的形式，可以是共同的作为或共同的不作为，也可以是有的作为，有的不作为。共同不作为犯罪的“着手”，就是行为人在共同故意的心态下，他们负有某种特定义务且有能力履行，明知不履行此种义务就将发生一定的社会危害结果而没有履行（共同不作为）之一瞬间。在共同犯罪行为人有的以作为的形式，有的以不作为的形式共同实施某一犯罪的情况下，以作为形式实施犯罪的行为人之“着手”，也就是负有某种特定义务且有能力履行而没有履行（不作为）的行为人之“着手”。比如，仓库保管员与盗窃分子共谋进行盗窃，盗窃分子“着手”实施其的盗窃行为之时，也就是仓库保管员不作为（明知有人盗窃而不履行自已的职责）犯罪的“着手”[page]
3、间接正犯（间接实行犯）的犯罪“着手”
间接正犯，又叫间接实行犯，是一个与共同犯罪有关但又不属于共同犯罪的概念。利用他人实施达到自己犯罪目的的行为，被利用的人由于某些情节不负刑事责任或不构成共同犯罪，而由间接行为人对其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任，这间接行为人就叫间接正犯。由此可见，间接正犯是实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一。间接正犯实施犯罪行为的间接性，说明了他对于实施具体的犯罪行为是“不作为”的。但这“不作为”并不同于刑法理论上所讲的一般的不作为，因为间接正犯在利用他人实现自己的犯罪目的时，一般讲并不负有他应履行的某种特定义务，他的“不作为”只是相对于他没有直接实施犯罪行为而言的。因此，间接正犯的“着手”犯罪，在大多数情况下，就是他所利用的人“着手”实施达到他自己的犯罪目的的行为之时。显然，间接正犯对于实施犯罪行为而言是从属性的，没有被利用的行为人的直接行为，就无所谓间接正犯。同样，间接正犯的犯罪“着手”，也是以直接行为人的“着手”为前提的。
研究犯罪“着手‘的有关问题，对刑法理论和司法实践不乏其普遍的意义。以上只是对不作为犯罪的”着手“作了一初步的探讨，仅供商榷。
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