关注刑法机制
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更新时间：
2019-08-03
21:08:13
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修订刑法比原刑法增加了不少条文和罪名，分则也大多采用叙明罪状，为何仍会产生刑法不好用、不管用的现象呢？请关注刑法机制。
1997年修订刑法比原刑法增加了许多条文和罪名，从而改观了过去刑法不够用的境况。然而两年来的司法实践表明，刑法仍有不好用和不管用的现象。原因何在？除执法环境欠佳以外，从刑法领域观察，问题主要在于运作不顺畅，以往仅从静态上着眼完善刑法（诸如增多罪名、细化罪状等）所起作用已不甚理想。愚以为应从刑法运作方面寻找出路。目前，我国刑法机制运作存在一些问题。
一、刑法采单轨模式。所谓刑法单轨模式，是指罪与刑的法律规范只存在于刑事法律（刑法典和单行刑法），其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律都不能有独立的罪刑条款。当今世界，此种刑事立法模式惟独只有我国存在。其他国家和地区，刑法均由两大部类构成，刑法以外的各种法律如果需要都可以规定独立的罪刑条款（统称“附属刑法规范”或简称“行政刑法），呈刑法双轨模式。双轨模式的长处有二：其一，在社会实际生活中，刑事犯法规变异很小，而行政犯法规易变性大，相应的修改也较容易，这样有利于保持刑法典的稳定性；其二，有关经济运行和行政管理的犯罪被置于相关的经济法律和行政法律中，罪状可以描述得详尽具体，法定刑与之相贴切，便利司法操作。当前我国司法实践中感到刑法适用困难的案件主要正是在于经济犯罪和管理秩序犯罪领域。仅就刑法典条文数而言，除意大利和法国的刑法典多于我国外，西方两大法系主要国家刑法典的条文数均少于我国；然而由于我国刑法为单轨模式，所以就罪刑法规总数而论，我国也许是世界上最少的。
二、犯罪概念的定量因素。作为我国刑法的又一独特之点，犯罪概念的定量因素在存在诸多长处的同时，也造成我国刑法的结构性缺损，这给刑法运作带来不小的麻烦。
三、存在立法疏漏。如我国刑法上的渎职罪仅限国家公务领域，众多企业事业领域的渎职行为被排除在刑事法网之外（此类行为国外称职务渎职，均可作为行政刑法内容），当前社会实际生活中出现的造成重大损失的职务渎职均无法绳之以刑法。再如，公司企业给国家工作人员、下级机关给上级官员“赠送”重礼重金，收受者眼下虽然没有为对方“谋取利益”的行为相随，但后果必然以侵害廉洁相伴。
面对此类腐败现象，刑法只能表示无奈。原因就在于我国刑法只规定了明显的权钱交易即典型受贿罪“收受他人财物，为他人谋取利益”，而社会上却存在着大量的损害国家工作人员廉洁性的变相贿赂行为。
许多国家的法律对这类多发性的贿赂行为都设定了严密的“罪刑系列”
，除典型受贿罪外还有多种非典型受贿罪，诸如事前受贿，事后受贿，与职位有关但无须实施职务行为的单纯受贿，违背职责和不违背职责的受贿等。其他疏漏还有不少。
四、思维僵直，趋向极端。刑法颁行前，司法实践主要根据政策而有太大的自由裁量；刑法颁行后，强调罪刑法定的同时实际上否定了必要的自由裁量，未能处理好罪刑法定原则与司法人员刑法适用解释的辩证关系。任何一部刑法，即使罪状描述十分详细，也不可能完全排除司法人员的适用解释。这是因为刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点，不同罪名界限分明是其优点。但实际生活中犯罪活动则呈现为具象性、牵连性和动态性特点，对应于刑法上的犯罪规范，可能出现非此非彼但又亦此亦彼的状态，难以对号入座，因而需要适用解释（表现形式为判决理由）。近20年来，最高司法机关作出了数以百计的“司法解释”，对贯彻罪刑法定原则，统一适用刑法，提高办案质量，发挥了重要作用。但另一方面，数量众多的具有法律效力的司法解释的存在，促成了一种错误共识-在刑法适用解释与最高司法机关的司法解释之间划等号，一提“适用解释”就认为只有“司法解释”。认识误区进而导致了有害结果-最高司法机关以下的广大法官和检察官实际上丧失了刑法适用解释的主动权和积极性。实际上，目前有相当数量的司法解释本来应属立法解释，因其内容性质并非是对具体案件的刑法适用，而是对抽象行为的界限划定，其功能恰恰是对法条的“进一步明确界限”。另一部分司法解释其实是对司法工作人员的越俎代庖，审判过程或检察工作中具体运用法律的问题本该由法官和检察官在具体办案中进行解释。目前这样的“司法解释”在不远的未来应当改变，即使是最高法院的司法解释，也应限于对具体案件的审理（主要是上诉审）所作出的理由说明。各级司法机关均有司法解释权，区别仅在于机关级别差异使其效力范围有所不同。[page]
五、“后位预期”的办案思路。指刑事诉讼前一阶段的活动被框定于后一阶段将会怎样评定所作出的预计。刑事诉讼后位程序制约前位程序，是正常情况，其目的是最终使“犯罪人”的范围小于“犯罪嫌疑人”的范围，刑事圈逐步收缩，保证作到既不纵也不枉，同时实现刑法保护社会和保障人权的两重功能。但是如果前位活动惟“后位预期”是从，将造成最早阶段的“提请批准逮捕”数等同于最后阶段的“有罪判决”数，这在表面上看来各阶段的诉讼活动有高质量，其实并不正常。因为前位被后位框定，不可避免地会出现一定程度的“削足适履”现象，结果是可能放纵了犯罪也可能“将错就错”错罚无辜。当前一些司法机关推行的错案责任追究制，其动机虽好，但促成了“后位预期”的逆向办案思路（某些侦查机关“不破不立”的做法其实也是如此），结果将会是弊大于利。
提出问题是为了最终解决问题，期待刑法界同行转换视角，关注刑法机制，为刑法高效运作而共同努力。
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