引 言

　　特别减轻制度是指1997年刑法典第63条第2款规定的酌定减轻处罚必须经最高人民法院决定的制度。基本含义是：不具有法定减轻情节的犯罪分子在具备特定情形时经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。特别减轻制度的创立与适用涉及到罪刑法定和自由裁量权的权衡、牵涉到审判懒惰与立法法定刑幅度确立等问题，笔者拟将特别减轻制度与刑事类推制度作一全面比较，剖析特别减轻与罪刑法定的背离和对自由裁量的突破，同时考量在现行法治环境下特别减轻制度的运作，提出特别减轻制度设置的不妥，并进一步提出补正的办法。

　　一、制度蕴含与制度比较：特别减轻与刑事类推

　　1979年刑法典第59条第2款规定：“不具有法定减轻处罚权的犯罪分子，经人民法院审判委员会决定可以减轻处罚。”关于酌定减轻处罚权的行使，构成一种量刑制度，即特别减轻制度。对1979年刑法典特别减轻制度的运用，具体研究后包括三种情形：1.无法定减轻情节但具有多个放任性从宽情节；2.无法定减轻情节但人身危险性小；3.法定刑起点高但案例性质情节都较轻。 显然，这是从社会危害性和人身危险性两个方面考量具体行为与行为人，征诸刑罚的特殊预防目的，以罪责刑相适应原则为指导获得的必然结论。

　　1997年刑法典修订过程中，针对酌定减轻处罚权存在争议。 否定说主张废除酌定减轻处罚权，认为一则违背罪刑法定原则，二则易导致审判机关腐败。肯定说主张保留酌定减轻处罚权，提出的论据是：1.立法难以穷尽司法实践中的各异情状，从罪刑相适应原则出发不能取消酌定减轻处罚权；2.权力的滥用不构成取消权力的理由，完全可以通过设计制度防止之；3.酌定减轻处罚权由刑事立法规定，不存在违反罪刑法定原则之说。1997年刑法典采取了折衷的做法，将酌定减轻处罚权由各级人民法院审判委员会收归最高人民法院行使。实际上，这一做法是将酌定减轻处罚权的建议权留置在各级人民法院，决定权总揽到最高人民法院。这样既保留了自由裁量权，又保证了该权力不被滥用。

　　特别减轻制度的创设与保留是否妥当？我们在研究时发现一个惊人的类似点：特别减轻制度与刑事类推存在诸多可比拟之处。学说上一般认为，刑事类推条件为：1.实体限制条件为刑法分则中未予明文规定的具有社会危害性且达到的犯罪程度的行为，必须依照刑法分则条文最相类似的条文定罪量刑；2.程序限制条件为应报最高人民法院核准。1979年刑法施行以来，类推案件少又少，来推制度名存实亡。尽管学界对类推制度还存在争议， 但1997年刑法还是坚决地加以废除。

　　比较特别减轻制度与刑事类推制度，存在诸多惊人的相似之处：1.关于二者是否违反罪刑法定原则引起过类似的争议。罪刑法定包括罪之法定与刑之法定。学说上的违反原则肯定说认为特别减轻制度违背刑之法定，而刑事类推制度违反罪之法定。相应的是违反原则否定说都引特别减轻制度和刑事类推制度存在法律规定为据，认为二者并不违反罪刑法定原则。2.无论是特别减轻制度与刑事类推制度，立法创设的依据都是源于立法难以穷尽司法各异之情状，法官自由裁量权扩大的呼声高涨；3.为控制司法实践中权力的滥用，程序上规定均需报请最高人民法院核准；4.实际运用中，考察1997年刑法施行以来特别减轻制度的运用基本上是微乎其微，这与1979年刑法创设刑事类推制度对该制度的运用基本上相似。刑事类推制度在争议中最终被废除，不仅有理论上其违反罪刑法定主义的原因，也有实践中其一再不被适用成为法律具文的因素，还有跟随世界潮流保护人权、限制司法权侵入个人权利的因素。基于特别减轻与刑事类推两种制度的各方面比较，从制度存在的根基出发，是否可以获得这样的结论：特别减轻与刑事类推存在共同的命运-由立法的确立和严格限制到立法的废除。[page]

　　二、法理析论：罪刑法定与自由裁量

　　罪刑法定的基本含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。自1215年英国大宪章“犯自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕”率先表达“适当的法定程序”的萌芽型罪刑法定思想以来，罪刑法定经历了绝对罪刑法定到相对罪刑法定的演进。目前，理论上的通说认为罪刑法定原则包括六项派生原则，即：排斥习惯法原则、禁止类推原则、刑法无溯及力原则、禁止绝对的不确定刑原则、明确性原则、实体的适当原则。 当然，这只是从原则即实体法的角度论述罪刑法定。关于罪刑法定，应当包括理念与实践两层面，包括罪之法定与刑之法定两部分内容。

　　罪刑法定是原则、观念还是制度，历来都存在一定的争议。有学者主张将罪刑法定切分为四个层面：观念意义、原则意义、制度设置意义、司法运作意义。 我们认为，罪刑法定实际上可从层次上区分为两个层面，一是深层次的作为理念（价值观念）的罪刑法定；一是浅层次的作为制度保证的罪刑法定。偏重前者忽视后者容易导致失却具体制度保证罪刑法定落空的危险；偏重后者忽视前者容易导致理论张力不足致使制度适用的后继乏力。二者并重才能保证罪刑法定的全面深入贯彻。

　　从内容上分析，罪刑法定不仅仅是罪之法定，还包括刑之法定。罪之法定是指犯罪圈必须由立法加以划定。罪之法定通过犯罪概念、构成要件、各罪构成加以体现。刑之法定是指刑罚的量定必须在立法的范围内运作。刑之法定通过刑罚种类、量刑原则、各罪法定刑加以体现。罪之法定是刑之法定的前提和基础，二者构成罪刑法定的基本内容。

　　由绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义进化的过程中，伴随的是司法自由裁量权的扩张。在戴维？沃克的《牛津法律大辞典》里，自由裁量权是指酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。这些情形有时是情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使。 我国学者认为自由裁量权是指在法律没有规定的或者法律的规定不够明确、具体存在着缺陷时，由法官根据法律的授权在法律规定的有限范围内本着公平、合理地适用法律的精神，对具体案件进行处理的权利。 在黑格尔看来，法律和司法包含着偶然性，一切裁决终难避免任意性倾向。这种任性的倾向为法官自由裁量权存留了一定的可以施展的空间。然而，量刑自由裁量权过大的消极效应也是明显的：一则导致立法权旁落、司法擅越立法，二则法官过度以自己的刑罚价值观影响量刑，结果会导致程度不同的量刑不当、司法不公甚至司法擅断、量刑畸情畸重。 伴随罪刑法定的演化；罪刑擅断-绝对罪刑法定-相对罪刑法定，相应存在：绝对自由裁量权-无自由裁量权-相对自由裁量权，从而体现权力与权利加和守恒的规律。 如何限定自由裁量的“相对度”时期不致于破坏“罪刑法定”？正如英国丹宁勋爵论称“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。” 如此说来，“熨平法律皱折”是自由裁量权的施展范围，“改变法律编织物质料”则超越裁量权限，形成司法权对立法权的侵犯，有破坏罪刑法定之危险。

　　“熨平法律皱折”又不破坏“法律编织物质料”，在于坚持相对罪刑法定主义。从层面上分析，应以罪刑法定观念为指导，将静态的罪刑法定原则和系列制度保证在司法动态运作中全面贯彻。从内容上分析，对于罪之法定应当反对刑事类推，对于刑之法定应当反对特别减轻制度。关于刑事类推与罪刑法定的矛盾，学界基本上达成共识。 1997年刑法采纳了学界通说，废除刑事类推制度。关于特别减轻制度与罪刑法定的矛盾，学界并不一致，因此1997年刑法典采取了折衷态度。[page]

　　特别减轻制度是否违背刑之法定，可以追溯裁量权的限制加以研讨。法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法制的钥匙。这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手中。 奉行严格规则主义的刑事古典学派坚持摒弃自由裁量权，认为自由裁量权是司法权对立法权的侵犯。严格规则主义反映了绝对罪刑法定主义的主张。贝卡利亚指出：“法律的精神需要探寻，再没有比这更危险的公理。”“与一部法典业已厘定，就应逐字遵守。法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。” 刑事实证学派主张扩大法官的自由裁量权，认为“法有限而情无穷”，法官不是专门的法律工匠，司法应当具有一定的能动性。“如果没有好的法官来实施，最有学术价值的和崇高的法典也不会产生多大的效果。如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。” 处理规则与裁量的关系，实质上是罪刑法定是否相容与相容程度问题。从理论上说，这关系到罪刑法定的当代命运。 直接涉及刑事类推与特别减轻合理与否。主张特别减轻制度不违背罪刑法定者认为特别减轻由法律规定，不违反罪刑法定。我们认为，这是值得商榷的。论者仅仅将罪刑法定指称为实定法规定的原则，更深层的罪刑法定的观念、理念未曾涉及。殊不知肯定特别减轻制度就不能认为实行了完整意义上的刑之法定，犹如肯定刑事类推制度就不得不承认我国刑事司法未彻底贯彻罪之法定同理。推及刑事类推制度，同样有论者认为其为1979年刑法第79条明文规定，具有严格程序限制，不违反罪刑法定，然而这一观点的悖谬已一再为学术界和刑事立法所证伪。那位“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”本杰明？卡多佐指出：“一个契约制定下来，履行起来很麻烦并且很压抑人。如果我们仅仅打算考察个别情况，我们也许会很容易放这位承诺者一码。但是，我们超越了这一特殊而看到了普遍，并且以服从‘契约应当履行’这一社会的根本利益来制作我们的判决。一种做法是用个人的正义情感作为法律的替代，另一种做法是用它来作为解释或扩展法律时的检验标准和试金石之一，这两种做法之间有一条鸿沟。” 实际上，这条鸿沟代表的是一种原则，立法者考量社会普遍利益制定符合一般公正的法律，司法者严格遵照法律实现社会公正而不得置法律于不顾追求所谓的个别公正。立法权与司法权二者之间存在者一条不可逾越的天堑。特别减轻制度要求法官追求个别公正在法定刑幅度外量刑，甚至于牺牲法的安定性与一般公正。这实际上是司法权对立法权的严重侵犯。这种制度性规定本身就是对罪刑法定理念的破坏。至于重构特别减轻制度，将法定刑下处刑之决定权收归最高人民法院并未改变该制度违反罪刑法定的本质，而且这一改变在程序操作上存在障碍，这将在下文中进一步阐述。

　　三、实务研究：针对“审判懒惰”与法律漏洞

　　存在复杂程序的地方，普遍存在“懒惰”的倾向：人们寻求变通的问题解决方式。司法实践中，制度的繁复会造成“司法懒惰”习气。或弃制度不用，或规避制度办案。因此，制度的设计应当符合审判的实际需要，尽量简化。以民事诉讼中的多方当事人诉讼为例，法官害怕参加诉讼的人多而导致增加诉讼进程中操纵法庭的难度，愿意选择简化法庭程序采用“跷跷板”的双方当事人方式解决民事纠纷。 这不仅仅在民事诉讼中得到体现，刑事诉讼中同样如此。就刑事类推制度而言，自1979年类推制度规定以来，据专家统计，1980年至1993年13年间，最高人民法院共核准案件93件，占全部已判刑事案件的万分之零点二左右，平均每年5.2件。 这一数据可以推知的两个结论是：一是应类推案件未予呈报批准而错误地根据刑法加以定罪量刑，一是应类推案件不予类推而加以无罪释放。[page]

　　刑事类推制度废除之后，刑事审判“懒惰”便集中体现在特别减轻制度上。1997年刑法典确立的特别减轻制度将原来的酌定减轻处罚决定权由各级人民法院审判委员会收归最高人民法院。之所以作此修改，王汉斌副委员长在修订草案的说明中指出是考虑到“在实际执行中，由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题”。应当承认，最高人民法院掌握酌定减轻处罚权的决定权在很大程度上能够避免是否酌定减轻的执法不统一问题，但不妨进一步思考如下三个问题；一是从酌定减轻处罚权的建议权看，建议权由各级人民法院掌握，是否建议取决于各级人民法院审判委员会，“审判懒惰”因制度的繁复而加剧。特别减轻制度下，审判委员会规避程序繁复的两个方案是：或不予减轻或不经核准违法减轻处罚。这两种方案都是违背了制度设计的初衷，但又是制度本身带来的问题。二是执法是否应当强求完全统一，我国地域广大，人口众多，各异地域情形下，不仅是定罪情节应当存在差异，如盗窃罪在经济发达地区与经济欠发达地区的起刑点数额不同，而且量刑情节适用规则也应体现地域差异。由最高人民法院统一考量案件的事实，决定是否在法定刑以下减轻处罚，不一定能真正做到侦悉案件事实，而对案件做出是否应当减轻处罚的正确决定。三是以“法有尽而情无穷”为由创设、保留特别减轻制度者，仍然没有摆脱法典万能主义的影响，法律虽无可能如教科书般穷尽一切情形，但也不应以动摇法典基石的方法使法典成为能应付各种各样情形的万能之物。必要的时候，应当对法典进行修改。

　　然而，如果废弃特别减轻制度，对于某些案件和犯罪人依法定最低刑量定刑罚仍然过重者，，应如何处理？这构成一个“法律漏洞”以及如何弥补的问题。

　　法律漏洞是指现行法律体系上存在的影响法律功能且违反立法意图之不完全性。 罪刑法定与刑法规范的不完整性存在永远无法填补的壑隙。力图制定一部“垂范久远”的刑法典永远是法律乌托邦。正如博登海默描述的那样：“他们毫无根据地认为，理性能够设计出普遍有效的法律细节”，“通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度”，“他们力图系统地规划出自然法的各种规则和原则，并将他们全部纳入一部法典之中”。 追求法典规范内容上的完整性，势必于法律现实运作中遭到幻灭的命运。

　　明确“法律漏洞”存在前提的意义是，如何补正漏洞。因特别减轻制度缺失而形成的法律漏洞如何补正，罪刑法定的制度保证提出了更高的立法要求。立法不仅仅是一个经验的问题，更是一个理性建构的问题。只有在立法中最大限度地发挥立法者的理性洞察力，才能制定出一部实行罪刑法定的刑法典。 台湾学者杨仁寿先生在论及法律漏洞补充方法时说道，法官于用法之际，应自命为立法者之“思想助手”，尊重立法之文字，兼顾立法之意旨，以社会通念为务，维持整个法律秩序之体系性。 我国1997年刑法典分则绝大部分条款充分考虑到了罪刑的相当性，例如，修订后的刑法分则通过叙明法、分解法、列举法等措施，使刑法典更加清楚并且扩大了量化程度；基本上采取相对确定法定刑，根据各罪的社会危害性设置了上下额具有一定宽幅的可以适应各罪社会危害性的法定刑。可以认为，绝大部分的情形能够按照刑法典的规定实现罪责刑相适应，当然，不可避免存在不能适应罪责刑要求的个别规定。 我们认为，对罪刑严重不相称的条款可以加以修正，扩大法定刑幅度的容纳空间。“法有限，情无穷”，即使如此，对于极为特殊的案件，我们不能因一事一法，破坏整个法治的完美。

　　结 语[page]

　　特别减轻制度改正前，制度为权力滥用危险提供了足够的空间；制度改正后，存在因“审判懒惰”导致制度成为虚设、法条化为具文。但总而言之，特别减轻制度与罪刑法定绝不相容，它为司法权对立法权的侵犯保留了制度空间。缘此，我们认为，特别减轻制度应加以废除。这亦是追求一般公正而不偏重个别公正的要求。对于废除特别减轻制度之后可能留下的“法律漏洞”，只能从立法上完善，方能弥补特别减轻制度“缺失”的遗憾。