刑法第168条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员、徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”1999年12月25日，刑法修正案第二条将刑法第168条修正为“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照第一款的规定从重处罚。”由此可见，刑法修正案对刑法第168条作了较大的修正。为此，本文拟就修正案对刑法第168条的修正及适用进行初浅的探讨。

　　一、关于刑法第168条的修正

　　将刑法第168条的修正条文与原条文相比，可见修正案对刑法第168条作了以下几个方面的修正：

　　一是主体范围的修正。

　　将犯罪主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员”修正为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，扩大了犯罪主体的适用范围。主要体现在二个方面：一是扩大了单位的适用范围，在原条文适用于国有公司、企业单位的基础上，增加了国有事业单位；二是扩大了主体资格的适用范围，由原条文只适用单位直接负责的主管人员扩大到单位的工作人员，包括直接负责的主管人员和一般工作人员。修正案对主体的修正，注意了对犯本罪的国有公司、企业、事业单位的一般工作人员的打击，但忽视了对除国有单位以外的其它经济组织人员的惩处，而被忽视的这一部分正是发案率高、占案件比重大、社会危害性重、迫切需要刑法来调整、规范的。如依公司法成立的股份有限公司和有限责任公司中的工作人员，由于严重不负责任或滥用职权，致使公私财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为，就难以追究刑事责任。这是修正案留下的缺陷。为使刑法与社会主义市场经济相适应，增加刑法的经济功能，对刑法应不断地修正和完善。

　　二是对客观行为要件的修正。

　　将造成国有公司、企业破产或者严重损失追究刑事责任的行为由“徇私舞弊”修正为“严重不负责任或滥用职权”，改变了该条犯罪的客观构成要件，解决了行为人因严重不负责任或者滥用职权致使国家利益遭受重大损失，但由于行为人不具徇私舞弊的情节，从而难以追究刑事责任的情形。有人认为，修正案是在原条文规定的客观行为“徇私舞弊”外，又增加了“严重不负责任”和“滥用职权”两种行为，因此修正后条文的犯罪构成客观要件变为三个，即：徇私舞弊，严重不负责任和滥用职权。笔者认为，原条文中的徇私舞弊是犯罪的客观要件，但修正后，犯罪的客观要件则为严重不负责任和滥用职权二种。修正后的条文第三款保留的徇私舞弊的情形，从条文的规定来看，只是构成该条文犯罪的一个从重处罚的情节，不再是该罪的一个独立构成要件。

　　三是对构成该条文犯罪的结果要件的修正。

　　将“造成公司、企业破产或者严重亏损”修正为“造成公司、企业破产或严重损失”或“使国有事业单位的国家利益遭受重大损失”。解决了司法实践中因对严重亏损的理解的分歧而难以适用的问题，使条文的含义更加明确。

　　四是对该条文刑罚的修正。

　　原条文只有一个量刑幅度，最高刑罚是三年。修正后的条文根据造成的后果的不同分为二个量刑幅度，最高刑罚提高到七年。同时，修正条文还增加了对徇私舞弊造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失从重处罚的规定。可见，该条文修正后，更好地体现了罪刑相适应原则。

　　二、关于修正后刑法第168条的犯罪特征
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　　刑法第168条被修正后，构成该条文犯罪的主要特征是：

　　（一）本罪的犯罪主体是特殊主体，必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员，非国有单位的工作人员不构成本罪。还必须指出，构成该条文犯罪的主体必须是具有经营、管理职责的人。因为无论是失职还是滥用职权，只有在经营、管理过程中才能构成本条犯罪。否则，不能构成该条罪，可按其它罪对待，如在生产过程中，则可能构成重大责任事故罪。

　　（二）本罪的客观方面特征，必须是严重不负责任或滥用职权，造成国有公司、企业破产或国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失。

　　所谓严重不负责任，是指行为人不履行或不正确履行其职责，致使国家利益遭受重大损失的行为。这里的职责是指管理职责和经营职责，有二层含义：一是确定性职责。二是概括性规定，是指没有专门明文规定，但在习惯上应遵循的责任事项。

　　不履行职责，是指行为人应该履行也能够履行，但不履行其职责，且不履行职责是职务上的不作为。

　　不正确履行职责，是指行为人应该且能够履行职责，但不严肃认真地对待其职责，马虎草率、弄虚作假、极端不负责任。

　　所谓滥用职权，是指行为人超越职权或不正当行使职权的行为。这里的职权，是指国有公司、企业、事业单位工作人员在其职务范围内处理单位集体公务的职责和权力。滥用职权，归纳其行为方式，主要有两大类：

　　一类是超越职权的行为，亦即行为人行使职权时，逾越其职权范围，违反规定，处理其无权决定处理的事项；如单位供销人员擅自为他人提供担保，给单位造成重大损失，等等。

　　另一类是不正当行使职权的行为。亦即考虑不应该考虑的因素或不考虑应该考虑的因素，不合理利用职务上的地位或法律赋予的职权，实施法律所不允许的行为，如胡乱指挥、盲目蛮干等等。

　　构成该条犯罪，还必须有法定的危害结果发生，即必须造成国有公司、企业破产或者国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的。上列二类危害结果是并列存在的，只要造成其中一种危害结果，就构成本罪。同时，应注意破产或损失结果的发生与失职或滥用职权行为必须具有刑法上的直接因果关系。直接责任人是承担罪责的行为人、间接责任人不构成该罪。

　　（三）本罪的主观方面。公司、企业、事业单位人员失职罪的主观要件为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信过失的两种情形。公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的主观要件为故意，大多表现为间接故意，滥用职权的犯罪不包括过失方面。

　　（四）本罪侵犯的客体是国家对国有公司、企业、事业单位的管理制度和公司、企业、事业单位的规章制度。

　　三、关于修正后该条犯罪的认定

　　根据最高人民法院、最高人民检察院关于刑法分则罪名确定的有关补充解释，刑法第168条修正后的罪名为“公司、企业、事业单位人员失职罪”和“公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”。这两罪是刑法修正后的新型犯罪。实践中认定本罪，应准确把握本罪的概念和构成特征，全面分析案件，注意区别罪与非罪，本罪与他罪的界限。

　　（一）关于罪与非罪的界限。由于市场经济中有很多因素发挥作用，优胜劣汰在所难免。现实生活中造成企业破产或严重损失的原因是多方面的：有的是因为企业的工作人员失职或滥用职权造成的；有的是由于市场变化等非行为人过错原因造成的；有的则是由于企业领导的管理水平低下造成的，等等。因此，正确区别本罪与非罪的界限，关键是看行为人是否正确地履行自己的职责，是否对国有企业的经营管理持认真谨慎的态度。只要行为人在其能力范围内已尽职守，由于经营管理能力低下或其它正常的原因而导致破产或严重损失的，应按正常经营对待，而不能给予刑事处罚。[page]

　　（二）公司、企业、事业单位人员失职罪与公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别。这是修正后刑法第168条规定的两罪，两罪在主体与客体方面是完全相同的，但两罪在主观方面不同：前罪的主观方面是过失，多是疏忽大意的过失，也有过于自信的过失。后罪的主观方面是故意，有时行为人还出于徇私舞弊的动机。两罪的不同，在客观方面还表现为：前面的客观行为可以由作为构成，也可以由不作为构成，后罪只能由作为构成，即不正确行使职权。

　　（三）公司、企业、事业单位人员失职罪与签订、履行合同失职罪的区别。修正前，原徇私舞弊造成破产、亏损罪与签订、履行合同失职罪，彼此独立，不难区分。修正后，该条文犯罪主体与客观要件的外延都扩大了，签订、履行合同失职罪的主体与客观要件都包含于公司、企业、事业单位失职罪。公司、企业、事业单位人员失职罪与签订、履行合同失职罪存在法条竞合关系，即前罪与后罪属于一般与特殊的关系。有时行为人的行为构成签订、履行合同失职罪，同时又构成公司、企业、事业单位人员失职罪，按照特别法优于一般法的原则，应以签订、履行合同失职罪定罪处罚。反过来，行为人构成公司、企业、事业单位人员失职罪，但不一定构成签订、履行合同失职罪，这样，则应按公司、企业、事业单位人员失职罪论处。

　　（四）公司、企业事业单位人员失职罪与重大责任事故罪的区别：客体不同，前罪的客体是国家对国有公司、企业、事业单位的管理制度和公司、企业、事业单位的规章制度，后罪是公共安全。客观方面，前罪发生在单位经营、管理过程中，后罪发生在生产作业中及直接指挥生产作业过程中。主体方面，前罪是由单位从事经营、管理人员构成，后罪则主要是由直接从事生产、科研的人员组成。因此，在司法实践中，要正确分清场合，在一般情况下，在生产作业过程中，定重大责任事故罪，在经营、管理过程中，定公司、企业、事业单位人员失职罪。

　　四、关于修正后刑法第168条适用的几个问题

　　（一）关于破产的问题

　　在适用刑法第168条时，对如何认定企业破产，有人认为，刑法第168条所说的破产，就是被法院裁定破产的事实状态，否则，不能认定企业破产。笔者对此有不同意见，诚然，公司、企业被法院裁定破产作为该条犯罪的构成要件无疑是正确的，但我们必须考虑到，破产制度在我国存在的时间还不长，人们的思想、观念还没有完全发生转变，对破产还没有一个正确的认识，造成现实生活中有相当数量的公司、企业应宣告破产而不能宣告破产。按照此观点，就不能对行为人及时给予刑事处罚，甚至可能会使行为人逃脱法律的制裁。我们知道，确定单位是否破产，其实质要件就是该单位是否处于资不抵债、无力清偿到期债务的状态。在司法实践中，通过审计，只要能认定单位资不抵债无力清偿到期债务，就应认定行为人的行为造成单位破产。因为，此时行为人行为的危害结果已经发生，不能因为无人申请公司企业破产而否认行为人的行为的社会危害性，从而放纵犯罪。当然，在没有法院裁定破产的情况下，认定、企业是否资不抵债、无力清偿到期债务，应注意：（1）正确认定清偿能力。只有当资金、信用和生产力三个方面都缺乏清偿债务能力时，才能认定公司、企业是“无力清偿”。（2）无力清偿之债务，确是清偿期已到了，并要经单位债权人请求履行而不能清偿的债务；（3）无力清偿的债务，必须是一般并且是连续不能清偿的债务，即不是个别情形，也非暂时的、短期情形所不能清偿的债务。（4）无力清偿是债务人客观上不能的经济状态，而与债务人的主观判断和愿望无关。

　　（二）关于“严重损失”和“重大损失”的问题。

　　“严重损失”、“重大损失”也是构成该条犯罪的要件之一。该条文中“严重损失”、“重大损失”是为了避免词义重复而不同的提法，其含义应理解是一样的。修正案对何谓“严重损失”、“重大损失”并未作出严格的规定。根据本罪的特点，参照最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守的若干意见（试行）》的规定，应理解损失应当包括造成的经济损失和非经济损失（如对公司、企业、事业单位的信誉破坏等），直接经济损失和间接经济损失。直接经济损失，是指与行为有直接因果关系造成的公共财产毁损，减少的实际价值，立案前或立案后，司法机关追回的赃款、赃物，换回的经济损失，仍计算为行为人造成的损失，但在处理时可按从轻情节考虑。间接经济损失，是指由直接经济损失引起的牵连的其他损失，也包括失去的在正常情况下可能获及的利益。直接经济损失是构成该条犯罪的重要依据，间接损失是应考虑的情节。还必须指出，该条犯罪的损失应为财产损失，不包括人身伤害损失，这一点与玩忽职守罪不同。因为该罪的行为发生在单位的经营、管理过程中。[page]

　　此外，由于目前对“严重损失”、“重大损失”没有数额上的规定，许多同仁在撰文调研时对此作了探讨，并提出了具体数额标准。笔者认为，只以一个确定的固定数额来作为“严重损失”、“重大损失”的标准是不科学的，也是不合理的。我们知道，公司、企业、事业单位的规模和承受能力是不一样的。如50万元，对一个大型企业来说，该损失对企业的影响是微不足道的，但对于一个小型单位来说，就有可能关系到单位的生死存亡。因此，同样是数额，给社会带来的危害是不一样的。因此，司法解释没有出台之前，对“严重损失”、“重大损失”数额的量标准，笔者建议采用比例和固定二个标准。即损失达到200万元以上或损失在10万元以上，且损失占单位的注册资金20%以上的，就应认定“严重损失”或“重大损失”。这两个量化标准系选择关系，200万元为固定标准，10万元以上且损失占单位注册资金20%以上为比例标准，只要符合其中任何一个标准，都构成犯罪。

　　（三）关于法律引用问题

　　如果行为人触犯了修正后刑法第168条构成犯罪，该如何引用法律？笔者认为，刑法修正案不同于过去人大的各种决定。人大的各种决定虽然是对79刑法作的修改和补充，但从法律地位来讲，人大决定是具有法律地位的单行法律，因此对人大决定，可以单独引用。而修正案明确规定是对刑法的修改，虽然其也是由人大决定，并具有法律效力，但修正案不具有单独的法律地位，其法律效力必须依附于刑法。因此，对修正案不能像人大决定那样单独引用。同时，修正案亦不同于立法或司法解释。法律解释是对某条文或某个方面的说明，它不能突破所解释的法律条文的立法原意，只是将法律条文的意义更明确，以便于对其所解释的条文更好地理解。因此，解释不是法律，只是法律的说明。根据最高人民法院规定，在适用解释时，应同时引用该条文和解释。而修正案不是法律的某个条文或某个方面的解释说明，虽然它是对法律的一个或几个条文的修正，其实质就是对整个法律的修正，修正的内容成为修正后该法律的规定，修正案的内容不能单独存在。因此，也就无需同时引用刑法第168条和修正案第二条。通过以上分析，在对刑法第168条法律适用时，只须引用该条款。