配刑辨
在传统刑法学中，量刑被作为刑法总论的课题，而法定刑被作为刑法各论的课题。（注：应该指出，部分论著也在刑法总论中谈到法定刑问题。但是，其只不过在“量刑”的名下附带谈及这一问题，而未将法定刑与量刑予以统一考察。例见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第501页； 周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第438页。 ）这种与刑法典结构相对应的理论体系，从注释刑法学的角度来看，无疑具有其合理性。毕竟，注释刑法学所注解诠释的对象是刑法典，其理论体系不可能逾越刑法典的结构太远。然而，法定刑的确定是立法者的任务，量刑则系司法者要解决的问题，而立法优先于司法存在，相应地，先谈量刑后谈法定刑，在逻辑上未免有倒果为因之嫌。另一方面，法定刑的确定也好，判定刑的裁量也罢，所要解决的都是刑罚的量的问题，两者固有着内在精神的同一性，不将二者纳入同一范畴予以研究，又难免有人为地割裂至少弱化这种内在的同一性之嫌。
正是为了还法定刑的确定与判定刑的裁量的逻辑顺序与内在精神的同一性，有必要从刑罚哲学的角度提出一个相应的范畴，以便将二者予以兼容。这一范畴便是作为本文之主题的配刑。作为刑罚之分配的简称的配刑，在国外，至少在英语国家的著述中，已成为一个常见的概念。大凡涉及刑罚问题的论著， 莫不论及“the distribution ofpnishment”问题。 如：英国法学家哈特的《惩罚与责任》一书用了大量篇幅就此展开了探讨，（注：参见h.l.a. hart ， punishment andresponsibility（new york：oxford university press，1968） ）美国学者哈格在《惩罚罪犯-一个非常古老而痛苦的问题》（ 注 ： 参见ernest van den haag，punishing criminals：a very old and painfquestion（new york：basic books inc，pulishers， 1974））中也专门论及这一问题。然而，就笔者所掌握的资料来看，很少有论者给配刑以明确的界定。也许，这是因为在论者本人看来，这是一个其义不言自明的概念，不需予界定。
但是，没有明确的界定并不妨碍我们从有关论著的论述中来理解论者所赋予这一范畴的内涵。哈特的一段极具启发力的论述，不只是对配刑的内涵作了最好的说明，而且还为配刑的概念的由来作了最好的诠释。他写道：“在刑罚的概念与所有权的概念之间有值得考虑的相似之处。就所有权而言，我们应该把所有权的定义问题，为什么以及在什么样的情况下它是一种应该维护的好制度的问题及个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产和应该允许获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称为定义问题，总的正当目的问题以及分配问题。”（注：参见h.l.a.hart，punishment and responsibility（ new york ： oxforduniversity press，1968）h.l.a.hart书p4.）正是由与财产的分配的类比中，哈特提出了刑罚的分配概念本身及内涵。按他的界定，刑罚的分配指的便是受刑罚惩罚的资格-应动用刑罚与否，以及受多重的刑罚惩罚-应动用多重的刑罚。哈特的这种溶配刑资格与配刑分量于一体的配刑概念，可以称为广义的配刑概念。但是，正如哈特本人所指出的一样，资格问题与分量问题是应予区分的两个问题，而且，在刑罚问题上，这种区分是极为重要的。因为所谓配刑的资格，是一个质的问题，对于犯罪人来说，指的是是否受刑罚惩罚，对于国家来说，指的是是否动用刑罚。而所谓配刑的分量，则是一个量的问题。对于犯罪人来说，指的是应受多重的刑罚，而对于国家来说，指的是予以多重的刑罚。简言之，前者是指是否分配刑罚，后者则是指分配多重的刑罚。然而，正如质与量虽然密不可分，但二者是互相独立的范畴一样，为了突出刑罚是否动用与动用多少这种质与量的区别，我们有必要提出一种窄义的配刑概念，以其限指配刑的分量问题，而以另一概念来函括配刑的资格问题，有鉴于此，笔者在提出窄义配刑的概念，以其限指配刑的分量的同时，提出了动刑的概念，以其涵括配刑的资格。本文所研究的主题，便是窄义上的配刑。[page]
基于以上简单的辨析与限定，可以把配刑界定为对犯罪与犯罪人决定所施加的刑罚的分量。其具体蕴含如下：
其一，配刑以确定刑与罪的量的联系为主旨。刑法，乃至整个刑事活动，以解决刑罪关系为核心。而刑罪关系包括质的关系与量的关系两个方面的内容。（注：参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第1—2页，第195—227页。）就质的关系而言，所要解决的是对具体的行为与行为人应否施之以刑罚，而就量的关系而言，所要解决的则是既已决定应予施加刑罚的前提下，施加多重的刑罚。前者属于动刑的范畴，后者则构成配刑的任务。
配刑的以上特点决定了其与动刑是两个密切相关但又迥然相异的范畴。二者的相关性在于，动刑是配刑的前提，而配刑则是动刑的自然延伸。之所以说动刑是配刑的前提，是因为只有在既已决定应予施加刑罚的先决条件下，才谈得上施加多重的刑罚。换而之，动刑决定着国家有无分配刑罚的权力与具体的行为人有无因具体的行为而受刑的资格，不动刑便无所谓配刑。之所以说配刑是动刑的自然延伸，是因为一旦确定应予施加刑罚，便必然派生出施加多重的刑罚的问题，有动刑便必然有配刑。然而，配刑又毕竟是一个与动刑相独立的范畴。二者的相异性正在于其各自所要解决的问题，而施加多重的刑罚才是配刑要解决的问题。因此，正如结论虽是前提的派生物但不等于前提一样，配刑虽是动刑的自然延伸，但又不能与动刑所互相包容或取代。
其二，配刑以立法上对犯罪与司法上对犯罪人决定刑罚为内容。立法与司法是国家刑事活动的两个不可或缺的环节。而无论是刑事立法，还是刑事司法，都不可避免地要解决刑与罪的量的关系。在立法上，要确定的是刑罚与各种罪之间的量的关系，即要以各种罪为对象分配与之相对应的法定刑。在司法上，要决定的是刑罚与各个罪之间的量的关系，即要以各个罪为对象决定具体的犯罪人所应受的判定刑。而无论是法定刑的确定还是判定刑的裁量，都无外乎是决定刑罚的分量，因而构成配刑的两个层次。
配刑在内容上的这一特征首先使之与作为另一刑罚哲学范畴的制刑（注：参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第54—55页。）相区别。制刑即刑罚的创制，要解决的是应该设置什么样的刑罚体系与方法，其只属立法者的任务，系刑事立法独有的一个必要的逻辑环节，丝毫不直接涉及司法。而配刑既是立法者的任务又是司法者的任务，立法者只能决定法定刑，至于判定刑则只能由作为司法者的法官来确定。就其相互联系而言，制刑与配刑同样构成前提与结果的关系。作为制刑之产物的刑罚体系和方法是配刑的资源，无论是立法还是司法，所分配的刑罚都必须以立法者所确立的刑罚体系与方法为限，而不得在此范围之外分配任何刑罚。另一方面，立法者创制刑罚，决不在于纸上谈兵式地将刑罚体系与方法规定于刑罚之中，而是为了将其分配于诸种犯罪，并经由司法的中介，最终将其分配于具体的犯罪人。因此，正如动刑与配刑是虽有联系但又互相独立的不同范畴一样，制刑与配刑也是虽密切相关但又不容混同的一对范畴。
配刑在内容上的前一特征其次构成其与作为刑法学上的一个重要概念的量刑（注：在我国学界，量刑的概念有广狭之分。广义说将量刑的任务界定为“要解决的问题是……依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚。”参见前引①何秉松主编书第501页。 笔者亦曾持此说。参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第251 页。笔者在本文中将量刑界定为“司法上判定刑的裁量”，则系持狭义说。之所以如此，是因为“是否判处刑罚”属于司法上刑之发动的问题，因而应归于动刑的范畴，将“是否判处刑罚”归为量刑的内容，必然混淆动刑与配刑的区别。）相区别的显著标志。配刑因既包括立法上法定刑的确定又包括司法上判定刑的裁量而构成一个种概念；量刑则因单指司法上判定刑的裁量而构成一个属概念。前者包容后者，后者则是前者的组成部分，两者之间明显地构成包容与被包容、整体与部分的种属关系，而不是一种等量互换关系，因而不能混为一谈。[page]
配刑在内容上的上一特征最后也使其与作为另一刑罚学范畴的行刑相区别。行刑作为刑事活动的一个环节，指的是将所判处的刑罚讨诸实际执行。相应地，其以作为配刑之内容的量刑为前提。原因在于，行刑所执行的是作为量刑之结果的判定刑，所执行的刑罚与判决所确定的刑罚必须具有绝对同一性，离开判定刑的限定所执行的刑罚不具有合法性。另一方面，行刑作为刑事司法活动的一个环节，自然而必须地构成量刑的结果。因为有量刑便必须有将所裁量的刑罚付诸实施的行刑，否则，所裁量的刑罚也就有名无实。既然如此，配刑与行刑同样是一种前提与结果的被承续与承续的关系，两者之间的相关性与相异性不言自明。
其三，配刑是法定刑的确定与判定刑的裁量的有机统一。作为配刑的两个必要环节，法定刑的确定与判定刑的裁量并非二者简单的组合，而是固有着有机统一性。一方面，基于立法系司法的前提，司法是立法的结果，法定刑的确定与判定刑的裁量在逻辑上构成配刑的两个相对独立的层次，两者因而构成纵向的层次关系，而不是横向的并列关系。作为立法上配刑结果的法官刑构成裁量判定刑的范围即限度，而判定刑的裁量则是法定刑的现实化，亦即其归宿所在。另一方面，二者在内在精神上还具有绝对同一性。即是说，二者应该服从同一理性，作为立法者决定法定刑之分配的根据的是什么，作为法官裁量判定刑的根据的便应是什么。即使法官对立法者用以决定法定刑之分配的根据不甚知之乃至不得而知，其在依法量刑的同时也就自发地遵循了据以确定法定刑的理性根据。同样，一旦法官超出法定刑的限制裁量判定刑，其便必然自觉或自发地背离据以确定法定刑的根据。正是法定刑的确定与判定刑的裁量间的纵向层次关系与内在精神的同一性所体现的二者相结合的有机性，决定了二者是一个不可分割的整体，从而决定了将两者统一于配刑这同一范畴之中的必要性与必然性。
通过对配刑的前述界定与对其诸相关范畴的联结的以上展示可知，配刑范畴之引人，使对运用刑罚的活动的静态考察转向了对其的动态考察，注释刑法学的“犯罪-刑罚”的两大块的静态结构变成了刑罚哲学的“制刑-动刑-配刑-行刑”的顺乎逻辑的动态结构。因此，“配刑”既构成运用刑罚的活动的举足轻重的一个逻辑环节，又构成刑罚哲学的一个基本范畴。
邱兴隆
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