在研究法人犯罪时，不可避免地会碰到法人刑事责任的本质问题，即法人到底是替其构成人员-自然人的行为负替代责任还是替自己的过失行为负责的问题。因为按照现代刑法的基本原理，任何人只能对自己违反刑法的行为负刑事责任，并不有对他人的行为而负替代的或连带的刑事责任。但是，在法人犯罪中，因为法人是拟制的人，其自身并不能实施刑法中所规定的符合犯罪构成要件的行为。它只能通过其成员-自然人而展开活动。因此，如何使法人处罚既符合法人作为拟制人的特性又同现代刑法的基本原理不冲突，便成为摆在各国刑法学者面前的一道难题。

　　近年来，美国学者在这一方面的研究已取得了令人瞩目的进展。下面，笔者试以美国近年来的法人处罚立法及学说为基础，对美国近年来的法人刑事责任理论略作阐述和评析。

　　一、美国有关法人刑事责任的一般见解

　　在美国，关于法人刑事责任的认定经常使用的是两个基本原理。一个是从民事侵权法中引入并为联邦法院和多数州法院所采用的上级责任原理。根据此原理，在法人的业务中，包括法人最下级成员在内的代理人在其职务范围内为了法人利益的行为和主观要素，均毫无例外地归于法人自身。（注：参见何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社1991年版，第181～182页。）另一个是由1962年的《美国模范刑法典》所提倡，后对各州法院的法人处罚有强烈影响的同一化原理。据此原理，只有实质性地参与了法人代理人的犯罪行为的法人董事会成员及其他高级管理人员的主观意思才能归于法人自身。（注：参见何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社1991年版，第183～185页。）提出同一化原理的初衷是为了改变在上级责任原理之下，即便是法人最下级成员的行为和意思也可无条件地转嫁给法人自身从而不当地扩大了法人负刑事责任的范围的局面。（注：charles，j.walsh and alissa pyrch，corporate compliance programs as a defense to criminal liability：can a corporation save its soul？47 rutgers l.r.at 627（1995）。）但是，就目前各州的刑事立法及司法实践的现状来看，多数州在形式上采用了模范刑法典中所设计的法人处罚方式的州均通过扩大可以和法人同一化的法人高级管理人员的范围和否定法人的积极努力的抗辩的方式，采取了同联邦法院在实质上并无二致的立场。（注：charles j.walsh and alissa pyrch，corporate compliance p-rograms as a defense to criminal liability：can a corporation s-ave its soul？47 rutgers l.r.at 631（1995）。）另外，上级责任原理和同一化原理尽管在形式上存在较大区别，但在首先确定法人中的特定的自然人的行为和意思，然后考虑将此行为和意思视为法人自身的行为和意思并以此为基础追究法人的刑事责任，即让法人对其成员的犯罪负替代责任这一点上则是完全一致的。由于这些原因，上级责任原理和同一化原理便不可避免地会受到了如下批判。

　　首先，根据上级责任原理，职务范围内的，为了法人利益的代理人的行为和意思均无条件地转嫁给法人，这样便会将那些违反法人政策，完全出于自己的判断而实施犯罪行为的人的行为和意思也转嫁给法人，不当地扩大法人负刑事责任的范围。（注：pamela h.bucy，corporate ethos：a standard for imposing corporate criminal liability，75 minnesota l.r.（1991），at 1104.）相反地，当到底是谁实施了违法行为不能特定，或特定的法人成员在实施某种犯罪行为时不具有该种犯罪所要求的主观要素时，即使该种行为是法人政策的必然产物，但根据上级责任原理，也仍不能追究该法人自身的刑事责任，这样就会不当地缩小法人刑事责任的范围。（注：william s.laufer，corporate boides and guilty minds 43 emony l.j.at 654（1994）。）

　　其次，根据同一化原理，只有法人的高级管理人员的主观要素才能归于法人自身。因此，在法人的高级管理人员违反该法人的基本政策实施犯罪的场合，也得肯定该法人的刑事责任；而另一方面，在法人的下级职员根据法人的政策行事但最终引起了犯罪发生的场合，只要没有足够的证据表明法人的高级管理人员参与了该犯罪时，就不能确定其为法人自身的犯罪。这样，同上级责任原理一样，同一化原理一方面在不当地扩大法人的刑事责任的同时，另一方面又不当地缩小了法人负刑事责任的范围。（注：bucy，supra note（5），at 1104～1105.）并且，这种作法还会鼓励法人高级管理人员疏于对其下级从业人员的管理和监督。

　　由于以上问题的存在，在进入本世纪90年代之后，随着1991年的《联邦组织体量刑指南》的颁布实施，有关法人刑事责任的本质及其认定的议论在美国刑法学界又再次成为引人注目的课题。

　　二、《联邦组织体量刑指南》

　　《联邦组织体量刑指南》（以下简称《量刑指南》）是以规定在联邦法院被判定有罪的法人及其经营责任者的刑罚为基本内容的法律。《量刑指南》的制定本来是为了消除法院审判中的量刑不平衡现象，但是《量刑指南》的意义又不仅仅局限于此。其所表明的基本思想，对美国的法人刑事责任的理念也产生了不可低估的影响。下面对美国《量刑指南》的基本内容作些介绍和评析。

　　（一）基本内容

　　《量刑指南》的基本宗旨是，为了对法人等组织体处以公正的刑罚，并维持、促进组织体内部的预防，发现并报告犯罪的机制。（注：uni-ted states sentencing commission，federal sentencing guidelines manual（1995），chapter 8.introductory commentary.（以下引用时简写为u.s.s.g））

　　《量刑指南》所适用的主体为公司、合伙、团体、股份有限公司、工会、信托公司、年金组织、非法人团体、政府、政党及非营利法人等所有的组织体。（注：id.§8 ai.i cmt.i.）

　　《量刑指南》所适用的对象为1991年11月1日以后所发生的几乎所有的被联邦刑法所规定的重罪及a级轻罪。它包括贪污、商业贿赂、利用邮件或电讯的诈骗、强迫劳动、内部交易、洗钱、偷税逃税及违反独占禁止法等犯罪。（注：id.§8 c 2.1.）但是，本量刑指南对有关环境、贸易管制及药品、食品类的犯罪不适用。对于这些犯罪，适用其它的量刑规定。（注：dan k.webb，steven f.molo and james f.hurst.supra note（8），at 642.）

　　《量刑指南》对在联邦法院被判定有罪的法人设计了三种处罚：（1）刑事赔偿。这种处罚包括如下四种具体措施：恢复原状（注：u.s.s.g§ 8 b1.1；see also id.8 intro.cmt.）、赔偿命令（注：id.§ 8 b1.2（a） cmt.）、无偿社区服务（注：id. § 5 f1.4.）及向被害人告知有罪判决的命令（注：id. § 5 f1.4.）。（2）罚金。根据《量刑指南》的注释，刑事赔偿不应看作是刑罚，而应看作是挽回被害人所遭损失的一种手段。因此，法院对于具有支付能力的法人，除了对其判处刑事赔偿之外，还得科处作为刑罚的罚金。对法人所判处的罚金的数额的算定得顺次经过如下三阶段。（注：dan k.webb，steven f.molo and james f.hurst，supra note（8），at 644～645.）首先，决定基础罚金额，其次，根据法人的责任评价点数算出对法人应处的罚金额的上限和下限。最后，根据基础罚金额及对法人应处罚金额的上、下限，算出具体的罚金额。（3）缓刑。《量刑指南》规定，即法院对犯罪法人等除判处刑事补偿和罚金之外，还可以对法人判处5年以下的缓刑。（注：u.s.s.g § 8 d1.2）

　　（二）法人自身责任在量刑中的意义

　　根据《量刑指南》的规定，法人自身的情况是决定法人刑罚的重要依据。首先，在计算法人的罚金刑数额时，必须时时考虑到法人自身的“责任”。《量刑指南》将适用其规定的组织体分为两大类，一类是“主要是以犯罪为目的或靠犯罪手段维持其运营的组织”，另一类是上述组织以外的“其它组织”。（注：组织体量刑指南在“part c”部分专门规定了罚金刑。但“part c”部分在如何计算罚金额时，是将以“犯罪为目的的组织体”和“其它组织体”分别开来加以规定的。）对前一类组织，应根据该组织的犯罪性质、状况及该组织的过去的历史等性质，判断其是否为犯罪组织。一旦确定其是以犯罪为目的的组织，法院必须对其判处相当于剥夺其全部财产的罚金。这样的话，便无异于判了该组织的死刑。在具体的司法实践中，作出这种判决的情况比较少见。[page]

　　在罚金额的计算中，成问题的是指后一种组织的情况。在对后一种组织计算应当科处的罚金数额时，起决定性作用的是“犯罪危害性的程度”及“组织体自身的责任”两个因素。（注：u.s.s.g § 8，intro，cmt.）其中，犯罪危害性的程度是确定法人的基础罚金额的根据，而组织本身的责任则是确定法人责任点数的根据。一旦能确定对该法人的基础罚金额和该法人自身的责任点数，便能推算出对该法人应当判处的罚金额的上限和下限来。

　　按照《量刑指南》的设计，对各个法人的责任点数的多少有重要影响的是法人自身的具体情况对其构成人员的犯罪所持态度。其中，如果有下列所定事由的存在，便应加重法人的责任点数。（注：id.§ 8c2.5（d）。）（1）法人的高级管理职员参与了犯罪及容允或故意放任犯罪的发生；（2）法人屡犯同样的罪行；（3）法人故意妨害政府的犯罪调查；（4）法人违反法院的命令实施犯罪。反之，如有下列事由存在的话，应减轻法人的责任点数。（注：id.§ 8c2.5（g）（3）。）（1）尽管有违法行为存在，但该法人制定有有效的守法纲领；（2）法人向政府自首其犯罪行为；（3）法人积极协助政府的调查活动；（4）法人坦承其罪行并表示愿对该行为负责等。

　　其次，在决定是否对法人判处缓刑时，法人自身的情况也是作为重要的参考依据之一。即该法人在接受判决之日起的前5年之内，曾屡犯同种罪行，或拥有50名以上的从业人员的企业，在接受判决时，尚未制作有效的守法纲领时，法院可以对其判处缓刑。（注：id.§ 8d1.1.（a）（4）。）另外，法人在被判处缓刑期间，若不将其所受的有罪判决及防止再犯的措施公之于众，或不制作、改进有效守法纲领或不向法院报告其诉讼情况或所受的政府调查，或不接受政府主管机关及法院的定期或不定期调查时，不仅可能会被延长其缓刑期限，还有可能被撤销缓刑，重新被判处实刑。（注：id.§ 8d1.4（a），（c）（1），（c）（2），（c）（3），（c）（4）（a），8d1.5.）

　　（三）评析

　　上述有关法人量刑中所应当考虑的各种事由实际上是同法人自身的对犯罪行为的态度相关的。这一点从以下分析中可以看出。首先，法人的高级管理职员对犯罪行为的参与这一要素在《美国模范刑法典》所采用的同一化理论中，是认定法人责任的基本前提。《量刑指南》也继承了这一传统，将法人高级职员对犯罪行为的参与视为判断法人责任的要素之一。其次，法人的前科或者说屡犯同样的罪行也是认定法人自身对犯罪行为积极参与的重要因素。但是，从另一个侧面上它更加反映了法人自身的犯罪意思的强度。再次，防止并发现犯罪行为的守法纲领的存在，实际上也是同法人自身的意思相连的。根据《量刑指南》的规定，在判断该守法纲领是否有效时，应根据该法人是否为防止、发现犯罪行为而尽了其积极努力来判定。法人的真诚地实施守法纲领的行为足以表明其代理人的违法行为是违反法人的本意的。基于这种考虑，《量刑指南》便规定拥有有效的守法纲领可以减轻法人的责任点数。最后，将法人对待政府犯罪调查的态度作为判断法人责任点数的要素也是《量刑指南》的追求法人自身责任的体现之一。尽管法人犯罪后的态度并不直接表明法人的引起法人犯罪的意思，但它表示法人对犯罪行为的反应，因此也间接地同法人的犯罪意思相关。

　　三、有关法人刑事责任的新学说

　　受上述《量刑指南》的基本思想的影响，学者们也强调认为，在法人犯罪的审判中，为了同认定自然人犯罪所依据的基本原理相一致，除了考虑到该法人是否由其代理人实施了犯罪行为之外，还得注意该行为是否法人自身的意志的体现。只有在法人构成人员的行为确实反映了法人自身的意志时，法人才能对该行为负责任。对于如何判断法人自身的意志，学者间有不同看法。代表性的学说有如下三种。[page]

　　（一）法人反应责任论（reactive corporate fault）

　　该论认为，法人的明示或暗示的政策可以表示法人的意思乃至犯罪意图。因此，由法人组织的政策所体现出来的犯罪意思就是法人的策略性的犯罪意思。它是不能被还原为法人董事会成员、管理人员及一般从业人员的个人意志的，表示法人自身精神状态的东西。在反映法人的预防犯罪政策的措施不完善，未能防止犯罪的发生时，可以此为根据来判明法人的策略性的犯罪意思。这种策略性的犯罪意思就是追究法人刑事责任的基础。但是，一般认为，检察官在法人的犯罪客观要件未实施之前，调查法人的政策意图是相当困难的。因此，这种见解又认为，法人刑事责任的判断并不仅仅同法人行为前的要素相关，同法人行为后要素也紧密相联。因此，法人反应责任论中又有事前的反应责任论和事后的反应责任论之分。事前的反应责任论认为，法人刑事责任的重心在于法人的有关犯罪预防的措施的实行、发展及明确有效的犯罪行为禁止措施的执行上。与此相对，事后的反应责任论则从法人的犯罪行为发生后的善后措施方面来判断法人的刑事责任。（注：laufer，supra note（6），at 670.）

　　法人反应责任论将对法人刑事责任的视点从替代责任论所主张的代理人个人的行为和精神状态上转移到法人所采取的防范犯罪的措施及犯罪发生后的善后措施的有效性上来，强调从法人自身的因素出发判断法人的刑事责任，这对于改变上级责任原理及同一化原理的不当之处来说，迈出了重要的一步。但是，这种见解的缺陷也是显而易见的。根据英美法中的所谓同时性原则，犯罪之成立，以其主观方面和客观方面的同时存在为必要。而仅强调法人的犯罪发生前或发生后的对应措施的法人反应责任论正好违背了这一原则。因为，法人的犯罪发生前或后的对应措施，仅是防止或发现法人成员的犯罪行为的措施，并非法人的犯罪实行行为。而且，法人在犯罪发生后没有采取适当的善后措施，并不能表明法人从一开始便是在有计划有预谋地促成其成员的犯罪行为。（注：id.at 671.bucy，supra note（5），at 1161～1162.）另外，还有些批评意见认为，法人反应责任论，仅强调从法人的事前或事后的反应这样一些单纯的客观事实中来寻求法人承担刑事责任的根据，而忘记了现行的联邦法及州法中的规定，即犯罪的成立，以行为人在犯罪时具有法定的主观要素为条件这一事实。（注：laufer，supra，note（6），at 669～670.）

　　（二）法人文化论（corporate ethos theory）

　　法人文化论是从法人特征论发展而来的。其基本主张是在能够确认法人中存在促进法人成员的犯罪行为的法人文化时，便可认定法人的犯罪意图。

　　法人文化论认为，在判断法人的刑事责任时，首先得证明该法人组织内部存在促使法人成员的违法行为产生的法人文化。该法人文化是否存在，得根据以下情况来判断。（1）法人的等级结构。据此判断法人的代表机关对其管理层所行使的管理监督，或一般管理层对其下属的从业人员所行使的管理监督是否及时。（2）法人的目标。据此判断法人的该目标是否只能用非法手段才能实现。（3）法人的教育体制。据此判断法人是否采取了积极措施来培养其从业人员的守法意识。（4）法人成员的现行的违法行为。此是调查法人内部文化的前提。（5）法人对其成员的违法行为的处理。据此可以判断法人对其成员的违法行为是持支持还是持阻止的态度。（6）法人的赔偿政策。据此也可以判断法人对其违法行为所持态度。（注：id.at 1127～1147.）

　　其次，得判断该法人文化是否确实促进了法人代理人的犯罪行为。换言之，即法人代理人的犯罪行为是否存在。在此问题上，法人文化论是在同联邦判例法的见解相比较的基础上展开自己的论述的。即现行的联邦判例法认为，法人对其代理人的行为负责的前提是，法人成员在其职务范围内，为法人利益而实施了犯罪行为。但在法人文化论之下，仅维持法人的代理人必须实施了违法行为这一要求。而且，是哪一个成员实施了违法行为，没有必要加以特定。此外，在职务范围内的要件是关系法人成员的行为的职务关连性的问题。判例法认为，即使法人成员的行为是反对该法人明确指示的行为，也应肯定该法人的刑事责任。法人文化论也同样重视这一要件，但只是在法人文化是否促使了法人成员的犯罪行为这一要件中加以考虑。另外，为法人谋利的意图，仅意味着法人在成为被害人的场合，不负刑事责任而已。因此，法人文化论认为，对这一要件没有必要加以特别的强调。（注：id.at 1147～1148，1149～1150.）[page]

　　法人文化论认为，各种各样的法人组织中均存在着其固有的文化，在其为促使犯罪发生的原因的场合，便可将作为犯罪主观要素的意图归于法人自身。法人文化论将同法人文化相关连的法人自身的责任作为认定法人犯罪的基本要素，并将其同法人成员的犯罪行为相联系来判断法人意图。从这一点来看，它完全满足了英美法所主张的犯罪的主观、客观要素必须同时存在的同时性原则。从这一方面看，法人文化论作为试图构筑法人自身责任之基础的见解，比迄今为止的各种学说更加彻底。另外，法人文化论从法人自身的结构着眼，在意图实质性地把握法人责任这一点上，可以说是替代责任论的蜕变。

　　但是，法人文化论中也有以下缺陷。首先，法人文化是一个相当抽象的存在，凭法人的等级结构、目的、政策乃至法人成员的行动规范等是否能够确定，存在疑问。（注：laufer，supra note（6），at 674.）其次，法人的政策等要素可以根据法人内部存在的各种证据来判明，但是该种证据的收集对诉讼各方当事人来说无疑是巨大的负担。（注：moore，corporate culpability under the federal sentencing guidelines，34 arizona l.rev.at 778（194）。）最后，该见解也坚持以意图为中心的主观要素是犯罪成立的本质要素，但是将法人的政策和程序作为判断该本质的中心，不仅会将主观要素在政策中淹没，而且还有改变“蓄意”等概念本来内容的危险。因为，本来，法人是否能反映蓄意、轻率等英美法中所固定的精神状态本身也仍存在疑问。（注：laufer，supra note（6），at 670.）

　　（三）构成的法人责任论（constructive corporate culpability）

　　构成的法人责任论认为，法人的刑事责任，只有在法人的构成的违法行为，并且同该违法行为相对应的法人的构成的犯罪意思同时存在的情况下，才能认定。（注：laufer，supra note（6），at 714～715.）

　　首先，必须存在法人的构成的违法行为。所谓构成的违法行为是指法人成员依据法人授权而实施的应当归于法人自身的行为。将法人成员所实施的行为归于法人自身是否合理，得根据法人的规模、构造、意思形成过程等客观因素来判断。即被授权的法人成员，为法人利益，以法人名义，在其授权范围内展开活动时得时时考虑到法人的目标和目的。这些行为尽管是由法人的成员所实施的，但实际上应看成是法人本身的行为。某一法人成员的行为是否应看作为法人自身的行为，得根据该法人成员同法人间的关系的紧密程度来判断。其二者间的关系越紧密，法人代理人的行为就越应断定为法人自身的行为。（注：id.at 686～689.）

　　其次，必须存在法人的构成的违法意思。构成的法人责任论者认为，法人文化论在将法人的责任看作是规范的、主观的东西这一点上是合适的。但是在将如何使自己的主张同联邦及州的现行刑法中通常所采用的表示记述性的精神状态要素（这里指的是模范刑法典中所采用的四种要素，即蓄意或目的、认识、轻率、过失）相联系一点上，含糊不清。在此最成问题的是法人的主观精神状态该如何确定的问题。按照英美法一般的理解，刑事责任的本质是，行为人有无回避犯罪行为的期待可能性这样一种规范性的问题。而目的、认识、轻率、过失等记述性的精神状态是附着于规范性评价的。它只有在反映了规范性评价的差异时才有意义。但记述性的精神状态又是同道德谴责相关连的，是反映道德责任、法的责任的不可欠缺的要素。这样的话，尽管可受谴责的精神状态，对于刑事责任的确定来说是不可缺少的要素，但其确定并不一定得依据纯主观基准来进行。借助于合理性的判断，也能认定目的等精神状态。在构成的法人责任论中，是通过对法人的性质、程序、构造等现实的法人状况的判断和合理性的推论来构筑法人的精神状态的。其内容为：一般的具有理性的在规模、构造、组织等方面均一致的法人，在该种情况下，是否认识到了侵害的危害性，是否具有目的、认识、轻率等精神状态。这被认为是构成的法人责任论的中心问题。（注：id.at 692～701.）[page]

　　根据以上规则，构成的法人责任论，对现行刑法中所通常采用的记述性的精神要素作了如下表述：首先，法人犯罪的目的。（注：id.at 716～718.）所谓目的，只有在意图引起一定的可以预见的结果发生的情况下才存在，因此，它可以根据以下证据进行判断。（1）法人的鼓励、促进犯罪行为的政策、习惯；（2）法人的允许违法行为的措施；（3）对犯罪的明示或暗示的命令、许可、同意或支持。其次，法人犯罪的认识。（注：id.at 719～720.）所谓认识是指认识到该行为会导致一定结果发生的状态。因此，在判断法人犯罪的认识时，得根据有关法人的认识，允许或默认违法行为的事实证据，若是同等规模的法人、是否能认识其行为的性质来进行判断。再次，法人犯罪的轻率。（注：id.at 721～722.）所谓轻率，是指忽视引起危害结果发生的危险的选择。被告人对危险行为的忽视即意味着对守法的一般人的行为基准的重大偏离。因此在判断法人活动的轻率时，当以若是一般法人的话，在该情况下，对危险的认识会达到什么程度为中心来考虑。最后，法人犯罪的过失。（注：id.at 722～724.）所谓过失是指由于不注意而导致了实质上不允许的危险的发生，因此它不要求证明行为人积极地意识到了实质上不允许的危险，只要求证明行为人在该种情况下，偏离了对一般法人所期待的注意标准，便足够了。

　　上述法人的精神状态的确定，是依据对该法人的形态、政策及目的等各种各样的变量的考虑而进行的。因此，同替代责任不同，它不要求对有责任的法人代理人进行特定。这样，即使是意思决定过程极为分散的法人，通过对其特征的分析，也能确定其自身的责任了。

　　构成的法人责任论除试图通过对法人的构造、性质等的考虑来判明法人自身的责任外，还认为，法人文化论、法人反应责任论的主张难于准确地把握法人的目的、轻率等精神状态，因而有必要引入以一般的、理性的法人为判断基准的构成责任论的概念，这是该学说的独特之处。

　　但是，以一般的理性的法人为依据来判断法人的精神状态的话，反对意见便会认为，有关法人被告人的精神状态的证据就会变得无关紧要，导致没有期待可能性的法人也被处罚。对此，构成的法人责任论提出了如下反论，即构成的法人责任论所提倡的责任也并非单纯的客观责任。它主张以法人的现实情况，即同法人的性质有关的证据为基础而合理地推测法人的精神状态。这同自然人的意图的认定，实质上并无任何差异。

　　以上，笔者以法人反应责任论、法人文化论及构成的法人责任论为例，考察了美国近年来的有关法人刑事责任的理论情况。这几种理论对于否定联邦及州的现行法人处罚原理，而主张从法人自身的构造、政策及防止、发现违法行为的措施等方面来探求法人刑事责任根据的方面来说，是对现行法中所规定的、通过对法人成员的意思及行为的特定来判断法人的刑事责任的方式的重大改进。这种依据法人自身的性质、特征等情况来判断法人成员的行为是否是法人自身意志的反映的见解，在理论构成及说明上，尚有这样或那样的欠缺，但它们所提出的基本观念不仅可以消除上级责任原理和同一化原理所具有的不当地扩大或缩小法人刑事责任范围的弊端，更重要的是它还可以使对法人刑事责任的追究也同近代刑法中所强调的自己责任（而不是替代责任）的基本理论相一致。

　　黎宏