「内容提要」在大陆法系刑法理论中，一般将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯、故意危险犯与过失危险犯、作为危险犯与不作为危险犯、自然人危险犯与单位危险犯等，但其中最基本的即是将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国学术界也接受了这种分类，并已成为理论上之通说。但近年来也有学者对此种分类提出质疑，认为将危险犯分为具体与抽象二种是完全没有必要的，这种分类不仅在理论上难以成立，而且在实践上也出现很多弊端。

　　「关 键 词」危险犯/具体危险/抽象危险/危险状态

　　「 正 文 」

　　一、学说的现状

　　大陆法系学者一般都将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国学者也基本上接受了上述危险犯的分类。与上述观点相对立，我国也有学者提出了对这种分类的否定见解。

　　关于危险犯分类的观点，其论争的焦点其实就是对抽象危险存在与否的质疑。在肯定论中，对于抽象危险犯的理解大致可划分为以下四种情况：

　　第一种，认为抽象危险是观念上的危险。第二种，认为抽象危险犯并非结果之危险，其实质上是由于行为危险而罚之。第三种，以抽象危险来解释抽象危险犯的处罚根据。第四种，从危险程度的高低来区分抽象危险与具体危险，认为具体危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较高，抽象危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较低。对于前述否定抽象危险犯存在的观点，笔者基本上持赞同态度。但由于上述观点的出现并不是专门针对危险犯的这种划分而为，而是在论述其它相关问题时附带论及的，因而它们对传统观点的批判就显得势单力薄。而要说明抽象危险犯存在的不合理性，就必须较详细地对肯定观点的立论进行分析批驳和论证。下面，笔者就试图对此妄加评论。

　　二、抽象危险犯之否定

　　首先，从犯罪结果的实质的角度看，抽象危险犯并不存在。

　　在大陆法系刑法理论中，以行为对于法益所生之影响程度，将犯罪分为形式犯与实质犯。所谓形式犯，仅了解外部的动作，即构成要件之行为，并不重视结果，不以有侵害法益或发生危险为要件，亦称单纯行为犯。所谓实质犯，亦称结果犯，其构成要件之行为，非仅外部的动作，并及因而引起之结果。即以侵害法益或发生危险为其构成要件。（注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北，三民书局1988年版，第37页。）从实质犯中又分出侵害犯与危险犯。因而，危险犯以结果为必要构成要件。这种结果，是一种非物质性损害结果，即某种具体的危险状态。它的存在与否，对于评价行为的罪与非罪有决定性意义。它应该具备下述特征：

　　第一，这种危险状态是具体的客观存在，而不是被拟制的，也不是被想当然地认为具有一般的危险性，更不是由立法者基于某种理由而任意赋予某种行为以危险性。

　　在大陆法系刑法理论中，关于抽象危险的争论相当激烈，并形成形式说与实质说的对立。依形式说的主张，抽象的危险包括三种情况：其一，为立法理由之危险，认为抽象的危险犯，其法益侵害之危险，并非构成要件要素乃立法理由，亦即认为抽象危险犯之危险，并非客观的成立要件，仅系违反形式的规范之问题。其二为拟制之危险，认为实施法文上所规定之行为时，侵害法益之危险视为已经发生。即认为危险系其所拟制，裁判官不得就危险是否发生加以审查，即认为一有法律所规定之行为时，通常视为有此危险，不许反证。其三为一般之危险，认为抽象的危险犯之所以处罚实施法文上所规定的行为，系以其行为具有一般之危险性。亦即认为抽象的危险犯，无需证明其具体的危险性。以行为本身之一般危险性为已足。上述三种观点，虽说法各异，但其有一个共同点，即这种危险不能够被人现实地把握，而是一种抽象的存在。这样的危险状态能够符合构成要件对结果的要求吗？依照我国刑法理论的通说，犯罪构成是指刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。由此可以认为犯罪构成的根本机能在于确定犯罪。这种确定犯罪的各要件只能是具体性的，即我们说某人的行为构成了犯罪，他不能只构成犯罪一般，它首先是构成具体的犯罪即成立什么罪。作为犯罪构成要件要素的构成结果，也应该是对成立具体的犯罪有意义，并据此具有区分此罪与彼罪的作用。每一具体犯罪的构成结果都应是具体的，这种具体性应该是一种现实的客观存在，而不是被凭空臆造，没有自己时空存在形式的抽象物。它应该具有自己的相对独立性。就犯罪结果来说，虽然结果是作为原因行为的必然产物，因而对行为有一定的依附性，但当这种结果已出现后，就具有了自己的特性。它不因原因行为的消失而消失，而是通过由行为引起的各种外界变动独立地表现自己，而不应由行为表明自己的存在。在形式说那里，所谓的危险状态恰恰不具备这种独立性，而被理解为依附于人的思想或行为的抽象存在。这样的结果，显然不符合构成结果的要求。[page]

　　与形式说相对立的实质说认为，判断抽象危险时，不能仅从形式上看行为是否符合法律所规定的犯罪构成要素，而且还必须根据各个具体的事情加以实质地判断，亦即认为抽象的危险犯仍应以实质的危险为其成立要件。实质说是在批判形式说之拟制的危险的基础上发展起来的。德国学者阿培尔（Appel）指出， 抽象危险犯的处罚根据不是通常意义上的危险，实际上可能不会发生危险，却又把它当作通常危险来处罚，这是不合理的。与减少认定危险的难度相比，对无危险的行为科处刑罚的弊端更大。如果无视扩张法定刑处罚无危险行为的不合理，那么有必要确认危险的，就只是真正的危险犯即具体的危险犯了。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第205页。 ）乌尔曼（Vllmann）也从危险拟制的角度批判了抽象危险犯。 他认为，危险犯不仅是抽象的危险，还要求对引发具体危险负有责任。抽象危险这种提法本身就是违反刑事法精神的。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第204页。）因而， 实质说实际上认为所谓的抽象危险，也必须是具体的、有其独立存在形式的一种结果。这就在实质上否认了那种抽象危险的存在。

　　第二，该危险状态作为犯罪人行为引起的客观后果，应该由司法者根据法律的明文规定去做具体的判断而认定，而不应被允许被告人反证。

　　为了否定那种处罚可能没有危险的行为，一些学者提出了“允许反证推定”的理论。如果被告人有充分证据来证明危险并不存在，那么就可免除其刑罚。如莱博（Rabl）认为，所有的犯罪均应以结果为构成要件……所有的危险犯，为肯定其可罚性，在诉讼中都必须确定行为人的态度具有危险性。例如抽象危险犯。法条上虽未对结果予以明文规定，但不能说单单实施了实行行为就足够了，否则就是纯粹不服从说的复活了。这是要从基本上否定的。所有危险犯无一例外，都是立法上的推定，这种推定在诉讼中无需证明，但可以反证，因在某种特殊情况下有可能处罚客观上完全无害的态度。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。）持相同主张的还有休雷达。 他以危险证明的难易程度为基础，认为保护特定的具体法益的抽象危险犯，未发生危险时，基于不会发生危险的反证不成立犯罪。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。 ）我国学者鲜铁可也持该种观点，他认为，在确保重大客体免受侵害的前提下，为了不致于打击面太宽，我们在设置抽象危险犯时，又增加了“允许反论成立”的补救措施。这种反证，是对虽然出现了符合刑法规定的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为，但在实际上并不存在任何危险，当然包括不存在抽象危险的证明。如果这种反证成立，法官也可以此否定成立抽象危险犯。他进而指出，这种反证的证明义务不是法官，也不是检察官，而是被告。（注：鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，北京，中国检察出版社1998年版，第41页。）针对上述观点，一些学者提出了反对意见，如克莱莫（Cramer）认为，即使危险未发生，若行为人不能证明危险不会发生时也要承担不利后果，即被刑罚处罚是不公正的。诉讼中不应允许对被告不利的假设，因为这样违反“存疑以有利被告人为原则”的诉讼精神。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第231页。）

　　上述关于“允许反证推定”的观点至今仍存在争议。笔者认为，“允许反证推定”的含义，从实质上来看，是以司法机关“推定被告人有罪”为前提的。倘若被告人不能证明自己无罪，则就认为其犯罪已达充分的程度。显然这种“证据充分”乃是推定。从刑法立法的角度来看，罪刑法定原则要求罪刑的明确性，体现在犯罪构成上就要求其各个组成部分是明确的。就危险犯而言，作为其构成要件的犯罪结果（危险状态）也应该是明确的，倘若从刑法立法即对其采取模糊的态度，则是对罪刑法定原则的破坏。这样看来，立法上就不允许规定无法准确认定的作为其犯罪构成结果的危险状态犯。如果非得从立法上承认通论中所谓的抽象危险犯不可的话，那么为了解决其认定时的困难，就不得不借助于允许反证推定的方法了。允许反证推定表面看来是为了实现实体公正，即为了使可能的犯罪受到惩罚，但其这样做的结果却又违背了程序上的公正，因为程序法是以“存疑以有利于被告人”为原则的。如果不考虑刑法的规定，即是否规定了抽象危险犯，而仅从实体法与程序法的关系而言，程序法的目的是为了贯彻实体法，但却又具有自己的独立性。如果实体法上的规定在程序法上得不到合理合法的解决，那么实体法的规定在实际上就没有意义。在重实体轻程序的观念下，我们也许会去刻意改变程序法来适应实体法，但这种观念现在正在向相反的方向发展。人们已越来越清醒地认识到，为了维护实体公正而牺牲程序上的公正，往往会导致更大的不公正。对实质合理性的追求应以满足形式合理性为前提，只有首先保证形式合理即程序公正，才能更大限度地保证实质合理即实体公正。法律制度的先进性，不仅体现在其实体法的完备上，更重要的是体现在是否具备一个完整的能够保证实体法得以实现的程序法体系。[page]

　　总之，笔者认为，我们完全没必要去为了承认通论中的抽象危险犯的存在而破坏诉讼法的基本原则。因为作为结果犯的危险犯，立法上也都是对构成要件有明确的规定的具体危险犯。允许反证推定，从理论上和实践上都是缺乏其存在的根据的。

　　其次，在对危险结果的判断上，主张抽象危险存在的学者，一般都认为具体危险犯中的危险与抽象危险犯中的危险在性质上是一样的，都不是属于行为的危险，而是属于结果的危险，其区别仅仅在于危险程度的差异。换句话说，即具体危险对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性高，而抽象危险犯对刑法保护的社会关系发生侵害的可能性较低。日本学者山口厚也持此观点，他认为，抽象危险和具体危险的区别在于判断危险时“抽象化”程度上的差异。抽象危险比具体危险范围更广，假设的事实也被考虑进去，实际上并不存在的事实（如其存在将侵犯法益）有多少存在的可能性，据此来判断危险。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第225页。 ）这里要求的事实存在的可能性的程度，抽象危险比具体危险的要求为低，事实范围更广，事实存在的可能性小，与实害距离更远。在这个意义上，抽象危险是比具体危险侵害法益发生可能性程度更低的危险。

　　上述观点实际上说明一个问题，抽象危险和具体危险的区别仅在于对危险的抽象化程度高低或危险可能性大小的不同而已。但高或低，大或小本身又是极其笼统的概念，任何一方都仅仅是作为另一方的对立面而存在，而具体的高或低，大或小则是不能够准确认定的。这种概念判断只有在对比时才有意义。这种概念作为理论上的假设存在固然非常重要，而且也正是通过这种假设，为科学研究提供了很大动力，但这些表示程度的概念却不能作为理论研究的最终结果。刑法作为一门社会学科，由于其本身的极端严肃性，当然也不能以这种模糊的概念来作为判断罪与非罪的基础。虽然允许法官在裁量罪刑时享有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权在法治原则下应尽可能被限制，而且裁量权运用的结果必须以客观事实和法律原则为基础，而绝不是法官凭自己的臆想或单纯的经验而滥用刑罚，否则就会丧失刑罚存在的合理性。就危险犯而言，作为其构成必要要件的危险结果，也必须是通过各种客观事实表现出来的具体危险状态。这种危险状态的存在与否是定罪的基础，而其危险程度的高低，则只能对量刑产生影响。由于所谓抽象的危险其实际能否发生具体的危险尚处于两可状态，这样就不能以向某一方向发展的可能性大小为依据来凭经验确定其性质，而只能依据实际存在状态作出明确的判断，即非此即彼。这一点，也是刑法理论中之“罪刑法定”和诉讼理论中“疑罪从无”原则的基本要求。如果仅凭立法者的臆想或法官的经验而确认本不为犯罪的某种行为为犯罪，那么实质上就是国家在制造犯罪。这样，表面看来好象国家是为了较大利益而舍弃较小的利益，而实质上则是国家对正义的粗暴践踏，使人民看到惩罚，但是看不到罪行。（注：《马恩全集》中文二版第1卷，北京人民出版社1995年版，第245页。）而从立法的科学性来讲，“英明的立法者预防犯罪行为是为了避免被迫惩罚犯罪行为，但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每个权利要求中的否定方面。”（注：《马恩全集》中文二版第1卷，北京人民出版社1995年版，第254页。）法律应该是为保障权利，提供自由而存在，而不能是限制权利和压制自由的手段，如果不是这样，这种法律的科学性和合理性就应受到怀疑和批判。因而，法律条文本身的表述应尽可能明确、具体，而不能含糊其辞，使用一些模棱两可的概念。

　　再次，从抽象危险犯与行为犯关系的角度分析，传统刑法理论中的抽象危险犯实际上也并不存在。

　　依照通论见解，抽象危险犯的处罚根据乃是一种抽象危险的存在。由于这种所谓的抽象危险没有其独立的特性，而只是依赖于其行为，因而这种抽象的危险并不属于结果危险，而仅仅是因其行为具有危险性才予以处罚，如马克昌教授在《犯罪通论》中即指出：抽象危险的确认依据，主要是行为实施的危险性，只要行为在法定的客观条件下实行，作为构成要件结果的一般危险状态就伴随而来，犯罪即既遂。（注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第204页。 ）如果依照这种观点，则抽象危险犯与行为犯没有什么区别，都是基于行为的危险而给予刑法上的否定性评价。但什么是行为犯呢？依照通论，行为犯是指以实施法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。（注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第473页。 ）行为犯既遂不以出现结果为必要，因此对于行为犯法官对其是否真实地出现此危险没有审查的义务。可见，抽象危险犯与行为犯确实是相同的，只不过在表述上不同而已。一些主张抽象危险存在的学者也认识到了这一问题，因而提出了抽象危险允许被告人反证的理论，并以此来补救对抽象危险处罚的不足，但这种理论又是不符合“存疑以有利于被告”的原则的，因而所谓的“允许反证成立”并不能解决这一问题，抽象危险犯在理论上显然就没有存在的余地。而从实践上看，也完全没有必要将危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯。实际上，我国刑法分则规定的危险犯都是具体的危险犯，它们都以具体危险结果的出现为其必要构成要件，而不存在所谓的抽象危险犯。（注：李洁：《犯罪结果论》，吉林大学出版社1994年版，第118—122页。）以放火罪为例，传统刑法理论一般认为放火罪属于抽象的危险犯，其结果是抽象的危险结果。但如果我们分析刑法规定的放火罪的构成就会发现，放火罪的危险犯根本不是抽象的危险犯，其结果也不是抽象的危险结果，而是具体的危险结果，即对他人健康、生命和重大公私财产所有权的侵害的危险状态。

　　基于上述分析，笔者认为将危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯并不合适。危险犯都应是以发生具体危险结果为既遂的犯罪，抽象的危险犯并不存在。

　　在上述理论分析中，笔者产生一种想法，在此也略加述及。笔者不赞成对危险犯作抽象与具体的划分，但又认为通论中的行为犯才是一种真正的抽象危险犯。因为它实际上不是一种具体的结果危险，乃是基于其行为对于刑法所特别保护的法益具有一般的危险性而罚之，因而应该说这是一种抽象的危险。这种抽象的危险依附于行为，是通过行为表明自己的存在，脱离了行为其就没有存在的意义。这种危险之所以受到特别之对待，乃是由于其所侵害法益的性质决定的。立法者之所以这样规定，一方面是因为这类犯罪行为特别严重，特别危险，它侵害的客体关系到国家根本制度的稳定和国防利益的安全，不但其着手预备行为应该受到处罚，就是阴谋阶段也具有可罚性，因而这种犯罪往往带有强烈的阶级性，是基于统治阶级利益的需要而由国家设定的犯罪。其处罚依据即是由于这类行为对国家利益所具有的高度危险性。而且这种危险只能是抽象的，它不可能发生具体的结果。因而，将这类犯罪称为抽象危险犯更为合适。但需要说明的是，这种抽象危险犯和通论中的危险犯是一种并列关系，而不是一种包含关系。或者为了避免概念上的模糊，将通论中的危险犯称为具体危险犯，而将行为犯称为抽象危险犯，二者合称为危险犯。在这种理论框架中，行为犯就不再存在，而这里的危险犯也不再是通论中所说的危险犯了。

　　吴丙新 刘向上