「内容提要」确定量刑基准既可为个罪刑罚量的求得提供参照系，也能有效防止量刑的畸轻畸重。作者指出，中国刑法学者近年来对量刑基准问题有所研究，但在概念界定、存在必要、确定方法诸方面都有分歧，需细加辨析；而大陆法系国家刑法理论上的相关研究、英美国家关于量刑基准的立法实践都值得我们借鉴。最后，在澄清误解和比较研究的基础上，有必要在司法实务中依实证分析法确定量刑基准，为量刑过程和结果的合理化、客观化和公正性提供制度保障。

　　「关 键 词」量刑基准/分歧辨析/比较研究/确定方法

　　「 正 文 」

　　个罪的法定刑一般地说是由特定刑种和一定刑度集合而成的法规范表现形式，它具有相对性，即表现为可伸缩的“域”而非一个“点”，给法官留有自由裁量之余地。法定刑司法运用的基本逻辑是：建构案件事实以确认罪名（定性分析）——寻找抽象个罪（注：抽象个罪，是指某一个拥有自己名称的法定罪的集合，如杀人罪、盗窃罪、贪污罪等。）的刑种及刑度（第1次定量分析）——估量抽象个罪的量刑基准（第2次定量分析）——确定具体个罪（注：具体个罪，是指某一个在社会生活中实际发生、需要由司法官员具体决定惩处的犯罪。）的刑罚量（第3次定量分析）。前述之定性分析属于定罪论的范畴，而定量分析则是量刑论的题中之意，其中第1次定量分析可径依法律上的明确规定进行，所以较为容易，无需特别讨论；第3 次定量分析则牵涉更为复杂的问题（如量刑情节的绝对冲 突与法定刑运用等），实非本文内容所能涵括，笔者另有专文研究（注：参见周光权：《量刑情节冲突及其解决的争议问题研究》，载《中外法学》1999年第4期。）；因此，只有第2次定量分析即确定抽象个罪的量刑基准问题，才是本文的核心内容。

　　研究量刑基准问题的要义在于：确立抽象个罪在绝大多数情形下应适用的刑种和刑度（基准线），为宣告具体犯罪的刑罚量作出铺垫。基准问题之所以重要，是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。

　　一、中国学者的研究及分歧

　　（一）量刑基准的概念辨析

　　对于量刑基准的内涵，学者之间存在一些分歧。一种观点主张，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。此时的刑罚量（基准点）表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重的因素。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页。）另一种观点认为，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第150页。）上述两种观点在我国刑法学界有一定影响， 各有一些赞同者。

　　应当说，上述两种观点并无原则上的分歧，但均有需要进一步辨明之处。我认为，在对量刑基准的概念进行界定时，首先明确以下诸点是极其必要的：（1）量刑基准来源于抽象个罪， 成为对具体个案中具体个罪量刑时的参照物，所以，对量刑基准的讨论应针对抽象个罪进行。（2）量刑基准对身处司法活动中的法官而言， 是“想象性”或观念性的东西，它是对符合抽象为一般既遂状态下的犯罪构成特征的行为“应当”判处的刑罚量而非实际所宣告的刑罚，在“应然”的东西尚未转化为“实然”之前决不能附加考虑其他具体的案件事实情况。（3 ）量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响，不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度（法定刑为绝对确定刑的除外），量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已。由此出发，我们可以把量刑基准界定为：对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。[page]

　　（二）量刑基准的存在必要性之争

　　对于是否有必要在运用法定刑前确定量刑基准这么一个似乎不言自明的问题，在我国刑法理论界也存在两种相互对立的观点，肯定说为多数学者所主张：我国刑法所规定的法定刑幅度较宽，因此无论从理论还是实践上讲，对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，应该确定一定的基础，以便统一掌握，达到最佳量刑效果，这个基础用比较准确的法律术语来表示，可称之为量刑基准点。（注：参见苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989年版，第101页。 ）为少数人所坚持的否认说则认为，只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的作法在理论上难以成立。（注：少数日本学者也有大致相同的见解，认为从重从轻（狭义的量刑）以法定刑为基准，加重减轻（广义的量刑）同样以法定刑为基准（参照苏惠渔、西原春夫主编：《中日刑事法的理论问题》，上海人民出版社1992年版，第40页。）而在法定刑基础上决定宣告刑的依据只能是量刑情节，在对从严从宽情节进行评价和使用前，在法定刑幅度内确定量刑基准点是没有根据的，因为《刑法》第62条对须从重、从轻处罚的并未规定必须确定量刑基准，而只要求从重从轻处罚必须限定在“法定刑的限度以内”。（注：参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第328页。）

　　我们认为，确定量刑基准是处理任何应对犯罪人科处刑罚的刑事案件的必经阶段，所以，承认寻找量刑基准工作的必要性是对司法实践现象进行总结，是对司法人员创造性劳动的尊重。对这一客观事实视而不见不是一种务实的态度。附带指出，否定说认为确立量刑基准缺乏法律依据的观点并不妥当。虽然《刑法》第62条并未明确规定在法定刑运用时必须确立量刑基准，但是，对具体个案中的具体罪犯决定刑罚时，必须考虑其特殊的犯罪情节来决定有无必要从重或从轻处罚，此时，将无从重或从轻情节的抽象个罪在一般情况下所应当判处的刑罚作为从重处罚或从轻处罚的参照标准是《刑法》第62条的题中之义。

　　（三）确定量刑基准的目的问题

　　寻找法定刑运用的基准点的最终目的或意义何在，我国学术界存在争论。一种观点认为，寻找量刑基准的目的应限定在解决从轻从重问题的范围内，亦即以基准点作为对罪犯从轻或从重处罚的基础。（注：参见赵炳寿主编：《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第250页。）有人则不同意这种主张，认为在对所有的犯罪适用法定刑时，都首先应当寻找出抽象个罪的基准点，基准点的估量成为对所有具体个罪量刑的必经阶段，寻找基准点的目的，是为了敞开法定刑运用的大门，给所有宣告刑的寻求提供一个便捷的通道，所以，寻找基准点不仅仅是为了解决从轻从重的问题。事实上，“从轻”、“从重”作为法律用语自有其特定含义，它是刑法总则、分则条文确认的某些处罚根据，在罪犯和具体个案中只呈有限的分布，并不具有普遍的适用性和指导意义。所以，确定量刑基准从根本上讲是为了在法定刑向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁，而不能将量刑基准与“从重从轻处罚的基准”等而视之。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。）

　　我认为，第一种观点固然有一定道理，量刑基准的确立在绝大多数情况下是为了解决从重处罚或从轻处罚问题，从重处罚或从轻处罚是指在法定刑限度以内比照没有从重处罚或从轻处罚情节的犯罪分子选择较重或较轻的刑种或刑度，此时，它所比照的犯罪所应判处的刑罚就是量刑基准。但是，我们也应该承认，量刑基准的确又不仅仅是从重与从轻处罚的基准，对寻找量刑基准的目的作人为限制，会影响到关于基准点作用的全面理解。在这个意义上，我赞成第二种观点。因为正如物理学上观察物体运动的所有场合下都首先要寻找参照物一样，在任何具体的刑事案件中，只要应当对犯罪人处以刑罚，审判人员在量刑时亦应首先确定处于“真空”中的抽象个罪的刑罚量，无论他是有意为之还是潜意识里照此办理的，确定量刑基准这道“门槛”都是审判人员无法绕开的。即使犯罪人没有任何法定或酌定从重或从轻处罚的事由（这种案件在理论上或实践中都有存在的可能），审判人员亦应当首先寻找量刑基准；（注：当然，此时对犯罪人宣告的刑罚可能和量刑基准所标示的刑罚量接近或相差无几。）至于犯罪人有从重情节或从轻情节，对其的处罚也只是在业已寻找到的量刑基准上适当加、减刑罚量。为此，有一点至关重要且必须从逻辑上理顺：量刑基准是从抽象个罪那里寻找来的，与具体个案中有无从重、从轻情节无关，确定量刑基准时无需考虑具体罪案中犯罪行为的具体情节；从重处罚与从轻处罚依赖于量刑基准而实现，量刑基准却独立于从重、从轻情节而生存。所以，应当将量刑基准这一范畴放到法定刑运用这一宏大背景里去观照，对确立量刑基准的目的作广义上的理解，而不能将“量刑基准”与“从重从轻处罚的基准”完全等同。[page]

　　（四）量刑基准的确定方法评说

　　在量刑基准问题上，我国刑法学界争议最多的是其确定方法问题，学者们提出的观点大致有五种：

　　（1）中线论。即把基准点固定在法定刑幅度的1／2处， 从重在中线之上，从轻在中线之下。（2）分格论。 即在法定刑幅度内分出若干格，增加几个基准点，以应付从重从轻等复杂情况。（3）形势论。 即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势浮动，形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑，或以中线为量刑基准；形势动荡时量刑基准须相应地水涨船高，可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一个点。（注：对于前述三种观点的详细分析，请参见苏惠渔等：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第78页。）（4 ）主要因素论。该说主张法定刑运用基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。所以，持这种观点的人强调通过实证分析来讨论问题，例如，通过对数百名审判人员的问卷调查和对数百份强奸罪的判决书的统计分析，发现在一般的实施暴力强奸既遂的情况下，强奸罪社会危害的量是相对稳定的，它是一个5至6年有期徒刑的常数。至于强奸未遂、预备、中止都应在这一常数下决定减轻、从轻处罚的程度或免除处罚；而强奸罪的从轻、从重亦都应以这一常数为司法决策的基础，所以，这一常数就成了强奸罪的基准点。如果有其他从重或从轻情节，再以5至6年有期徒刑为基础上下斟酌。（5）重心论。 认为法定运用中的基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。至于如何确定抽象个罪的重心，论者提供了具体的方案。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。）

　　通过上述分析可以看出，我国学者在法定刑运用基准问题上的争论缺乏正面交锋，这主要是因为我们的研究尚不深入，大家讨论问题的出发点也并不一致，所以出现各说一套的局面。

　　要对上述诸说进行评说，我想应当明确这样一个问题：确定量刑基准时有无必要考虑其特定性？估量量刑基准，是法定刑运用中的一个必经步骤，它应有其特定内容。观点三（形势论）也正是在这个意义上遭到了其他诸说的批评，因为治安形势的好坏可能更多地与国家打击刑事犯罪的整体方略（刑事政策）有关，同量刑基准问题并无直接的瓜葛。

　　而中线论和分格论也可能与形势论存在同样的内容不特定的弊端。以抽象个罪法定刑的中间点作为量线基准的中线论虽然简单明了、易于掌握，但在考虑问题时完全撇开了对罪质轻重的分析，其思维方式的简单化和结论的片面性是显而易见的，在多数情况下并不能对准确运用法定刑提供指导。而由分格论所得出的一个抽象个罪有几个量刑基准的观点，恐怕既无助于问题的解决，也难以令人信服。

　　观点四（社会危害性论）和观点五（重心论）在内容的特定性上显然要强于前述诸说，因为后两种观点强调，在影响社会危害性大小的诸多因素中，总有一个主要因素。这个主要因素就是基准点。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）这就考虑了罪质的轻重问题，基本上触及了问题的核心。

　　二、外国学者的主张及立法实践

　　与量刑基准的设计、运用问题在我国不受重视迥然不同的是，其在外国刑法理论和立法实践中受到礼遇，因此，对外国刑法的作法做一番比较研究是有必要的。在这里，我将对日本刑法理论和美国的立法实践略作分析，前者代表着大陆法系理论在相关问题上的研究，后者在此问题上的立法姿态则是其他英美国家争相效仿的。

　　（一）日本学者关于量刑基准的研究

　　日本刑法学界的通说认为，面对各罪相当大范围的法定刑，需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点，以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第164页。 ）这是在理论上确立量刑基准的基本动因。[page]

　　在日本现行刑法典中并无有关量刑基准的规定。而在日本刑法的修改工作中，关于量刑基准的立法化从1931年的刑法修改草案提出以来就是悬而未决的课题。1974年刑法修改草案第48条展示了关于刑罚适用的一般基准，该条第2项规定，刑罚必须对应于犯人的责任加以量定。 明确表示将“犯人的责任”作为量刑基准而给予最大的重视，强调在适用刑罚时，必须考虑犯人的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度及其他情况，必须以有利于犯罪的抑制和犯人改恶从善及更生为目的。此项规定是适用刑罚时应考虑的具体情况，同时又构成量刑基础。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第142页。 ）由此可见，日本的立法者在较为广泛的意义上理解着量刑基准这一概念，颇具模糊色彩。

　　与这种立法趋势相合的，日本刑法学家也在双重意义上理解着量刑基准问题。

　　1.量刑基准的广义理解

　　日本学者认为，什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定，都是有关于或等同于量刑基准的问题。在此名义之下，日本学者将“情状”也设定为量刑基准。这里的“情状”又分为属于犯罪事实的情节，即犯罪本身的情况（犯情）和不属于犯罪事实的“狭义的情节”两种。

　　（1）犯情。犯情主要影响行为违法性的程度， 并由评价犯人责任时应加以考虑的因素所构成。属于犯罪实施时存在的事实。犯罪的动机、方法、结果及其对社会的影响甚至犯罪作为的样态、受害的程度等都属于犯情的范围。它们从一般预防及贯彻刑事政策的角度看，成为量刑时应加以考虑的情况。

　　（2）狭义的情状。 狭义的情状是指为了判断犯人的社会危险性以及改恶从善的可能性而加以考虑的事实，包括行为时存在的犯人的属性和行为后才发生的犯罪后的情况。从责任论的观点看，犯人的属性有犯人的年龄、性格、经历及环境；而属于犯罪后情况的“情状”就是犯罪后犯人的态度及其他情况，如行为者的真诚悔悟，是否有向受害者进行赔偿的努力等。从特殊预防的角度考虑，在量刑时考虑犯罪后的情况是有意义的。

　　（3）量刑资料。除前述之犯情和狭义的情状外， 量刑资料也是裁判人员在量刑时应加以具体考虑的量刑因素。量刑资料有由检察官提供和被告人提供两种，前者有被告人的口供笔录中包含的经历、资产、家属状况、生活状态、交友关系、前科经历的记录、前科调查书等。后者有损害赔偿协议书、请愿书、申诉状等。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第141页以下。）

　　我认为，所谓广义上的量刑基准概念所蕴含的内容已经远远超出了“量刑基准”四个字的涵括力，有使概念不周延之虞。与其将犯情、狭义的情节和量刑资料称作量刑基准，不如将它们视为量刑时应加以充分考虑的情况（因素）。而这些内容，中国学者都是在量刑情节的名目下讨论的。

　　2.量刑基准的狭义理解

　　鉴于对量刑基准作广义理解隐藏着使概念名实不符的危险，部分日本学者又在较为“纯粹”的意义上解读着量刑基准概念，将其视作假想既遂状态时某一抽象个罪在不考虑任何影响量刑轻重因素的情况下所应求得的刑罚量。如此理解量刑基准，与中国大多数刑法学者所得出的结论并无二致，也较为符合该概念的本质。所以日本学者的这一研究颇值得我们重视。

　　为数不少的日本学者认为，日本刑法对犯罪所规定的法定刑幅度从整体上讲极为宽阔，所以防止量刑偏差是理论上应予特别关注的事项。为此，日本学者作出了不懈的理论努力，其表征之一是从理论上精心设计量刑过程，当然，这种设计的首要内容是对量刑基准的选定必要性的论证及选定方法的寻求。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页。 ）刑法学界准备的确定量刑基准的方案在司法实务中得到了最大可能的运用。[page]

　　狭义上的量刑基准被日本学者称为“量刑的幅度变化值”。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第150页。）在如何合理确定量刑基准这一问题上， 日本的刑法学研究和司法实务之间已经形成了一种良性的互动关系：理论研究的成果极大地影响着司法抉择；解决司法难题的渴求推动着理论进展。

　　在日本的刑事实践操作中，为了使刑罚的量定合理化、标准化，通过两种诉讼程序方面的控制手段而逐渐实现了量刑的幅度变化值的形成：一是检察官的求刑对确立量刑基准的作用。所谓“求刑”就是在称为“论告”的检察官陈述最终意见时，就自己认为被告应该被科以的刑罚种类和刑罚量向裁判所表示明确而具体的意见的活动，它是早已被确定下来的诉讼惯例。由于检察官在其职务权限上比起法官来有更多分析比较其他案件的机会，使得检察官的求刑在某种程序上有助于带来量刑的划一性和协调性。在检察官的求刑与裁判所实际上宣告的刑罚之间的交互作用下，量刑的具体基准得以确立，而且以此为基础下一个案件的刑罚量又被决定。二是上诉审对以量刑不当为理由的上诉案件进行的审查，其结果是在整体上的某种范围内显示了量刑的基准，从而在量刑的统一上起到了相当大的作用。上述两种司法选择在很大程度上是理论影响的结果。

　　在理论探索上，日本刑法学者崇尚对量刑基准作实证的研究：一方面，学者们从事着根据司法实践机关及其人员的司法行为所进行的统计学以及社会学的研究。以每年正式发表的司法统计年表上标示的各种犯罪类型的宣告刑为素材，学者们按主要罪名将各个裁判所的量刑加以分类整理和甄别，就可以明确在刑事司法实践中抽象个罪在既遂状态下一般地、大致地应当承受的刑罚量。通过这种实证的研究，不但量刑基准可以确立，还可以进一步审视影响或左右量刑的各种要素，使相应关系的机制可以得到很好的了解，从而获得一种能够为将来的工作提供进一步思考的知识。而且将此放在不同地域来看可以在一定程度上了解地域差的情况，比较不同的数据则可以显示时间的经过影响量刑的趋势。另一方面，学者们尝试更多的实证研究是围绕着某一主要犯罪，力图从数量上把握其影响量刑的因素。即“针对某个案件，以计量的方法来查明‘平均的’裁判官所进行的量刑，其目的是方便事前预测的量刑计量化”。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第152页。 ）这种研究的具体方法是从已经确定的判例中选出作为调查对象的适当标本，再根据达到一定数量的这种事例列出与量刑有紧密相关关系的因素并给予评分，从而求解量刑基准。

　　由前述分析我们可以获得两点启示：（1 ）虽然日本学者在不同的层面上理解着量刑基准，使这一概念多少有些含混，但是，正是在这种论争中，量刑基准问题的重要性才凸显出来了。所以，在理论上或司法实务中要回避量刑基准这一重要命题看来都是不可能的。（2 ）日本学者从狭义上所理解的量刑基准，对司法实践的影响力是不言而喻的，与我国学者所预设的概念的内涵相一致，尤其值得我们重视。（3 ）还需要注意的是，在日本的刑法理论界和司法实务界，在量刑基准的确定和运用问题上，并不存在互相抵牾、各行其道的局面，在司法程序上积极吸收理论成果以确立量刑基准；而理论研究亦以公开的刑事判例为素材并以最终影响司法抉择为归依，理论界与实务部门的互助与互进殊为可嘉。

　　（二）美国刑法中确立量刑基准的立法实践

　　量刑基准的确立是追求量刑精确化目标的产物。作为英美法系国家主要代表之一的美国素以判例法作为其刑事法律的固有传统，但其从本世纪70年代开始兴起的量刑制度改革运动却纷纷要求立法机关尽可能精确地规定刑罚量，以限制法官的自由裁量权力。在此背景下，印第安那州1977年新刑法典和加利福尼亚州1977年生效的《统一确定量刑法》（Uniform Determinate Sentencing Act）从立法上对重罪规定了标准幅度比较狭窄的刑罚量作为法官判刑的基础。明尼苏答州、宾夕法尼亚州、华盛顿州和联邦甚至建立了“量刑委员会”这一专门机构，颁布具有制定法效力的标准量刑准则即“量刑指南”。该指南把罪犯分为不同等级，并在监禁刑量刑表、罚金刑量刑表中规定了相应的刑罚幅度。每一具体状况之犯罪均与量刑表上一定的刑罚量相对应。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第325页。 ）这些规定对于量刑基准的确立无疑是重要的。这里对美国联邦量刑委员会所制定的“量刑指南”与量刑基准的确立之间的关系略作探讨。[page]

　　美国量刑指南的主旨是在刑法划定的框架内，对“罪”作进一步的具体描述，对“刑”作进一步的精细区分，以便于刑事审判人员的实际操作和提高量刑活动的公正性和准确性，所以它是刑法的实施细则。该指南把所有犯罪划分为43级，每罪规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数。个罪的级无固定位置，有的定在上限，有的则在下限。如一级谋杀罪的基本级是43级，在具备明文列举的某一或某些从轻情节时，最低可减至33级。（注：参见《美国量刑指南》，王世洲等译，北京大学出版社1995年版，第44页。）普通盗窃罪的基本级是4级， 最高可增至24级。（注：参见《美国量刑指南》，王世洲等译，北京大学出版社1995年版，第65页。）每一罪级所对应的法定刑，其幅度的最大值不能超过最小值的25％或6个月，（注：参见《美国法典》，第994（b）（2）节。）如有期徒刑下限为6年的，上限就是8年；罚金下限3000美元的，上限4000美元等，这一幅度的空间极为有限。根据美国《量刑改革法》的规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行。只有在法院发现存在某种加重或减轻量刑的情节，而且量刑委员会在制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素，因此出现判决与指南规定不同时，才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。（注：参见《美国法典》，第18篇第3742节。）

　　美国量刑指南所一再强调的联邦法院所应恪守的法定刑幅度本身就是一个有限的区域，而在上限或下限之外，另有一个基本级。由于每一罪（抽象个罪）的基本级有两个重要特征而非常接近于我们前面所讨论的量刑基准，所以完全可以将量刑指南中所确定的基本级视作量刑基准：一是基本级的确定，虽未必以最高发案率为依据，但显然考虑了该罪最一般的情况，故能起到引导宣告刑的作用。如果仍以具体个罪寻觅宣告刑的难易量作判断的话，那么与基本级相连的难易总量应该是被控制在最小值区域内，所以基本级能够起到量刑参照物的作用。二是基本级的幅度，虽不像基准“点”的字面含义那样是一个没有幅度的固定点，但显然已作了趋于极限的压缩。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第59页。）由于美国刑法中最大与最小值仅相差25％或6个月，与中国刑法中自由刑动辄相差5、6 年的情形相比，落差自然不能算大，所以将基本级作为量刑基准，有时也许谈不上准确，但是其误差基本上可以被忽略不计。

　　对美国刑法中通过立法确立各类具体犯罪的量刑基准的做法，应当给予恰当的、肯定的评价。从理论上分析，这种方式为刑事判决提供了切实、有效、详尽、具体的标准，把复杂的行为现象用数量关系显示出来，这既可以有效控制因法官主观专断而造成的判决差异，又留给法官一定的裁量余地。（注：参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第235页。 ）虽然量刑指南所确立的量刑基准谈不上最佳，但是至少是解决基准点问题的一个方向，有助于我们思考理论与实践、起点与重点、过程与目标、寻觅与落实的辩证关系。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第61页。）从司法实效的角度看，以基本级为基准点的量刑指南的确在一定程度上纠正了相对法定刑制度下刑罚轻重悬殊的弊端，有助于实现刑事司法的正义目标。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第328页。）

　　三、确立相对合理的量刑基准的设想

　　（一）误解的澄清与观念的定位

　　学者们关于法定刑幅度的分析已经表明，在中国刑法中，法定刑幅度与其他国家相比范围较广，所以法官对于宣告刑的决定有着重要的实际意义，至少这种意义不低于对犯罪性质的认定。对被指控犯罪的被告人而言，就更是如此。因为控制犯罪优先的诉讼价值观念一贯为我国刑事司法部门所遵奉，所以警察和检察官在收集控诉证据时都极为谨慎；行为人被控有罪但被法院宣告无罪的情形乃属例外，因此多数知道自己罪行的被告人对案件定性的关心程度远远低于对定量的关心。（注：对此，美国学者有大致相同的见解：人们往往对犯罪的法定刑有相当好的理解，但这种认识反映的只不过是人们对恰当惩罚的偏好和期待。参见［美］K.R.Willams，J.P.Gibbs，and M.L.Ericrson，“Public Knowledgeof Statutory Penalities：The Extent and Basis of AccuratePerception，”23 Pacific Sociological Review 105（1980）。）从这个意义上讲，增强量刑的可预测性是至关重要的，这是确立量刑基准的实践强音，更是广义上的罪刑法定原则的题中之义。[page]

　　量刑的可预测性，一般说来，要求宣告刑在被告人大致可预测或可接受的范围内，但仅此还不够，因为被告人由于其特殊身份或心理因素的制约，其感受程度和预测能力可能会发生畸变。所以，量刑的可预测性在更大程度上意味着法官对刑罚的比较与估量，即在此时此地所发生的犯罪与彼时彼地所发生的相同犯罪应受到大致相同的刑罚惩罚。如果某罪的刑罚在法官眼中都缺乏可预测性，那么警、检机关，被告人以及社会公众都会感到意外，罪刑均衡的内在意蕴就会丧失殆近。而要增强刑罚的可预测性，确立量刑基准乃是一项重要的措施。

　　不可否认，在所有的抽象个罪中量刑基准点都是存在的，但是，它应当是隐含的、需要寻找的，而不是显露的、可信手拈来的。我国有的学者认为，基准点的存在有两种情况：一种是显露的，即有明文规定的基准点。许多法定刑有两个档次，档次间的衔接处即为基准点。如刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10 年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。所以， 故意杀人罪的量刑基准为10年有期徒刑。另一种是隐含的、必须在法定刑中寻找的基准点。我国刑法规定了许多从重、从轻的量刑情节。当具体适用时，首先要物色到未从重、未从轻作基准点，然后才谈得上从重或从轻。例如刑法第22条第2款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚。被参照的既遂犯的处罚，就是预备犯的量刑基准。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。）我认为，这种观点有将问题简单化的嫌疑，因而是值得商榷的，如此寻找出来的量刑基准也与该概念的基本含义不相吻合。我们说量刑基准是排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所应判处的刑罚。在美国刑法中，将量刑指南所明文规定的每一犯罪的基本级作为量刑基准是妥当的，因为它是美国联邦量刑委员会在通过对大约4万件有罪案件的简要报告、1万份典型案件的详细报告进行统计分析的基础上确定的不同犯罪的基本等级；（注：参见《美国量刑指南》，王世洲等译，北京大学出版社1995年版，第17页。）而在中国刑法中，刑法立法在确定法定刑时未对个罪的实际处罚情况作出分析，所以是否及如何确立量刑基准在立法时基本上未予讨论。那么，将法定刑档次的交接点或未从重从轻的基本构成情形作为基准点，显然就是缺乏根据的：（1）论者对既无法定刑交叉、 只有一个幅度的犯罪的量刑基准属于隐性还是显性只字未提，使概念不周延。（2 ）论者认为量刑基准是法定刑的交叉点，但在多数情况下由于交叉点距该罪上限、下限的距离很远，所以，该交叉点往往不具有充当量刑基准的功能。例如刑法第236条规定，犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；犯该罪，有特殊情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。按前述论者的观点，处于交接点的10年有期徒刑自然应是强奸罪的量刑基准，但是，事实上这种仅据法律规定所作的简单判断并不可靠。其他学者的实证研究已经表明，在强奸罪中，5至6年有期徒刑才是量刑基准。（注：详细的分析请参见苏惠渔等：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第79页。）（3）论者认为，未从轻、从重的情形是从重、从轻的量刑情节的量刑基准，并以预备犯、既遂犯规定的相互关系予以举例说明。但是，我认为量刑基准必须在具体个罪与抽象个罪进行比较时才有意义，而且它讨论的是未考虑各种法定或酌定情节时抽象的、平均的、自然的刑罚量，从这个意义上讲，论者所提出的隐性量刑基准概念即使不算全错，也是意义有限的。所以，不能仅仅依据法律条文关于处罚规定的字面含义来确定量刑基准，而应该强调这样的观念：所有的量刑基准虽然都被刑法分则的法定刑幅度所框定，但它们都是深藏不露的，需要我们尝试着去寻找。所以，确立量刑基准在中国（或许应当包括所有大陆法系国家）而言，都不是一项立法活动，在刑法理论上对寻找量刑基准的必要性进行合理论证之后，它就应当成为一种司法活动。[page]

　　如此以来，如何在理论上形成合理的确立量刑基准的观念，就起着承前启后的关键作用，需要我们给予重视。如前所述，在我国学者所提出的中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论等诸种量刑基准确定观念中，只有主要因素论与重心论基本上是妥当的。但是，它们的内涵并不是很清楚：主要因素论强调基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，但是什么才是主要因素，该说语焉不详。重心论将主要因素界定为每一个罪的重心，但似乎亦未击中要害。

　　在我看来，寻找量刑基准时的确应当考虑什么是对社会危害性大小起主要作用的因素，所以，我基本上赞成主要因素说。但是，我又主张对该说进行一定程度的修正：将主要因素限定为危害行为。在此意义上，将我所主张的确立量刑基准的观点界定为危害行为论似乎更为准确。因为在实践中，正如大多数学者所承认的那样，存在着大致的、可推演的将危害行为换算成一定刑罚量的方式（如果没有这一基本共识，整个量刑活动都将无法开展），所以对抽象个罪中的危害行为在不考虑任何情节时的危害性的考量就成为量刑活动开展的第一道工序。由此可以说，首先对抽象个罪在“真空”状态下所对应的刑罚量进行观察与分析，是世界各国刑事司法的惯行，但对这种自然刑罚量（量刑基准）的决定是围绕（危害）行为这一评价中心而进行的，危害行为成了确定量刑基准点所应考虑的最根本和最首要的因素，而特别预防、一般预防的要素应当在决定抽象个罪的量刑基准之后，正式对具体个罪的各种法定和酌定情节进行分析时才能发挥作用。（注：实际上，这属于“量刑标准”的问题，与我这里所说的量刑基准是不同层面的问题。日本学者以及我国有的学者都将其混为一谈了（参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第417页）。但在德国刑法学中， 学者们亦未从量刑基准的角度理解责任、预防及其关系问题， 对此， 请参见［德］Jakbos，Das Schuldprinzip，1993，S.T.；另见Roxin，AT，2.Aufl.，1994，§19 Rn.3.）

　　（二）相对合理的确立量刑基准的具体方法之探讨

　　在对确立量刑基准的基本观念有了准确的定位之后，我们应当进一步考虑如何建立合理的寻找量刑基准的方法。目前，我国学者所提出的具体方法主要有两大类：逻辑推演法、实证分析法。

　　第一，逻辑推演法。我国有学者提出，可以采取综合分析与数额计算法两种方法确定量刑基准，前者适用于社会危害性无法用数字体现的大多数犯罪，后者主要适用于以财产数额来体现社会危害性的犯罪。（注：参见姜富权：《量刑情节论》，吉林大学博士论文（1994 ）， 第114页以下。）这种方案有一定的可行性，因为学者们普遍认为， 对于有经验的法官而言，对于某一具体案件，都会有直观的“刑的数值”浮现于头脑。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第165页。）所以，一方面， 根据立法精神或司法解释，通过对犯罪数额与法定刑种和刑度进行比较，建构罪与刑之间的对应关系，从而确定不同数额犯罪所对应的量刑基准在我国是有可操作性的；另一方面，虽然通过综合分析法来确定量刑基准会有一定的困难，但是经过不断地总结实践经验并相互借鉴，我们仍然可以找到与某一抽象个罪相对应的稳定的刑罚量。应当说，逻辑推演法强调大致的、直观的判断；它是目前司法机关广泛采用的确立量刑基准的方法，也是在各种量刑资料公开程度有限的背景下所能采取的也许是唯一或最好的方法。但是，我们耳熟能详的逻辑推演法本身是有缺陷的：每一个人都有一套逻辑系统，都有独特的推理起点和过程，所以得出的结论可能各不相同，如此以来确立量刑基准就可能偏离其作为“标准”的作用，易于出现一个抽象个罪有多个相差悬殊的量刑基准的局面，这不是正常的现象。[page]

　　第二，实证分析法。这是一种针对某种犯罪，以大量的业已判决的案例作为调查对象，以计量的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准确定方法。这种方法在日本刑法界极有市场，但并不为我国学者和实务部门所重视。可喜的是，近年来这种状况已有所改观，我国有学者开始强调以调查统计的实例来论证量刑基准，主张如果某种情状的犯罪在一定时期内量刑都相对集中于法定刑范围内的某个狭小的量刑数值之内，这个较小的范围就是该状况犯罪的量刑常例，它应该成为类似罪的量刑起点。（注：参见苏惠渔等：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第778页以下。 ）而这种量刑基准的确定是根据相当大数量的案例与量刑之间的紧密关系所得出的结论。与这种观稍有差异但殊途同归的实证研究方法是晚近才由我国学者提出来的：整体个罪（抽象个罪）是无数具体个罪的集合。表面上看，具体个罪的分布呈无序状态，但只要建立起一套由法定刑和发案率组成的坐标系统，立即就能看出问题之所在。该系统里纵坐标为法定刑，刻度由下至上分别读作1、3、5、7、10、15年有期徒刑、无期徒刑、死刑。横坐标为发案率，左端是1％，右移分别是10％……100％。左下角纵横坐标之交汇处为起始点。然后随刻度分类并在坐标图上标出。连接各点即得到表明发案率高低的一条曲线。曲线顶端是最高发案率，最高发案率就是该罪的重心，这一重心就是该罪的量刑基准。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第52页以下。）以这种方法确定量刑基准，其优点是较为突出的：（1）简单易行，容易为司法实务部门所接受， 可为具体个罪进入法定刑落实宣告刑提供最便捷的通道。（2 ）以此确定的量刑基准具有唯一性，因为抽象个罪的最高发案率只有一个，其重心也就只有一个。而对个罪只设一个基准，其线索清楚，不会使司法人员产生困惑。（3）通过位于基准点上的最高部分，可直接找到宣告刑，其余部分也可凭借基准点发现自己的目标，其难易程度与发案率高低呈反比例关系。

　　在逻辑推演法和实证分析法这两种寻找量刑基准的具体方法中，我更倾向于采用实证分析方法：一方面是因为我们已经对逻辑推理法运用较多，有强调过头的嫌疑。另一方面，更为重要的是，由实证分析法所得出的结论更具有可预测性和恒常性，（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第150页。 ）不会因时因地因人而易。所以，以实证分析方法确立量刑基准的合理性值得我们重视。

　　要在中国刑法中确立量刑基准点，主要不应将希望寄托在立法者身上，因为刑法典本身不适宜规定基准点：现代各国刑法基于罪刑均衡的基本要求，其关于法定刑的规定都具有相当的概括性和弹性，而这正是基准点所不具备的。处于基准点的“罪”，是未经概括的抽象描述，基准点上之“刑”，是弹性较少的横面一线，其本质决定了它被刑法明文规定的可能性相当有限。由此以来，寻找基准点的重任自然落在了实践部门和理论工作者身上。但是，必须看到，寻找基准点的工作有赖于大规模的统计调查，广泛的社会配合与支持，大量的资源投入与人员配置，理论界本身不具备这样的条件。所以，学者指出，在寻找基准点的工作中，理论界只能扮演参谋与助手的角色，不能指望它独挡一面唱主角，也就是说单靠理论界的努力和尝试，寻找基准点的工作不会取得较大成果，取得成果也难以推广应用。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第52页以下。）当然，这丝毫不意味着我们可以放弃理论上的尝试和努力，在这一点上，我们要向日本刑法学者学习。同时，在我看来，在确立量刑基准方面要取得实质性进展必须仰赖于两方面：一是大量审判资料尤其是量刑资料的公开，为理论分析提供素材（这在可预见的将来都有相当大的难度）；二是司法机关的司法运作，比较现实的方案是效仿美国量刑委员会的建制，在中国最高法院内部设立专门的量刑指导机构，负责汇总各地上报的量刑材料，收集各种案件，对法定刑运用情况进行实证分析，从而在法定刑范围内确定具有司法约束力的抽象个罪的量刑基准，这样做既无悖于刑法明文规定的基本原则，又可以防止司法偏差，极大地改变目前刑事司法活动中将寻找量刑基准的工作与省略思维过程的、经验的或习惯的个人化被动行为同日而语的局面，为量刑基准确立过程和结果的合理化、客观化提供制度性保障，更为刑罚正义的最终实现奠定一个良好的基础。[page]

　　周光权