宪法与立宪主义是宪法学当中两个最为基础的概念。然而，从国内的教科书以及学者的研究看，对于宪法的谈论比较多，对于立宪主义的研究比较少。考察其原因，不外有两方面的制约。首先，制定法越来越成为法律渊源的主要部分，为人们提供了研究实在的宪法规范的可能性，人们乐于直接从这些制定法当中获得有关宪法的原则和“理论”，渐渐忽略了对于立宪主义源流的考察。不仅对于本国宪法的研究如此，即便是从比较法和法律文化角度进行的研究，也以制度比较或者制度与政治文化的关系为主题[①].这种考察虽然可以给我们一个更为广阔的制度背景，却往往使我们对于“什么是立宪主义”的回答更加含糊不清。其二，学者们对于立宪主义的涵义存在争议。典型的分歧有三种。一种可以卡尔。J.弗里德里希（Carl J. Friedrich） 为代表，他持自由主义的观念，认为立宪主义就是超验正义[②].第二种有代表性的观点是所谓“亚洲立宪主义者”的观点，认为立宪主义就是依宪法进行政治统治的原理[③].此外，还有一种是把宪法的基本内容，如市民自由的保障体系、权力分立和宪法成文化等作为立宪主义的内容，而增加了所谓“文化”因素之后，立宪主义便将权威政治合法化了。被称为权威自由主义者的卡尔。施密特（Carl Schmitt）[④]正是这一观念的代表人物。正如社会科学当中的一切概念一样，我们很难对立宪主义作出一个最为“精确”的概念表述，不过，我们完全可以作到分析立宪主义思想的发展源流，使研究者们可以通过立宪主义的源流作出自己的答案。

　　一、立宪主义的第一种源流：宽容思想

　　按照《布莱克维尔政治学百科全书》的解释，所谓宽容是指“一个人虽然具有必要的权力和知识，但是对自己不赞成的行为也不进行阻止、妨碍或干涉的审慎选择。宽容是个人、机构和社会的共同属性。”[⑤] 仅仅从字面上来理解，我们可以发现，所谓宽容，与我们日常生活当中“待人宽则人亦待己宽”的生活原则十分相近；在中国的儒家思想传统当中，也曾经有“吾道一以贯之，忠、恕而已矣”，其中“恕”就包含有宽容的意思。不过，在立宪主义当中的宽容是指从宗教宽容发展而来的思想自由观念。

　　16世纪时，日内瓦曾经就宗教宽容问题进行过一次影响深远的争论。这次争论是在基督教改革的精神领袖加尔文和人文主义者卡斯特里奥之间进行的，二百多年后，伟大的传记作家茨威格曾以双方争论的主题：异端的权利为名，对这场辩论的过程进行了精彩的全景描述[⑥].这场辩论的结果可想而知：一方面是日内瓦的精神领袖，另一方面是手无寸铁的教书匠――仅仅是因为卡斯特里奥贫病交加、英年早逝，才使得他能够免于被宗教法庭推上火刑柱的命运。然而，这场有关宗教宽容的辩论却获得了欧洲人文主义者们普遍的道义支持。不但如此，由于加尔文所主张的新教改革在欧洲其它国家仍然属于“宗教异端”，因此，新教徒们实际上也需要为自己的合法性存在争取宗教宽容――加尔文自己就曾经在其著名的《原理》一书当中向法朗西斯一世要求宗教宽容和允许信仰自由。[⑦]

　　17世纪的时候，宗教宽容的思想为越来越多的政治哲学家所提倡。其中最著名的包括洛克和休谟。政治学家们从怀疑主义和人性恶的观点出发，把宗教宽容扩展到与狭隘、独断、绝对权威相对立的更加广泛的思想自由和心灵自由的领域。在《人性论》当中，休谟曾经毫不留情地批判说，“一个具有判断力和学识的人很容易看到这样一个事实，即那些最为世人称道，而且自命为高高在上、达到精确和深刻推理地步的各家体系，它们的基础也是很薄弱的。盲目接受的原理，由此而推出来的残缺的理论，各个部分之间的不相调和，整个体系的缺乏证据，这种情形在著名哲学家们的体系中到处可以遇到，而且为哲学本身带来了耻辱”。[⑧]由宗教宽容到政治自由，英国是最早对此进行实践的国家，从而也成为宪法的“母国”。当英国的政治哲学向欧洲大陆传播时，正是法国启蒙运动勃兴之时，启蒙思想家伏尔泰曾经艳羡地谈到英国的自由程度之高，称，“英国人是世界上最幸福的民族，每一个英国人都可以沿着自己所选择的道路走向天堂……”[⑨]在此，伏尔泰对英国自由的称赞是从宗教宽容出发的。[page]

　　18世纪时，法国出现了欧洲大陆上最早的成文宪法，宽容与自由，尤其是与思想自由和宪法上的良心自由、信仰自由结合起来，对于宽容的提倡也更多地通过对于信仰自由的辩解而得以延伸。随着宽容思想的滥觞，宽容的限度问题被提到了日程。宽容的要求最可能出现在两个领域：一是对同个性并存的自由的要求，即在平等的主体之间进行思想竞争的要求；其二是在“不平等”的主体之间，即在共性和共性之间的宽容，尤其是指个体相对于占统治地位的集体时所受到的宽容的尊重。这两种情况下都会导致人们对于宽容的限度的思考。在后一种情况下，整体意见干预个人的独立性不可超出一定的限度，找到这个限度，保护它免遭攻击，这对人类事业的健康发展，如同保护自己免遭暴政的统治一样，是绝对必要的。法国的道德主义者沃韦纳格认为，为了防止更大的弊端――被奴役的现象出现，应该允许人们犯有损害他人利益的大的错误。但是，这种损害应该保持在一定的范围内。在任何地方宽容都是有限度的。随之而来的则是禁止非理性的胡作非为的义务。[⑩]

　　随着政教合一体制的式微，宗教宽容的思想以新的语言表现在各国的成文宪法当中，即表达自由。根据《成文宪法的比较研究》一书在1977年所作的统计，87.3%的国家中宪法规定了“发表意见的自由”，89.7%的国家规定了集会和（或）结社权，89.4%的宪法涉及到了信仰或宗教自由。[11] 其次，有关公民权利的国际公约和国内法对于表达自由予以保障。最后，某些界碑性判例为我们确立了普遍性的表达自由的限度，古代的宗教宽容精神在现代开始通过表达自由都以体现。

　　表达自由是宪法所确立的、个人立身于民主社会的一项基本权利。这当然首先归因于它具有特定的政治涵义。在公开或私下的场合中表达或听取政治意见与组织政治组织和参加自由选举的自由权息息相关。英国的宪法学家詹宁斯曾经指出，“没有自由选举，人民就不能对决策进行选择；没有言论自由，就不可能诉诸作出作为民主制基础的理性；没有结社自由，选举人和被选举人就不可能为了形成共同的政策和争取共同的目标而结成社党。”[12] 其次，表达自由与宗教信仰自由紧密相关。早在1670年，英国就以判例的形式确立了宗教信仰自由的原则，宣告违反“集会法”，（Conventicle Act）在伦敦街区公开布道的辉格党人William Penn和William Mead无罪。[13] 最后，表达自由可以视为更为广泛的艺术、文化和学术自由不可分割的一部分。从这个意义上讲，西方的法律传统当中对于公民权利的保护一直坚持“凡是法律所未禁止的，就是允许的以及……应当在可以接受的范围内、在给予明确的定义的情况下，由民法和刑法予以限制”。[14]

　　由此我们可以得出有关表达自由的三项基本内容。首先，对于表达自由的限制以不妨害他人的自由为限。其次，对于表达自由权利当中含糊不清的地方，需要由适用法律的司法程序作出裁决。最后，从“凡是法律所未禁止的，就是允许的”这一原则看，表达自由也属于“禁止”之外的“剩余权”。其结果就是在许多情况下，公众由于表达自由所享有的利益会和其它公共利益，如行政公正或保密原则发生冲突。在发生这种冲突时，平衡两种或多种利益的机制是什么呢？

　　英国的普通法与美国的判例在这一领域作出了杰出的贡献。首先，英国普通法在民事和刑事法律当中确立了一系列原则和法规，以解决言论与出版自由和公民个人保护其名誉免受不适当侵犯的权利两者之间的冲突。按照英国1952年《诽谤法》（Defamation Act 1952），原则上，法律为那些恶意诋毁他人名誉的行为设定了法律救济，一旦法官认定某种表述可能被视为侵犯名誉权，陪审团就可以决定原告的名誉是否受到侵犯以及如何弥补其损失。与此同时，普通法及法院的判例确定了两项例外：绝对豁免权和适格性豁免权（Absolute and qualified privilege）。[15] 此外，当事人还可以“公正的评议”（Fair Comments）为由保障其对公共利益问题发表意见的权利，其条件一是必须由一位诚实的人作出，二是其中不包含不真实的主观妄断。[16] 在刑事法律的范畴内，普通法认定煽动性言论、政治不忠、种族仇恨、亵渎神明、诽谤及淫秽出版物都不属于言论自由保护的范围。可以说，普通法倾向于从表达的内容上对其进行控制和限制。[page]

　　美国判例法对于表达自由的最大的贡献在于确立了“明显而现实的危险原则”（Clear and present danger test），该原则最早由联邦最高法院大法官霍姆斯在1919年的申克诉合众国案（Schenck v. United States）中提出。在法庭意见书当中，霍姆斯指出，当一种出版物“所使用的文字是在某种特定的情况下使用，并具有某种性质，以致造成明显而现实的危险，带来国会有权阻止的实质性恶果时”，就可对这一出版物定罪。“这是一个近似和程度的问题”。[17] 在1925年的一起界碑性案件――吉特洛诉纽约州案（Gitlow v. New York）当中，法庭第一次将第一修正案当中的言论与出版自由条款通过第十四条修正案正当程序条款适用于各州。此后，1969年最高法院在布兰登堡诉俄亥俄州一案当中最终确立了这一原则，将言论自由的范围扩展到了一个新的范畴：最高法院甚至宣布，具有威胁性的言论受第一修正案的保护，除非政府能够证明这种言论将“导致即刻的不法行动”，并且“很可能产生这种行动”。[18] 这一判决产生了美国历史上最为广泛的政治思想的表达维度。

　　宽容的实质是维护心灵自由，其最终目的在于促进个性的成长和发挥人的潜能：在立宪主义的传统当中，个性的成长与社会整体的福利是一致的。立宪主义者坚信：凡在不以本人自己的性格而以他人的传统或习俗为行为准则的地方，就缺少人类幸福的主要因素之一，而所缺少的这个因素，同时也是个人进步和社会进步中一个颇为主要的因素。[19] 正如伟大的匈牙利诗人裴多斐在诗中所说，“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”。生命光怪陆离，值得留恋；爱情酸甜苦辣，回味无穷；然而如果没有自由，就不复有尊严――人之为人的底线，激发生命与爱情的本原。以此，宽容与自由是一个问题的两个方面，其终极关怀在维护人格的独立与尊严。

　　二、立宪主义的第二种源流：有限政府理论

　　立宪主义的第二种源流是有限政府思想。如果把权力与权利视作宪法法律关系中的两大客体的话，那么我们就不难发现，权利主体之间的关系、权力主体之间的关系以及权力主体与权利主体之间的关系共同构成了宪法法律关系的全部。权力的特征是占有、征服和扩张。权力的行使促使人类社会不断进步，同时一次又一次地成为威胁人类共同安全的源泉。罗素坦率地称之为人类社会的原动力[20].权力在不同时代的表现形式各异，现代社会当中的政府权力、民间的权威、宗教的虔诚，都是权力崇拜的一种形式。《论语》当中记载了“苛政猛于虎”的故事，实际上是对于权力威力的生动描述。不过，如果说在《论语》时代畏惧苛政的人民尚可躲避于深山，现代社会中的人类却是“无处可逃”，只能“直面惨淡的人生”，直面权力。人类需要权力所带来的便利和安全感，又担心和无从逃避权力的控制，限制权力的要求来源于对于权力滥用的恐惧。当今社会，政府可谓是最大的权力中心。尽管学者们标榜人权之普遍，尽管历史学家歌颂人民之力量，但是我们所生存的世界总是让我们清晰地感受到政府权力之无处不在。因此，有限政府的首要含义是限制政府的权力。

　　对政府权力进行限制的努力最初来自于混合政府。亚里士多德在《政治学》一书就曾经对此进行了描述。其后，法治政府的概念出现了。再其后，分权与制衡原则在联邦党人文集当中得到了最充分的表述。值得注意的是，《联邦党人文集》当中明确指出，所谓“有限政府”就是立法权受到限制的政府。这一点为许多现代宪法学家所忽略。今天，有限政府受到人权原则的检验。人权原则对于有限政府提出了双重要求：保障自由与维护秩序，充分保障基本物质生存权与承认更多可能性空间。[page]

　　Dicey在1885年对牛津大学的讲座中曾经对法治原则进行过一番经典表述。他认为，法治原则是由三部分内容组成的：第一，法治原则意味着法律、而非专横权力的绝对统治或优越性，它排斥政府权力的任意、特权甚至宽泛的自由裁量权的存在。第二，法律面前人人平等。第三，在英国的法治原则下，宪法并不是个人权利的源泉，而是普通法院所确定和保障的个人权利的结果。简言之，宪法是普通法的结果。[21] 从戴雪的法治原则出发，韦德把法治原则表述为三个互相关联的方面。首先，法治原则表达了在一个共同体当中人们对于法律和秩序而不是无政府状态、战争和不断争执的偏好。这使得法治原则与西方的民主观念联系起来。第二，法治原则意味着政府法治原则，即在出现争端时，法律的要求能够由司法裁决宣示。第三，法治原则要求民意机关能够就程序性或实体性问题提供细化的法律规则。[22] 其中，第二项集中体现了有限政府的基本内涵：（1）政府的权力全部来源于法律的授予；以及（2）政府违法应受制裁。

　　由此可见，法治政府实际上就是受到法律限制的政府。这是有限政府思想在宪法上的第一层含义。然而，如果仅仅从字面上理解，法治政府可以被简单地理解为对国家事务的方方面面进行立法的政府，而政府的专横和权威仍然可以通过法律而不是旧有的“命令”的形式表达出来。如此一来，虽然其表现形式转换了，然而专横的本质并没有改变。当这样理解时，我们就不难解释为什么中国古代立法汗牛充栋，却不被称为法治国家，为什么即使在宣称“依法治X”之后，中国仍然缺乏行之有效的国家规范秩序。那么，立宪主义者是如何理解有限政府或法治政府的呢？立宪主义发展了有限政府的第二层含义：分权政府。

　　马克斯。韦伯曾经指出，分权与合议是现代民主官僚制与传统官僚制的分野[23].分权理论是将权力按照权能分配给不同职能机构以制约权力的结果。最重要的分权理论是由洛克和孟德斯鸠提倡，由麦迪逊（James Madison）发展而来的“分权与制衡”学说。在立宪主义当中，分权包括两个层次上的分权：职能性分权和地域性分权（Functional separation of powers and Territorial separation of powers）。

　　封建时代无所谓分权。封建国家与现代国家的根本区别就在于一元化与多元化的社会结构。在封建国家中，治理社会的所有政府职能――经济的、司法的、行政的、军事的――都是由相同的一些人同时行使的。然而在同一时间内，国家又是由个别的较小的社会集团所构成，这些社会集团为了自给自足又各自拥有自己的机构。《周礼》中曾经记载，“惟王建国，辨方正位，体国经野、设官分职，以为民极。”官分天、地、春夏秋冬。……“使帅其属而掌邦治，以佐王均邦国”。[24]，似乎是一种“分权”，然而这种职能的划分并非以制约政府为目的，最多是出于“明主治吏不治民”的考虑，更何况，君主是最终的裁量者，各种大权最终还是千头万绪，合而为一。

　　英国最早确立了立法权和司法权的分立制度。1649年英国爆发了资产阶级革命，国王查理一世被立宪党的清教徒斩首。议会所通过的第一批法令首先就是撤销由国王所控制的星宫法庭（Star Court），实际上撤销了皇家对司法业务的控制。1688年光荣革命确认了议会主权，1701年的《王位继承法》（Act of Settlement）确认法官除两院弹劾外不得免职。法官的独立，标志着司法权与行政权的分立。受到英国实践的启发，英国的学者洛克和法国的学者孟德斯鸠先后对于分权理论进行了论述，尤其是1748年孟德斯鸠《论法的精神》出版，把英国的政治体制提高到理论和宪法原则的高度。他认为英国人之所以享有自由是由于实现了分权。“分权”和“自由”联系在了一起。[page]

　　“三权分立”在不同国家与不同时代的体现，不过相同的是，迄今为至，几乎所有的成文宪法都规定了某种形式的职能性分权。[25] 宪法学家Wade曾经总结了现代国家分权原则的含义：在三个国家机关当中，

　　1、同一人不得成为一个以上的国家机关的成员，例如内阁成员不得同时兼任议会议员

　　2、政府的一个部门不得控制其他国家机关或干涉其工作，例如司法机关应当独立于行政机关

　　3、某一政府机关不得行使其他政府部门的职权。

　　4、不存在绝对的权力分立，分权的目的在于权力制约。[26]

　　在上述的论述当中，第四点可以说对于中国的现实最具有启发意义。曾经有学者在批评西方三权分立制度的“虚伪性”时强调，西方的三权分立实际上并非真正分离，经常存在权力部门对于同一权力的交叉行使。我们认为，这一观察虽然是正确的，然而并不能成为批评分权制度的理由。实际上，英国本土的学者Bagehot就曾经明确指出，（英国） “宪法之所以能够得以有效的行使，其秘密就在于立法机关与行政机关之间近乎全面的溶合” .‘efficient secret’s con. Law is the close union， the nearly complete fusion， of the legislative and executive powers‘。 [27]所以，主张分权并不一定是反对权力行使的交叉，有限政府思想的核心是对政府权力的有效控制，并以此来保障公民的自由和权利。

　　最后，立宪主义所提倡的有限政府强调立法机关权力有限[28].这一点常常为研究立宪主义的学者所忽略，甚而至于以为立宪主义所强调的民主自然会要求扩张立法机关的权力范围。为什么要限制立法机关的权力呢？难道和司法机关和行政机关相比，立法机关不恰恰是最能代表民意的机关吗？的确，从立法机关的成员由民主选举产生，代表大多数民意这一点来看，它的确是最能代表民意的机关。然而我们也要看到，民意代表所代表的民意是不完整的。姑不论以过半数选举产生的代表不能代表没有投他们票的选民，即使是完全代表，也不能排除民主制本身的缺陷――人性当中非理性的成分，即亚里士多德所称的暴民政治[29].从民主制产生以来的历史看，曾经出现过大量为后人所不齿的选举结果，即由民主产生的暴政：例如，18世纪末英国对中国发动的鸦片战争就是英国议会多数票决议的结果。第二次世界大战爆发的罪魁祸首希特勒是通过民主选举当选为德国最高统帅的。一贯宣扬种族平等的美国，在宣布黑人与白人平等之后，议会却在1882年通过排华法案，拒绝中国人入境和归化。此外各种党争和偏见还会不时占据代议机关，例如在克林顿弹劾案当中所表现出的明显的政党效忠倾向。

　　消除上述弊端的方法，一是彻底取缔政党和言论自由，一是对于代议机关进行适当的限制。立宪主义者这种第二种方式。因为“党争的原因不能排除（它深深植根于人性之中），只有用控制其结果的方法才能求得解决。”[30] 从目前各国的实践来看，受到限制的立法机关的权力包括以下方面：一、不得制定某些法律；常见的有：不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律（例如美国宪法第一条第九款第三项规定）。美国宪法第一条第十款则规定了对于各州立法权的限制，其第一项规定：“任何一州都不得……通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律；或授予任何贵族爵位”。二、在中央地方关系方面维护地方自治。三、限制征税权。除此之外，立宪主义者还力图通过宪法的分权原则防止立法机关并吞其它部门[31]；主张召开会议向人民呼吁、加强公众的舆论监督等。在实行两院制议会制的国家当中，则通过两院的分工达到制衡立法机关的目的。[page]

　　今天，我国面临着进一步完善人民代表大会制度的实际问题。如何进一步完善我国的人民代表大会制度对于促进我国政治民主化十分关键。曾经有论者以为，如果授予人大广泛的国家权力，赋予人大更多、更大的监督权，我国的人民代表大会制度就能够完善。这是一种误解。这种误解体现在我国的宪法实践当中，就表现为人大和人大常委会的职权范围过大，已经公布的法律或者决定不符合其职权要求但是无以纠正。其直接的结果是人大系统试图并吞司法机关的职权，主张对于司法机关进行个案监督，其间接结果就是使得在众多贪污受贿者的名单当中，又增加了人民代表大会系统当中的领导干部[32]――因为他们的权力增加了，并且不受限制，于是“哪里有权力，哪里就有腐败”这句亘古不变的真理再一次应验了。

　　由此看来，立法机关所代表的民意也应当不断受到检验。其应受检验的理由就是立宪主义的第三种源流――社会契约论。

　　三、立宪主义的第三种源流：社会契约论

　　在我们的一生当中，总是会有这样的瞬间，让我们忍不住追问自己：我们存在的理由是什么？为什么我们象现在这样生活？在所有的生活场景当中，一个最为巨大的背景就是国家和政权的存在。从摇篮到坟墓，我们受到国家的约束和关怀，我们的出生受到计划生育或者福利政策的影响，我们身后是化为灰烬还是可以“走向坟墓”也常常受制于国家的立法。卢梭称：人类生而自由，但无往而不在枷锁之中。[33] 人类自称万物之灵，而其所受的拘束却最为繁复。万物之灵如何变为了枷锁之中的奴隶？卢梭在论证社会契约论时，正是从这一问题出发的。卢梭认为，我们对于强力（政府）的屈服，“总需追溯到一个最初的约定”[34]，这就是导致人们集合为一个“道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人”[35]的社会公约。由公约“所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。至于结合者，他们集体地就称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民。”[36] 国家乃是由约定而产生的这一论断并非卢梭的创造。中世纪的格老秀斯、霍布斯和圣奥斯丁都曾经将社会契约论引入自然法当中，认为社会契约作为自然状态下理性的选择。然而，他们认为社会契约的结果产生了合法的君主制，君主通过与神订立契约而成为世俗社会的主宰，君主通过与臣民订立契约而获得征服权和奴役权，因此，罗马时代的查士丁尼《法学阶梯》曾经明确指出，“凡是君主的旨趣皆具有法律效力…”[37]

　　卢梭的贡献在于，他不仅回答了为什么我们需要一个政府（强权），还试图证明为什么我们值得拥有一个好政府，以及我们如何才能获得一个好政府。卢梭认为，奴隶制和其它任何专制政府都是非法的，甚至是荒谬的。因为两者实际上都是一个人对一个人，或者是一个人对全体人民说，“我和你订立一个负担完全归你而利益完全归我的约定；只要我高兴的话，我就守约；而且只要我高兴的话，你也得守约。”因此，“奴隶制和权利，这两个名词是互相矛盾的，它们是互相排斥的。”[38]

　　卢梭的观点建立在抽象的自然法的基础之上，这是一种法律拟制而非人们的实在经验。一百年之后，历史法学家梅因批评了卢梭的论证，认为所谓“社会契约”，“是我们正在讨论的错误所形成的最有系统的一种形式。这个理论虽然为政治热情所抚育而趋于重要，但所有它的营养则完全来自法律学的纯理论”[39].然而，梅因却得出了和卢梭相同的结论：“所有进步社会的运动，到此为止，都是一个从”身份到契约“的运动”。[40][page]

　　比较卢梭与梅因，可以发现，他们的不同之处在于，卢梭认为，人类共同体的结合本来就应当是建立在平等的个人基础之上的，任何专制形式都是对这一共同体本意的背叛，因而应当受到抵制。梅因则发现，在法律的发展史当中，曾经有过以身份和权力为基础的结合，那时人的一切关系都是被概括在“家族”关系当中。然而从这种状态出发，人类社会不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的合意而产生的。[41] 由此可见，他们的共同之处在于，承认社会的基本组织在个人而非宗族团体；承认身份平等优越于身份等差；承认个人意思自治优越于家长专权。

　　现代宪法深受社会契约论的影响。首先，宪法的概念当中就包涵了契约论的思想。路易斯。亨金就曾经这样定义宪法：“……宪法是人民为建立新政府而达致的契约，也是人民与即将成立的政府间所达成的契约。人民根据所规定的形式同意受统治，并且受制于该宪法所规定的条款；而政府亦保证尊重那些规定。”[42]这一概念当中就包含了两层关系：第一层是人民之间的契约；第二层是人民与政府之间的契约。例如，在宪法当中通常都规定了公民的权利、义务，以及国家机关的职权与义务。列宁也曾经讲过，宪法就是旧社会（贵族的、农奴制的、封建的、专制的社会）的历史势力和自由资产阶级缔结的协定。这一协定的实际条件，旧势力让步或自由资产阶级胜利的程度，都取决于民主派，即广大人民群众，（首先是工人）对旧势力取得的胜利。[43]

　　从宪法当中公民权利的内容来看，平等权和抵抗权的观念都来自于社会契约论，并进而衍生出普遍人权的观念。今天，我们从禁止奴役、禁止种族隔离、禁止对妇女的歧视和反对殖民主义当中都能够发现同一主题：平等权，而各国宪法所维护的政治权利和自由，包括言论自由、游行、集会、结社、示威自由以及公民诉愿权等则是人们对于政府滥用权力的不同方式的抵抗。所不同的是，卢梭所要求的抵抗权更为激烈与彻底――一直到革命权[44]，而后来的契约论者则倾向于和缓的改良。例如，康德认为，即使更改有缺陷的国家宪法是必要的，一切变更也只应该由统治权力以改良的方式进行，而不能由人民用革命的方式去完成。他甚至直言人民以革命的名义而处死本国的国王是一种“谋杀行为”，是“对那些应该用来调整统治者和他的人民之间关系原则的一次彻底的堕落”。[45]

　　现代宪法的首要原则――人民主权原则也来自于卢梭。近代意义上的主权论最初是由布丹在1576年出版的《国家六论》一书中提出来的。他认为，“主权是在一国家当中进行指挥的绝对的和永久的权力”，并认为，凡属国家都具有主权这一要素。他的主张实际上是为当时的中央集权君主制进行辩护。[46] 主权在民的思想直接针对主权在君和君权神授，动员人民群众反对封建专制主义思想。从1789年的法国《人权宣言》到1919年德国的魏玛宪法，直至第二次世界大战后的法国、德国和意大利宪法无不肯定主权在民的重要原则。美国宪法虽然没有明确规定主权在民的原则，但是其序言开宗明义地宣布：“我们美国人民为美国制定并确立了这部宪法”。即便是现代君主制国家也大都放弃了“主权在君”的原则，标榜主权在民的原则。例如战后日本宪法明确宣布：“主权属于全体国民而确定本宪法”。英国人重实际，他们不谈“主权在民”这类空话，强调主权在议会，因为在一国当中是人民代表而非人民全体行使国家的最高权力，因此英国的宪法学家一向认为“人民主权实际上不过是议会主权”。[47] 然而，这种议会至上的观念在英国逐渐丧失了其原有的含义：全民公决方式的引进使得议会的最终决定权受到挑战，议员表决为人民表决出让了自己的领地。英国加入欧洲共同体之后，欧洲人权法院可以宣布英国议会的立法非法，议会主权革命性地为更高的权――人权所审查，英国的议会主权终还其人民主权的真貌。[page]

　　究竟是否有一个最初的约定，究竟是否存在过一个原初状态实际上对于我们的生活并无直接影响。然而，社会契约论传达了这样一种观念：权威应当建立在信任的基础之上――即使是枷锁，也应当是我们自己选定的枷锁而非强加于我们的金丝笼。通过强制力所建立的权威即使能够在一定时间内使人民服从，但是没有一种靠暴力维持的稳定能够持久，因为当人们接受强权所施加的暴力时，他们也学会了更大的暴力；当人们违心地说“是”的时候，他们就已经丧失了通过正常渠道宣泄不满的机会；当人们被要求服从的时候，缺乏参与的统治者最终将自己孤立了。于是，可想而知，靠权威建立的政府逐渐丧失了其合法性，压迫性政权逐渐成为超载政权[48]，这种政权的崩溃只是时间问题而已。

　　今天，我国正在着手政治体制改革，在这一过程当中，政治责任和政治监督是关键。有论者认为，只要我们建立专门的监督机构就能解决这一问题，例如，在政府系统设立监察部。这种思路不但天真而且有害，因为它实际上是通过赋予权力机关以更大的权力来实现对下级权力机关的监督。那么谁来监督监督者呢？谁来监督监督者的领导部门和“上级主管单位”呢？设立专门机构的方案不能回答这一问题。我们认为，从主权在民的原则出发，如果我们承认公民乃是国家当中最为关键的要素的话，那么我们就应当进一步开放言路，让更多的人能够通过公开与合法的渠道对权力机关的不合法与不合理行为说“不”，真正实现我国宪法当中所设定的言论自由与批评权。

　　四、三种思想源流之间的关系：立宪主义是一种为美好生活所作的制度设计

　　宪法的源流实际上是立宪主义者所信奉的“超验正义”，它们尽管为经验和理性所论证，但实际上却被认为是不证自明的道理。因此，卢梭曾经引证马基雅维里说，“事实上，在任何民族中也没有过任何从不求助于上帝的特殊立法者；否则的话，法律便不会为人们所接受；因为尽管有许多良好的法律能被智者所认识，但是其道理却不足以说服别人”。[49] 为什么？因为尽管法律以其理性设计而著称，但是实际上许多法律条款是难以纯理性来推演的――法律条文当中大量存在的例外条款逻辑上都是“反逻辑”的。法律不是纯理性， “法律的生命始终不是逻辑而是经验”。[50]这种经验来自于生活的积累，来自于人们对于美好生活的记忆，所谓立宪主义，实际上就是人们对于美好的生活状态的再描述――我们在理论上称之为设计。

　　Holmes大法官曾谓，理论之对于法律教条，正如建筑师之于建筑工匠，是其最重要的部分[51].那么，在立宪主义的宪法设计当中，它的三种源流是如何结合到一起的呢？我们发现，宽容是立宪主义的人本主义追求，有限政府是立宪主义的制度设计，而社会契约则为立宪主义提供了合法性基础。

　　如果没有宽容，那么社会契约就丧失了基本的对话基础，因为任何契约都是一次妥协。如果说人们之间的第一次宽容促成了宪法的制定，那么其后思想对思想、行动对行动的宽容则构成了现代宪法的核心――公民权利与自由。然而，既然宽容的生活是多样的，它也同样是充满矛盾的，对于彼此冲突的利益和主张，究竟应当如何来确定其价值与重要性呢？例如，新闻记者的自由采访权可能与公民的私生活秘密权发生冲突。再例如，新闻记者负有回答警察就安全事务进行调查的询问的义务，同时也负有不泄露消息来源的义务，警察的询问权可能与提供消息者对保密的要求权发生冲突。这种情况下就需要我们设定指引规则，从中选择具有优先性的权利。作为社会生活原则，社会责任要求每一个共同体成员在维持和推进共同体利益方面发挥作用。一旦发生冲突，必须让共同利益高于个人利益。[52] 以此，新闻记者负有回答警察提问的义务。然而，这并不意味着政府可以公共利益为由而随意限制公民的自由权，因为政府本身并不代表公共利益的全部，它的存在应当是以广泛的社会成员的共同利益为基础的。假如政府对人民的限制过多，那么就会伤害到人们的创造力，人们合意的结果，既不是要维持一种无政府状态，也不是为了仅仅生活在“超稳定”状态。就象一栋良居，外表华丽与否不是最重要的，其结构是否坚固，它能否为人们挡风遮雨，同时又不成为禁锢人们的牢狱才是最重要的。正如密尔所说，“国家的价值，从长远看来，归根结蒂还在组成它的全体个人的价值。……一个国家若是只为――即使是为着有益的目的――使人们成为它手中较易制驭的工具而阻碍它的发展，那么，它终将看到，小的人不能真正作出大的事；它还将看到，它不惜牺牲一切而求得的机器的完善，由于它为求机器较易使用而宁愿撤去了机器的基本动力，结果将使它一无所用。”[53] 作为人类历史上最伟大的建筑师，立宪主义者认为，宽容的生活是立宪主义的起点也是终点，正如房屋的终极关怀在人，立宪主义的终极关怀也在于人。[page]

　　注释：

　　[①] Daniel P. Franklin， Mickeal J. Baun ，Political Culture and Constitutionalism， Armonk， N.Y. ： M.E. Sharpe， 1995。

　　[②] 参见〖美〗卡尔·J·弗里德里希：《超验正义 宪政的宗教之维》，北京，三联书店，1997。

　　[③] 〖日〗阿部照哉：《宪法》（1），有斐阁，5页，1986.转引自韩大元：《亚洲立宪主义研究》，25页，北京，中国人民公安大学出版社，1996。

　　[④] See Carl Schmitt and Democracy， at http://www.stormloader.com/thescorpion/18schmitt.html

　　[⑤] 《布莱克维尔政治学百科全书》，766页，北京，中国政法大学出版社，1992。

　　[⑥] 参见〖奥〗斯·茨威格：《异端的权利》，北京，三联书店，1987。

　　[⑦] 〖奥〗斯·茨威格：《异端的权利》，80页，北京，三联书店，1987。

　　[⑧] 〖英〗休谟：《人性论》，5页，北京，商务印书馆，1981。

　　[⑨] 参见〖法〗伏尔泰：《哲学通信》，上海，上海人民出版社，1961.有趣的是，1941年1月6日，美国总统罗斯福在与英国首相邱吉尔签订《大西洋宪章》之后的演讲当中再次重复了这一信念：

　　“在我们寻求安宁的未来岁月中，我们盼望一个建立在人类四种基本自由之上的世界。第一是言论和表达意见的自由――在全世界的任何地方。第二是每个人以他自己的方式崇拜上帝的自由――在全世界的任何地方。……”

　　[⑩] 参见〖德〗艾伯哈德彭茨：《政治与人类尊严》，17页。非正式出版物――作者注。

　　[11] 参见〖荷〗亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，148－151页，北京，华夏出版社，1987。

　　[12] Jennings， Cabinet Government， 3rd ed.， London ： Cambridge University Press， 1969， p.14。

　　[13] R. v. Penn and Mead （1670）6 St. Tr. 951。

　　[14] Report of Committee on Privacy， Cmnd 5012， 1972， p.10。

　　[15] 对两种豁免权的详细论述，参见 E. C. S Wade and A W Bradley： Constitutional Law and Administrative Law， 10th ed.， London： Longman， 1985， p.504-5。

　　[16] See Defamation Act 1952， s. 6。

　　[17] Scheck v. United States， 249 U.S. 616 （1919）。

　　[18] Brandenburg v. Ohio， 395 U.S. 444 （1969）。

　　[19] John S. Mill： On Liberty， Oxford， 1952， p. 70。

　　[20] 参见〖英〗罗素：《权力论》，北京，商务印书馆，1991。

　　[21] A. V. Dicey： Introduction to the Study of Law of Constitution，9th edition， Houndmills， Basingstoke， Hampshire ： Macmillan， 1952， p202-3。[page]

　　[22] See E. C. S. Wade and A W Bradley， p.97。

　　[23] 参见〖德〗马克斯。韦伯：《经济与社会》，北京，商务印书馆，1997。

　　[24] 《中国法制史资料选编》，38页，北京，群众出版社，1988。

　　[25] 〖荷〗亨利。范。马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，74页，北京，华夏出版社，1994。

　　[26] See E. C. S. Wade and A W Bradley， p.53。

　　[27] The English Constitution， p.65， quoted by A.C. Wade， p.53。

　　[28] 〖美〗汉密尔顿等：《联邦党人文集》，392页，北京，商务印书馆，1995。

　　[29] 参见〖古希腊〗亚里士多德：《政治学》，北京，商务印书馆，1996。

　　[30] 〖美〗汉密尔顿等：《联邦党人文集》，48页，北京，商务印书馆，1995。

　　[31] 〖美〗汉密尔顿等：《联邦党人文集》，252页，北京，商务印书馆，1995。

　　[32] 例如在2000年8月被判处死刑的前全国人大常委会副委员长成克杰。

　　[33] 〖法〗卢梭：《社会契约论》，8页，北京，商务印书馆，1994。

　　[34] 〖法〗卢梭：《社会契约论》，21页，北京，商务印书馆，1994。

　　[35] 〖法〗卢梭：《社会契约论》，25页，北京，商务印书馆，1994。

　　[36] 〖法〗卢梭：《社会契约论》，26页，北京，商务印书馆，1994。

　　[37] 这段话在盖尤斯所著的《法学阶梯》当中表述为：“君主谕令是由皇帝通过裁决、告示或者诏书制定的。毫无疑问，它具有法律的效力，因为皇帝本人根据法律获得治权”。参见〖古罗马〗盖尤斯《法学阶梯》，2页，北京，中国政法大学出版社，1996。

　　[38] 参见〖法〗卢梭：《社会契约论》，20页，北京，商务印书馆，1994。

　　[39] 参见〖英〗梅因：《古代法》，174页，北京，商务印书馆，1996。

　　[40] 参见〖英〗梅因：《古代法》，97页，北京，商务印书馆，1996。

　　[41] 参见〖英〗梅因：《古代法》，96页，北京，商务印书馆，1996。

　　[42] 〖美〗路易斯。亨金：《宪政。民主。对外事务》，8页，北京，三联书店，1997。

　　[43] 列宁：选举的总结，转引自《宪法资料选编》，70页，北京，北京大学法律系，1993。

　　[44] 例如，卢梭曾经宣告，“当人民被迫服从而服从时，他们做得对；但是，一旦人民可以打破自己身上的桎梏而打破它时，他们就做得更对。”《社会契约论》，8页，北京，商务印书馆，1994。

　　[45] 参见〖德〗康德：《法的形而上学原理》，152，151页，北京，商务印书馆，1997。

　　[46] 参见罗豪才、吴颉英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，15页，北京，北京大学出版社，1983.虽然所引书中对君主主权持批判态度，当布丹提出主权在君时，仍然具有积极的意义，因为他试图以世俗的君权挑战教会的绝对权威。

　　[47] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，59页，北京，法律出版社，1985。

　　[48] 所谓“超载政权”主要是形容政府由于权力过于集中而导致的权力瘫痪。参见〖英〗戴维。赫尔德：《民主的模式》，306页，中央编译出版社，1998。

　　[49] 马基雅维里《李维论》第1卷，第11章，转引自〖法〗卢梭：《社会契约论》，58页，北京，商务印书馆，1994。[page]

　　[50] See O.W. Holmes： The Common Law，Boston： Little Brown， 1923， p.1.

　　[51] 转引自〖美〗考文：《美国宪法的“高级法”背景》，第一节扉页，北京，三联书店，1996。

　　[52] 〖英〗米尔恩：《人的权利与人的多样性》，162页，北京，中国大百科全书出版社，1995。

　　[53] 〖英〗密尔：《论自由》，125页，北京，商务印书馆，1982。