前言

　　在台湾的社会变迁与民主化的历程之中，司法院大法官（以下称大法官） 对于民主宪政制度的建立以及人权的保障的角色渐渐扮演重要角色。 学者对于大法官对于人权保障有关的解释的体系、方法、原则等有相当多的探讨。不过，关于社会与宪法解释的关系，尤其是社会文化背景与社会规范变迁之于大法官解释作成的影响似乎较少受到学者的讨论。 本文认为，大法官解释与其所处的社会环境、条件，与社会关心的议题都息息相关。大法官解释与社会的互动关系绝非是一条单行道，如同大法官解释的结果对社会有着一定的影响，当时的社会对于大法官解释的作成也有相当的影响或限制。为了解台湾社会之中大法官与社会变迁的互动，本文尝试观察分析社会规范对大法官解释的影响。

　　社会规范对于宪法解释的影响可以有主观与客观两部分。在主观方面，大法官个人作为社会的一员，本来就无法自外或独立于所处时空社会的思潮与社会规范的影响。也就是说，大法官所处的环境与当时的社会规范或多或少会影响大法官个人主观上对于某一议题的态度或主张。不过，社会规范对个别大法官个人意见主观面向的影响并非本文讨论的重点，本文的主旨在于讨论社会规范作为一个客观因素对法官解释宪法的影响。本文主张由于社会规范对于宪法解释的影响之一在于牵动着释宪者对其权责以及所作成宪法解释之正当性之确保，而可能影响到释宪者所作决定的内容，方法与构成。

　　宪法解释的正当性问题

　　在未将司法违宪审查的依据明文化的国家之中，司法机关释宪功能的正当性受到相当的注目与讨论。例如在美国，虽然其为第一个采行司法违宪审查制度的国家，关于司法违宪审查的正当性问题一直是学界反复讨论的议题。 由A. Bickel 教授所提出司法机关本身的反多数决（countermajority）性格以及其与立法机关之间吊诡的互动关系一直以来是学者讨论的焦点：为何一个未经人民直接选出也无法监督的司法机关可以审查由定期改选代表人民的立法机关所订定出来的法律？在此种困境之下，司法所应扮演的角色如何？在台湾，宪法上明定司法院有权解释宪法并且明定宪法的最高性 ，因此司法违宪审查的合宪性已经过明白的确立。不过，大法官解释的影响层面大，结果动见观瞻，又加上我国司法审查具有抽象效力的审查，大法官释宪的正当性也日渐受到学者间的重视与讨论。 此议题丰富的论述之中，学者多针对Bickel 所提出的司法者本身制度上的限制所造成的困境加以讨论，并提出解决的方法。有以为在实体上宪法有高于法律的位阶，因此司法者有正当性来维持宪法的实体价值。 有认为民主过程所产生的代表事实上有所瑕疵，因此，得以由司法加以监督补强 ，也有认为司法违宪审查得以促进民主 ，我国学者也有强调释宪者对话作为正当性基础。

　　关于正当性的概念，根据Max Weber 的理论，乃是对于程序或制度的信赖与尊重。 对于法律制度而言，其正当性不在于某一法律或判决的实体内容，而在于其制度或程序本身。也就是说，当社会对于法律制度整体，并非个案的内容或结果，有着信赖与尊重时，则认为该法律制度及具有正当性。对宪法解释而言，其正当性的有无系诸于社会对司法机关作为一个释宪者以及其所作成的决定整体而言有无信赖与尊重。因此，正当性的归属事实上是一种社会态度，会因为不同社会或不同时代的社会规范与文化而有所不同。 此种对于法律制度的社会态度之所以重要，因为此态度常会影响社会大众是否会自愿的遵从法律，遵从司法者所作成的决定。因之，法律制度的正当性如何将会影响到法律制度的实效性（effectiveness）。换句话说，假若社会上认为司法者进行违宪审查的正当性愈高，则司法者所作成的决定就能够获得愈高的尊重，其效能及事实上的影响力也就愈大。[page]

　　不过，上述对正当性的讨论对于宪法解释与社会的互动究竟是否有任何实际上的重要性，或其只是学者理论上所作的想象？ 有学者曾经质疑正当性的探讨或主张究竟有没有根据：社会大众真的在乎所谓法律制度的正当性吗？法律制度的正当性究竟与法律在社会上的实效有何关联？换句话说，正当性问题讨论的实益在哪里？ 就司法违宪审查的正当性的讨论而言，这样的质疑反应在以下的问题：司法者的反多数决性格会影响社会对司法的尊重吗？社会对司法的尊重与否或程度会对司法决定的实效性有任何影响吗？ 也就是说，当人们考虑是否遵从司法决定时，其正当性的有无是否会成为人们考虑的因素之一？为响应此质疑，美国法律心理学者Tom Tyler and Gregory Mitchell 曾进行实证研究，研究美国社会对于最高法院的态度 ，其研究发现大部分的受访者尊重（respect）最高法院，而且最高法院所获得的尊重与认同高于国会，也高于政府行政部门。 另外，有八成受访民众认为最高法院将其工作做得很好而且将近七成受访民众认为最高法院应该得以宣告国会所通过的法律违宪。 同时也有七成五的民众信赖最高法院可以做出正确的决定，大约七成的民众认为其权利受到最高法院的保护。 该研究也发现，认为最高法院有正当性的受访民众认为其应该接受并遵守最高法院作的决定，因此，似乎可以推知法院的正当性与其决定的实效性成正相关。不过，探求社会大众是否真的会把某一态度形诸于实际的行为，原来就有事实上的困难。又加上因为最高法院的决定必须仰赖其它机关，例如行政机关或下级法院加以具体落实之后，才可能与民众直接的互动。此特色也使学者在从事最高法院决定对社会影响的实证研究遇到更多的困难。

　　虽然Tyler 与 Mitchell 的实证研究为前述最高法院违宪审查的正当性讨论的实益找到实证基础，也就是说，最高法院行使职权的正当性与社会大众是否愿意肯认最高法院的权力以及是否愿意接受并遵守其所作决定有直接的关联。不过，同一研究却也透露出一些有趣的讯息。首先，虽然大部分的人肯认最高法院的正当性，不过，却也有相当的受访者认为最高法院被宪法赋予太大的权力。 另外，虽然理论上所谓关于法律制度，或最高法院的违宪审查职权的正当性，指的都是程序面或制度面的问题，并非法律的内容或最高法院判决的结果，但是Tyler 与 Mitchell的研究似乎透露出与上述理论不太相同的讯息。虽然司法者本身有着反多数决的制度上局限，但似乎没有对美国民众造成太大的困扰，大部分民众还是肯认最高法院以及其所作成的决定的正当性。不过，出现问题的往往是当最高法院所处理的议题是有争议或当该实体决定与民众的信念相违背时，其正当性是否仍可确立。该研究即显示，当被询问到最高法院是否有正当性作出关于与堕胎合宪与否的问题时，有超过半数以上的受访者认为最高法院不具有此正当性，其认为最高法院不应该有权力作与堕胎有关的决定。

　　这个结果与美国其它较早的研究有相当的契合。例如，另外一个研究显示，民众即使大致上肯认最高法院的正当性，但是当其面对具有争议性的议题或是与其本身的信念有冲突的议题时，原来对最高法院正当性的肯认即有所动摇。 也曾有学者对最高法院宣告在公立学校中读圣经与祷告等活动为违宪的 Engel v. Vitale案是否会影响社会民众对最高法院决定的尊重以及最高法院的正当性进行研究，其结果没有办法作出明确结论。 法律心理学的研究也认为以下两个因素决定社会大众是否遵从视某一法律，行政决定或司法决定，乃系诸以下两个要素，一为程序是否公平合理，二为结果是否与所谓社会规范或公共道德（public morality） 相一致。 因此，法律制度或最高法院的正当性似乎并非只与程序有关而无涉于司法决定或法律的内容。而这样的结果也似乎印证了学者Lawrence M. Friedman 的质疑，是否社会上对司法者的信赖是真的如理论所研完全来自于程序的公平性或制度面的正当性？还是这样的信赖其实是来自社会相信法院所作的决定大部分是「正确」的，也就是说，最高法院的正当性是否其实有很大的一部分是来自对决定实质内容的信赖。所以，即使原来最高法院被社会大众视为正当，但是假若最高法院一直作出社会民众认为是「错误」的决定，即使其作成决定的程序并无任何不当或不公平，长时期下来，最高法院的正当性可能就会遭到侵蚀。[page]

　　如同前述实证研究所显示的，当面对与民众本身道德或信念有直接关联且可能在社会上造成争议的议题时，民众对最高法院的正当性可能就有所质疑或动摇。换句话说，当法院面临此类议题时，一个潜在的正当性危机就产生了。具体而言，此正当性危机究竟何时会产生？以下就社会规范与法院的正当性危机的产生加以讨论。

　　社会规范

　　本文所称的社会规范系泛指社会上对于某事项、行为、或议题的态度，而其对于人们的行为与想法有着相当拘束力。 社会大众对于什么是该做的，什么是不该做的，或是什么是对的什么是错常有所评价，当此种集体的态度普遍与深入到一定程度时，对人们的社会行为就会产生相当的拘束力。 社会规范的拘束力或许不同于法律规范的拘束力一般清楚明显又具形式，也没有正式的判断或执行机关来负责该规范的有效运作。不过，藉由社会上的同侪压力 以及人们心中道德观念的驱使 ，即使是在现代工业化社会中，人们往往还受社会规范相当的制约。既然社会规范之所以具有拘束力，乃是基于社会上绝大多数人对该规范的认同以及本身内在的道德观念驱使，因此，一个社会规范若可以具有相当的拘束力，也就意味着该规范在社会中基本上没有争议 （uncontested），甚至绝大部分的人都将之视为理所当然，无庸置疑。甚至有研究认为社会规范实际上的拘束力大于法律规范，因此如果法律规范与社会规范相违背的话，法律规范的实际的效用将会大打折扣。

　　社会规范并非一成不变，也非放诸四海皆准的。不同的社会之中社会规范自有不同，例如不同的社会上对于性骚扰一事可能有不同的态度与评价。即使在同一个社会之中，随着社会变迁，社会规范也会有不同的面貌。在社会规范变迁的过程之中，学者Cass R. Sunstein 所称的「规范开创者」（norm entrepreneur）扮演重要的角色。　所谓的规范开创者为致力于改变既存的社会规范的人。 例如美国的民权运动领袖金恩博士即为致力于改变当时美国社会上关于种族歧视之社会规范的规范开创者。　另外在美国社会或台湾社会致力于改变社会上男尊女卑此类社会规范的女权运动者也为一例。　如果经由规范开创者努力的鼓吹，其改变既存规范主张开始受到一小部分民众的支持，则一个所谓「新规范阵营」 （norm bandwagon） 就形成了。此时就意味着既存规范已然受到挑战。而此挑战可能出现以下三种结果。首先，如果此阵营对既有规范的挑战使得愈来愈多的人不再视既存的社会规范为理所当然，进而得以吸引社会上越来越多的人改变想法与态度，而最后造成社会上大部分的人都赞成新思唯，扬弃旧有观念的话，既存的旧有社会规范也就被新的规范所取代。新社会规范的建立也意味着对该议题的讨论告一段落。以性骚扰议题在美国的发展为例，原来社会上认为性骚扰被认为是无伤大雅的事情，或是个人的偶发行为。不过，经过女性主义学者的鼓吹要求正视性骚扰所造成的伤害，尤其是对女性的压迫之后，社会上已经将性骚扰评价为一种错误的行为，一种性别歧视的行为，甚至应该受到法律的责难。 当然，这并不是说社会上所有的人都真心的坚定的信服该规范，可能还是有人会觉得性骚扰根本无关性别歧视，或不值得大惊小怪。不过，由于新的社会规范已然确立，因此私底下有这样想法的人鲜少会甘冒同侪压力公然违抗社会规范。事实上，即便是社会上被大众所接受的规范，虽说基本上没有争议，但并不表示该规范被所有的人百分之百同意，尤其在现代多元社会的背景之下，对任何既存规范总是还会有人会对该规范有所不满或是反对。在此本文所谓一个确立有拘束力的社会规范，指的是大体上大众对于该规范原则以及其前提予以认同，即使个人有反对或挑战的意见，也不会轻易的形诸公共论坛成为社会论述。

　　但是，并不是每一个规范开创者的鼓吹都会形成所谓的新规范阵营，也不是每个阵营最后都可以成功的改变社会规范。虽然每一个挑战都有成功改变社会规范的潜力，不过也有可能还是无法得到大部分人的认同，而最后既存规范仍然可以站稳脚步，维持其对大部分人的影响力。另外一个可能，是主张新思维的人们与拥护既存旧有规范的力量有一番长时间的拉锯，此时，社会上对此议题存在着各有相当拥护者的不同论述。此种争议是已经超越个人意见的不同而是社会论述上的不一致，此种争议的存在也为社会上大众所明了。于此刻，此类议题即为处于有争议 （contested） 而没有明确社会规范的状态。以在美国社会对于堕胎议题的态度为例，目前pro-life 与pro-choice两种不同态度之间的争议仍然不断。支持Pro-life 论述的人认为堕胎是错的，是一种罪恶，甚至是一种谋杀。但是，即便是持着这种态度的人也清楚的知道其所信服的理念并无法拘束社会上绝大部分的人，因为，社会上另外有相当一部份的人支持pro-choice的观念，认为堕胎乃是妇女自由选择的权利之一，并不是错的，也不是罪恶。此时，我们可以说在美国社会中对于堕胎并没有社会规范存在，因为这个议题有着高度争议性。[page]

　　为了讨论方便，我们在此先将社会上可能出现的议题分成两种可能的状态：一是社会上有明确规范，也就是社会大众对该议题大体上有一致的共识；二是社会上没有明确规范，也就是社会大众对该事项的态度或判断存在争议。对第一种情形而言，如果宪法解释的结果合乎既存的社会规范，也就是社会上绝大部分民众认为其为「正确」的决定，则也应不会出现正当性的威胁。不过，如果出现与社会规范相违背的结果，也就是作出社会大部分民众认为错误的决定时，则释宪者的正当性危机可能就会出现了。

　　另外一个正当性危机可能出现的情形是当宪法解释所涉及事项在社会上呈现高度的争议性时。以美国的经验为例，最高法院在Brown v. Board of Education 案则面临此一危机。Brown 案是美国种族政策以及司法积极主义（judicial activism）的指针性案例。本案乃是在美国民权运动风起云涌的时代，原告Olive Brown 之女儿由于学校黑白隔离分校的法律之限制，以至于没有办法到邻近的白人公立学校去就读，必须要离家甚远的黑人公立学校上学。原告主张此种族隔离的法律已经违反了美国宪法对平等权的保障。最高法院在决定此案时，所面对的是有着严重争议的种族关系政策。一方面美国南方（白人）社会对于种族隔离政策的支持态度仍然相当坚定，另一方面民权运动所鼓吹的种族平等信念，也在美国各地获得愈来愈多的支持。 此时最高法院所面临的，是一个社会上尚无法明确规范建立而却有高度争议的事项，争议的双方皆坚持自己的主张是正确的。因此不管最高法院作出种族隔离政策合宪亦或违宪的决定，均可能对其本身的正当性造成相当的威胁。 另一个例子法院在Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 案中处理的是迄今争议不断的堕胎议题，法院面临pro-choice 的支持者对Roe v. Wade 的坚定支持，以及pro-life 支持者强烈要求法院推翻Roe v. Wade 决定中对于妇女堕胎权的宪法保障。法院不仅面临两方的强大压力，也面临一个正当性危机。另外，在United State v. Lopez 案中所涉乃是在美国社会有相当争议的枪支问题。一方面有认为美国枪支泛滥导致治安严重问题，政府应加以管制。但另一方面也有相当的民众认为持有枪支乃是传统美国人民的权力并且该权力受到宪法的保障。另外，关于国会是否有权关于此事项作全国性的立法规范也有相当的争议。本案的决定面对该社会争议，不管最高法院如何判决，都可能要付出相当的正当性成本。

　　释宪者对正当性的确立与深化

　　当有正当性危机出现时，是否表示如果司法者要维护确立自身的正当性就必须要采取自制（restraint ），或消极的立场，遵从立法者的意志，就可以确保其正当性呢？事实上，既存的法律不一定代表社会规范。也就是说，虽然法律的订定乃是由民主程序多数决所产生，但是与社会规范产生落差的情形也在所多有，尤其是在社会变迁的过程之中，有时法律并无法忠实适时的反映出社会规范的新趋势。正因为既存的法律不一定反映出社会规范的实况，因此宣告法律违宪并不一定会对法院的正当性认同生威胁。因此，为确保司法者的正当性并不必然要遵从立法者的意志。

　　那么，若是立法者的意志与社会规范相符时是否司法者就必定要遵从？或是立法者与社会规范不同时，是否司法者一定要服从于社会规范以确保其正当性？本文认为，即使司法者对正当性有所考量，司法决定也并非一定要遵从跟随当时的社会规范。因为司法违宪审查的正当性不只是来自人民对某一决定是否能够接受，司法者做为一个违宪审查的机关，其正当性往往也来自人民认为此机制有存在的价值，而司法者存在的价值往往是建立在其对于政府其它部门的行为可能造成的社会不利益或是人民宪法上权利的侵害的监督功能。此种机制存在的正当性，不只是当下的存在，还是后设的，累积而来的。也就是说，当社会考虑到司法审查的正当性时，其并不是只针对目前正在进行的个案议题考量，往往还会考量过去一直一来司法审查制度对社会整体的贡献，对人权的保障，以及对立法者的监督。因此，假若司法者只是一味的屈服在社会规范之下，可能在决定作成当时似乎其正当性能够得以确保，但是由于其司法违宪审查的最重要的监督目的已经荡然无存，反而使得司法违宪审查机制是否应该继续存在的正当性受到严重的戕害。[page]

　　如同前述，社会规范有着事实上的拘束力，此拘束力往往遏阻个人在公开的场合对规范加以批评或质疑。如同学者研究指出，社会规范或是主流价值有时是整个被某一优势族群宰制的结果，被压迫的族群不但无法参与社会规范的形成，也由于社会控制机制被优势族群掌控以至于被迫接受或认同该主流价值与社会规范。 假若法院衡量的结果认为该社会规范事实上反而阻碍了社会沟通讨论的发生，此种社会规范的存在不仅可能阻碍民主思辩的进程，并且可能使此不平等的态势继续。因此，此时假若司法者只是一味的自制，或是仍甘于遵从当时的社会规范，则事实上整个违宪审查制度存在价值的正当性反而会被牺牲殆尽，因为一个没有办法发挥功能的机制，就没有存在的正当性。无法发挥监督功能的司法者违宪审查制度，其存在的重要性与必要性也无法令人信服。

　　因之，司法者并非永远只能做跟随者的角色，为了其制度长久的正当性，其应该适时的扮演风潮引领者或帮助者的角色。不过，如同本文一开始提及的，司法者本身即具有反多数决的性格，并非人民直接选出，也无法监督，因此，当司法者真的想要引领风潮提出愿景，也必须要获得其它政府部门以及社会大众的认同，此风潮或愿景才有可能具体落实，因为法院本身的资源实在太过有限，以至于无法独力将其决定实践于社会。因此，司法者在认为其应带动风潮时，应该是扮演一个较谨慎的规范开创者，其可以提醒，试探或建议社会对某一事项议题作怎样方向的思考或检讨。这样的既谨慎又不失积极的做法可能正可以确保深化其正当性，对社会促进民主沟通也有正面的影响。

　　另一个问题是，是否一个对自身正当性敏感注意的司法者会因为太过谨慎而无法为社会平息争议？司法者的任务固然是在协助社会解决人民纷争，不过在释宪者的角色扮演上，重点可能在平息争议的过程而非结果。对于具有高度争议性的问题而言，司法者是否为适当的决定者？司法者最大的长处在于独立与有能力对宪法作有系统的解读，不过，对社会高度争议的问题而言，除此以外可能还需要专业，信息与足够的讨论与思辩，才能在社会中形成共识，作出适当的结论以解决争议。因此司法者不但可能没有足够的正当性，可能也不适当，独力扮演社会争议最后决定者的角色。其应该是积极的参加或邀请社会其它部门共同来平息争议。如此，不但有利民主制度的深化，有助社会形成共识，也有助于形成对社会全体人民最有利的决定。

　　司法者与正当性的确立与深化其实是有着相当微妙的关系。这种微妙的关系不只是引起学者理论上讨论的兴趣，事实上，美国最高法院对此正当化危机也是相当敏感的。例如，在前面提到的Casey 案中，面对强大的呼声 （包括美国政府行政部门）要求法院推翻1973 年Roe v. Wade 的判决，最高法院O‘Connor 大法官所主笔的法院意见清楚明白的说明法院所感受到的正当性威胁。其说到，法院既没有资源，也只有非常有限的强制力以独力落实其所作的决定，因此，法院的权力的来源在于其正当性，而所谓正当性乃系诸人民是否愿意接受司法者作为法律的解释者。 法院又进一步说明，在处理社会上有争议的议题时，法院必须更加谨慎，尤其当法院以对同样事项有着判决先例时，假若法院骤然推翻其先例，将「必须付出相当的代价」。（III C p1） 这里所谓代价所指的便是法院自身的正当性成本。O’Connon 大法官认为，最高法院在面对有争议性的问题时，不能对强大的政治压力妥协，否则法院本身的正当性或其作为一个机制的尊严 （institutional integrity ）将会受到相当的戕害。为了确保最高法院的正当性，判决的决定必须遵照社会大众所能够接受的法律原则（legal principle）来作成。在Casey 一案中，法院认为可以为社会大众所接受的法律原则之一乃是判决拘束院则（stare decisis ），因此该原则成为法院作成最后决定的重要因素之一。因此，法院在决定宪法是否应保障妇女的堕胎权利时，其立论基础并非只仰赖其对大法官们对宪法的解读，其作成决定的重点依据之一尚包括本案的决定必须受到判决拘束原则的拘束，而对判决拘束原则的遵守乃是在确保最高法院本身的正当性。因此，美国最高法院对于其所作的决定是否会影响自身的正当性事实上是相当的重视。此重视且直接影响到法院决定的作成。[page]

　　最高法院一方面为维持最高法院做为一个违宪审查机关的正当性，必须适时发挥监督的功能，另一方面又要避免在决定作成当时无法被社会接受而受到正当性质疑，这时，最高法院采用以下两种方式：严谨的理由构成以及极简的决定方式，来调和此一长期与短期的正当性考量。

　　理由的构成（reasoning）

　　司法者最重要的正当性确立深化的方法，如同前述O‘Connon 大法官所言，是在其解释或判决理由构成的部分。司法决定中，判决或解释结果都可能只有寥寥数语，说明结果为违宪或合宪，推翻或维持原判决等等。不过，在说理论述的部分（包括法院意见、以及协同或不同意见书）却可能动辄数十页。这些论述的的逻辑、模式、以及背后的原理原则往往就是法律人所赖以为专业的部分。不过，这些论述之所以重要，最主要的功能其实是在于表明释宪者如何能够将结论与宪法本身相连结而突显其正当性。 在民主体制之下，人民的意志是直接的权力来源。人民的好恶或需求鲜少需要多做解释或说明即具有正当性，例如人民所作的决定，例如投票，或是美国司法制度中陪审团所作的判决通常都不需要附上详细的理由。另外，立法者既为人民的代表，即拥有制定法律做政策决定的正当性。因此，立法者除了在议事场上作讨论思辩之外，其所做的决定也不需要透过解释或论证来突显其正当性。但是司法者所作成的决定，不能是隐晦不明的，不能是不公开心证的，否则其难免落入恣意之讥。 司法者之恣意之所以无法被社会接受，乃是由于释宪者本身所做决定的正当性主要乃是藉由宪法本身的正当性而来，因此其权力可说是间接的，或者衍生而来的。 在我国的司法违宪审查制度之下，大法官所做成的决定是为一「解释」，此名称更是清楚的点出大法官的工作就是，也只限于，解释宪法的意涵与适用。由于在目前的政治思潮与典范之下，司法者本身不被赋予具有订定法律或政策选择的正当性，即使事实上其作出政策性的选择，也必须隐身在宪法-正当性的来源-的阴影之下。

　　前述O‘Connon大法官在 Casey案判决之中所谓的法律原则，主要的工作也是在更有系统的，更清楚的解释或分析宪法对于社会事项的适用，用来解释与支持释宪者所作的决定。在Casey 判决中，法院决定不推翻Roe v. Wade 的决定的重要依据即为判决拘束原则。法院认为本案不具备判决拘束原则的例外的要求。关于作为例外的标准，法院举出两个过去最高法院曾经发生的两个推翻判决先例的案例。一为West Coast Hotel Co. v. Parrish 推翻 Lochner v. New York 的判决，二为前面我们也已经提及的Brown v. Board of Education 推翻 Plessy v. Ferguson 判决。Casey 法院认为此两个判决之所以可以成为判决拘束原则的例外，乃是由于West Coast Hotel Co. 案作成决定的当时社会环境，尤其是经济生活条件等等已经与Lochner 判决作成的时空有很大的不同。West Coast Hotel Co. 法院在判决中明确指出以自由放任的经济理论或原则为基础的经济社会生活条件已不复见，因此推翻先前判决相当有力的正当性。其次法院也认为Brown 案的法院之所以得以推翻Plessy，乃是由于Plessy 法院所认定的关于种族隔离的事实在 Brown 案决定的当时已经具有不同的意义。因此，法院推翻判决先例的做法也可以被接受。反观 Casey 案，由于不管社会事实（堕胎）或是该事实的意义与Roe v. Wade 作成决定时皆无不同，因此，依照判决拘束原则，法院必须受到前判决的拘束。

　　虽然Casey 案的法院认为现在看起来因为社会事实（种族隔离）的意义已然改变而使得Brown 推翻 Plessy具有正当性，不过在当时，Brown 案的法院所面对的压力与正当性危机并不小于Casey 法院所面临的情形。如前所述，Brown 案所处理的是一个具有重大争议的社会议题，南方的白人社会拒绝结束种族隔离也不认为种族隔离是有违宪法平等权的保障，而如火如荼的民权运动主张种族隔离必须废除，正义与平等才得以在美国社会伸张。面临这样的重大争议，法院的正当性危机是非常真实的存在。最高法院面对这样的难题，欲确保其正当性，就必须在判决理由中明确的解释其决定，绝无法以三言两语带过。首先Brown法院先表示其所认同的宪法解释方法应是所谓活生生的宪法 （living constitution theory），也就是说宪法的解释与适用应该随着时代的不同与社会的变迁而演变，即使真理也会与时俱进 .这样的解释基础使得法院得以解释由于时代的不同，社会环境条件的不同以及适用事项的不同，Plessy判决所确立的分离但平等（separate but equal）的原则在本案并不适用。接下来，Warren 首席大法官主笔的法院意见解释种族隔离的法律与政策，在当时的社会条件下的确是违反了宪法所明定的平等保障。于此，Brown 案法院为了强调其解释的正当性，更刻意的引用社会科学的研究结果，证明种族隔离的法律对于黑人学童的心理伤害至剧，以强化其论理基础。 另外，在Brown 案作成的时候，美国社会中，关于种族隔离以及种族关系的问题的论述，与在1896 年当Plessy 案作成决定时已经相当不同。在Brown 判决作成时，社会科学以及其它科学关于种族的论述都不再支持 Plessy 的观点。学者 Lessig 指出，其实许多所谓法律的论述常常需要仰赖许多非法律的论述来决定社会事实或其所代表的意义。 当几乎所有的非法律论述，包括社会科学以及自然科学的研究结果都不再支持黑白种族有优劣的必然分野时，面对民权人士的挑战，即使Brown 法院想要支持Plessy 的判决，事实上法院也找不到理由来支持说明种族隔离并不影响黑人的平等权或黑人不值得受到宪法平等权的保障。[page]

　　释宪者的极简（minimal）解释

　　除了透过详细有力的论述说明理由来确立释宪者的正当性之外，另外一个重要的方式是法院的决定尽量避免介入争议过深过广。也就是说，当社会上对某一事项非但没有规范存在，甚至有着重大的社会争议的时候，释宪者为了不使其正当性受到伤害，其所作成的决定尽量是针对声请个案的特殊情形来判断，而不是直接对争议议题作出原则性或是全面性的决定，甚至在作出决定时也不提出所谓的标准，原则或理论作为依据，而是根据特定案件的各项因素以作出判决。这样一来，不至于因为作出全面性的原则宣示，而可能成为社会民众心目中无法接受的「错误」决定，也不至于因为该原则的宣示确立，而使得未来社会对此议题的讨论或法院后续的决定设下太多的限制。学者 Cass R. Sunstein 即认为，近年来美国最高法院所作的决定渐渐朝向这一方向，其称为司法极简主义 （judicial minimalism）。这类判决的特色是尽量就特定案件事实来决定，不作太深太广的原则宣示或理论构成，只借着对特定因素的评价以释放出一些讯息给其它政府机关或公民社会，以促进民主沟通及对话。

　　如前所述的 United State v. Lopez 案中即为此例。最高法院面对关于联邦与州之间的关系，以及民众持有枪支的合宪性等重大争议，其虽然宣告国会所定法律为违宪，但并没有作出任何原则性的解释。本案是关于国会制定一法律将学校附近定为所谓枪支禁止区域，也就是说，在该区域民众不得携带枪支，否则即将受到处罚。法院认为，国会作出此政策决定已经超越宪法所授与国会的权限，因为枪支的管制与州际贸易并没有直接的关联，所以国会不得对此事项作出全国的政策决定。本案中，法院并没有定出某一标准说明何种事项可以符合所谓的州际贸易条款（commercial clause），更没有对枪支管制的合宪性作任何解释。不过，由于法院对此法律的违宪解释，却也明确的释放出讯息表示宪法上国会的权力并非没有界限，此讯息使国会今后在订定政策的时候，必须多注意联邦与州的权限划分，并且在社会上引发对此议题更多的讨论。关于枪支问题上，法院在本案的决定释放有限讯息，表示可能枪支的管制并不一定要由全国性的管制来进行，可能得由各地方来进行。 此讯息也可能将枪支管制的讨论导向更深入到不同的地方以及更基层的社区。这种释放讯息而非作出原则性决定的方法，不仅可以如同Sunstein 所说促进民主对话，也可以使得法院有着更多决定的弹性以及空间，并且避免在面临重大争议事项时，付出太多正当性成本。

　　因此，当司法者面临社会上有重大争议的议题，或是虽然该事项在社会上有社会规范存在，但是司法者认为该规范事实上不但阻碍民主对话的发生，也造成对人权的侵害或社会的不利益时，司法者得以采取此种极简的决定方式，释放警讯而不贸然定下太深远的全面性原则，此即可以深化司法者正当性。 Sunstein 指出，美国法院关于优惠性差别待遇的判决例如Bakke，就是一个适例。

　　小结

　　本文认为司法者重视确立与深化自身的正当性，并且对当时社会规范的走向有明确的认识，并不因此会牺牲司法者监督体制与保障人权的功能。正当性的考量对司法者决定的具体影响乃是表现在以下两个方面，一是司法者在其所作决定的理由构成上，作仔细详实的呈现。二是司法者在对社会发出警讯时，采取极简的型态。如此，对于社会民主的促进而言，一方面可以使司法者发挥监督的功能，二方面可以避免司法的恣意，更可以也可以因此让释宪者也参与在整个社会民主沟通的机制之中。由司法者适时的提醒社会规范可能的弊端与盲点，使得社会大众以及社会上各个部门，包括政府与私人能够对议题进行讨论。如此，不但司法者的正当性得以建立维持，也使得司法者也得以作为社会沟通机制的一环，使社会共识的形成更有效率更能兴利除弊。[page]

　　我国伦常规范的变革与宪法解释

　　依据上述讨论，美国最高法院在作违宪审查时，对于其当时的社会规范以及可能的正当性危机有相当的敏感度，其也在其所作的判决中作出响应。那么，对我国的释宪者而言，其正当性的确立与深化这是否也是一个作成决定的重要因素呢？为具体讨论我国的情形，本文尝试以几个与我国近年来伦常有关的宪法解释来做初步的分析。

　　伦常的演变

　　所谓伦常，指的乃是有关于夫妻之间，父母子女之间以及家长家属之间互动关系的社会规范 .如同其它的社会规范会因时因地而有不同一般，伦常也并非一成不变。不同的社会有不同的伦常，即使在同一个社会也会因为社会的变迁等等因素而使伦常的内容有所不同。在台湾社会，传统上关于人伦关系的社会规范以父权体制为基础，传统家庭之中即以父亲为权力的中心。例如在父母对子女亲权的行使上，传统上是以父权优先为原则，母亲原来也必须服从于父亲的权力之下。因此，如果父母亲对于子女的教养事宜有意见不一致的情形下，由父亲来主导在传统规范之下也是天经地义的事。

　　不过，如前所述，传统观念与伦常经过社会变迁以及妇女团体的鼓吹之下，已经不再如此的天经地义了。男女平等的观念，随着女性教育程度提升，普遍进入各种专业领域，经济能力提升，加上家庭结构的改变，大家庭的式微等等社会结构的变革，已经为伦常规范的改变提供良好的基础。另外，在解严之后许多妇女团体积极鼓吹改变传统男尊女卑的社会规范。这些规范开创者以各种方式成功的突显出传统规范对女性的不正义，以及现代社会中必须将之改变的迫切性。另外，欧美等社会对于男女平等议题的重视以及社会规范以至于法律规范的改变也增加了妇女团体主张的正当性与吸引力。

　　在近年的修宪工程之中，女性权益的促进与两性平权的声音已经足以在增修条文中特别对女性权益加以保障。此也可以作为社会规范的演变已经大致由男尊女卑移转到两性平等与加强女性权益保障的明证。

　　社会规范的演变到一定的强度也就会藉由民主机制反映到法律的修改。妇女团体也已经针对民法的修正进行游说与建议。不过，面对根深蒂固的传统规范，立法者似乎需要更多的信心与正当性的支持以进行修法。一百四十七位立法委员声请释宪之主旨中言及：「民法第一千零八十九条「父母对于未成年子女权利之行使意见不一致时，由父行使之」规定，因时代环境之迁移，已与社会状况脱节，有加以修正之必要，惟修正之方向如何？原规定父权优先之原则是否违宪？能否继续援用？有于提出修正案前明了之必要」，似乎正透露这样的讯息。

　　释字365 号解释

　　本项解释引起社会相当大的重视，苏永钦教授称此解释为第五届大法官送给社会运动者最好的临别礼物。女性主义学者与女权运动者也同感振奋。关于解释的内容引起学者相当的讨论与回响。

　　大法官解释明确的指出，我国宪法第七条以及宪法增修条文第九条第五项对于男女平等以及维护妇女人格尊严，促进两性地位平等的明文规定，在「由一男一女成立之婚姻关系，以及因婚姻而产生父母子女共同生活之家庭，亦有上述宪法规定之适用」。而「民法第一千零八十九条，关于父母对于未成年子女权利之行使意思不一致时，由父行使之规定部分，与宪法第七条人民无分男女在法律上一律平等，及宪法增修条文第九条第五项消除性别歧视之意旨不符，应予检讨修正，并应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力。」

　　大法官在解释中，除了提出大法官另外在本解释中定出关于性别平等的审查标准，其谓「因性别而为之差别规定仅于特殊例外之情形，方为宪法之所许，而此种特殊例外之情形，必须基于男女生理上之差异或因此差异所生之社会生活功能角色上之不同，始足相当。」又特别针对民法第一千零八十九条之规定存在作了合理的解释，其说明该法律乃是制定于宪法颁行前中华民国十九年，有其传统文化习俗及当时社会环境之原因。但现今「因教育普及，男女接受教育之机会已趋均等，就业情况改变，妇女从事各种行业之机会，与男性几无轩轾，前述民法关于父母意思不一致时，由父行使之规定，其适用之结果，若父母双方能互相忍让，固无碍于父母之平等行使亲权，否则，形成争执时，未能兼顾母之立场，而授予父最后决定权，自与男女平等原则相违，亦与当前妇女于家庭生活中实际享有之地位并不相称。」由大法官的文意来看，似乎是将目前女性社会地位的普遍提升作为解释结果的重要理由，而与前面提出来的判断标准似乎没有太大的关联。大法官这样的说法似乎是表示如果妇女的社会地位尚未提升如今天的程度，则该法律就不会受到违宪的宣告。有学者认为这是大法官多此一举，甚至前后矛盾 ， 也有学者认为大法官于此似乎落入美国女性主义法学中权力宰制论所欲批评的窠臼之中，仍然没有能够正视或解决男女权力不平等的根本问题。 另外，虽然大法官提出一个解释的标准，但是，似乎没有在本号解释之中具体操作。[page]

　　可能大法官真正的解释理由其实是在于宪法解释必须与时俱进，而社会规范的改变对之所做决定的影响也相当明显。观察大法官的解释，可以发现在这里大法官所透露的讯息是宪法中的男女平等并不是一个不变的概念，也不是一个独立的标准，而是与时俱进的。也就是说，如同学者前面所批评的，今天大法官所作成的决定，乃是基于今天的社会事实与条件，如果换一个时空的话，结果可能就相当的不同。现今关于人伦秩序的社会规范已经与传统父权至上不同了，如前所提到，虽然父权体制仍然在我们社会或家庭生活的许多层面影响我们，但是父权体制男尊女卑的社会规范已经不受青睐了，取而代之的是男女平等的观念。因此，大法官作出与社会规范的基调相符的解释，是很自然而且不会有太多正当性成本的顾虑的。不过，如果我们把时间倒转回五十年前，或甚至二十年前，大约是民法亲属编第一次修正的民国七十四年间，而有提起相同的解释声请，可能情形就会有所不同。在当时主导关于两性关系的社会规范还是传统的伦常观念，父权体制与观念还是被大部分的民众视为理所当然，如果当时的大法官面对同一声请案，并且作出法律违宪决定的话，势必要面对严格的正当性质疑。即使论者认为宪法上的平等权保障就是要打破男女不平等的传统，不过，观察释字365 号解释的脉络，笔者相当怀疑同一个解释文会在传统规范还是主流价值的时空下出现。假若大法官果肯认男尊女卑的社会规范虽然是大家认为理所当然，但事实上是侵害了女性的人权，与宪法不符，则该解释的理由就绝非与时俱进可以满足了。这样的决定必定要更加仰赖坚强的理由构成，更严谨的说理，甚至于只能以释放警讯的方式出现，才能一方面达到司法者的保障人权功能，一方面又可以确保其正当性。

　　另外，大法官作成决定之后，不但定两年期限使该民法条文失效，并且对未来的立法方向提出以下指示「…应基于两性平等原则及兼顾未成年子女之最佳利益，规定其解决途径，诸如父母协调不成时，将最后决定权委诸最近尊亲属或亲属会议或由家事法庭裁判，而遇有急迫情况时，亦宜考虑与正常情形不同之安排。」由此类「指示」，可以看出大法官愈来愈重视与立法机关，甚至公民社会的对话与提醒。

　　释字502 号解释

　　传统规范上坚持认为世代与辈份的分际必须要被尊重，才能维持家族之中亲属关系的明确与稳定。也因此，我国民法规定收养人与被收养人的年龄必须间隔二十岁以上，以免世代的区隔遭到混淆。对于传统世代的观念在社会上的讨论并不多见。而关于收养的讨论多着重在由收养为亲为家的传统观念转型为为子女的最佳利益。在学术界的讨论较广虽然较着重于收养要件的讨论，不过关于世代观念的挑战仍然相当少见。本条文在释字502 号解释被挑战其合宪性。

　　该号解释之声请人管宜萍因欲收养配偶与其前妻所生之子女，但未达民法第1073条以及1079条之一的规定，也就是收养人与被收养人未达二十岁以上的年龄间距，因此收养声请遭到法院驳回。声请人因之声请释宪。

　　大法官对此作出合宪的解释。解释文中指出，「民法第一千零七十三条关于收养者年龄应长于被收养者二十岁以上，及第一千零七十九条之一关于违反第一千零七十三条者无效之规定，符合我国伦常观念，为维持秩序、增进公共利益所必要，与宪法保障人民自由权利之意旨并无抵触。」于此虽然大法官在解释文中同时也对于现代多元化社会之中，对有配偶者共同收养或收养配偶之子女的情形应该做较有弹性的规定，但是大法官基本上对于于民法对于收养者与被收养人之间的年龄间距限制乃是尊重世代传统，符合我国伦常观念。也因此，该限制乃为维持社会秩序增进公共利益所必要，而不违反宪法对人民自由权利的保障。

　　于此有一个问题，只要是符合我国伦常就可以认为是维持社会秩序增进公共利益所必要的吗？这里所谓的伦常究竟所指为何？有学者显然认为此处所指为传统的固有的伦常，进而质疑此处民法所设限制与我国固有伦常实际上亦未近相符。不过，本文认为，大法官此处所指示的伦常，应为社会规范，而此社会规范所指的乃为关于世代辈分的问题。与释字365 中所涉的男女平等议题不同，此关于世代辈分不可混淆的观念在社会中并没有被广泛的讨论。因此，此社会规范应相当程度仍然受到传统伦常观念的影响。另一方面，关于收养的问题，虽然社会上对此有相当的重视，不过重点均在于国家如何保障儿童的利益不会在收养的过程之中受到牺牲，对于收养人与被收养人年龄的问题倒是几乎不见讨论。因此，大法官所面对的是一个基本上没有争议，社会规范相当明确的状态，不知是否如此，本号解释中大法官对于民法第1073条与第1079条之一解释为合宪的理由实在是太过简要，只以其符合我国伦常，为维持社会秩序、增进公共利益所必要等一语带过，似乎是至明之理毋庸解释。不过，随后大法官即论及声请人主要的问题，也就是关于收养者若欲收养配偶之子女所受到年龄的限制。大法官认为，立法者没有考虑到这种情形，应该予以检讨。大法官此举实是透过这样的讯息或指示来与立法机关，行政机关或甚至公民社会沟通，提醒社会与其它机关应该对此问题作更多讨论。[page]

　　释字554 号

　　释字554 号所处理为通奸最除罪化的问题。大法官所面对的是一个除罪化呼声渐起的社会背景。虽然社会对该议题的讨论没有到争议不断的地步，但是社会上的确有着鼓吹通奸罪除罪化以及反对的声音。因此，大法官所作的决定必须对这样的争议有一番响应，这也同时显示于此出现潜在的正当性危机。因为，不管大法官作出何种解释，都会给受到支持的一方很重要的背书。大法官在本号解释并没有如同释字502 号解释一样简单带过。其以法律原则也就是比例原则为依据加以审查。大法官在解释中先确立婚姻与家庭为宪法上所保障的制度，而后解释性自由必须受到公共秩序善良风俗的制约，这里的公共秩序所指的是即为婚姻制度。大法官认为通奸罪已经通过了比例原则的审查，因此宣告通奸罪为合宪。 不过，大法官对于为何通奸罪可以是「维护婚姻、家庭制度及社会生活秩序所必要」，究竟有无实际的证据，又何为「立法者就婚姻、家庭制度之维护与性行为自由间所为价值判断，并未逾越立法形成自由之空间」，并没有以明确的理由加以支持，在面对社会有明显争议，尚未有共识的情形之下，大法官就以相当抽象的解释来宣告通奸罪合宪，可能无法对促进民主对话与解决争议有太大的贡献。

　　大法官们是否在作成上述决定的时候，其自身的正当性是否成为重要的考量因素之一？或许有，或许没有。本文的目的并非在有限的线索中作任何臆测。不过，前面关于美国违宪审查实务的讨论所给我们的启示是，或许如果大法官能适度的将自身作出违宪审查决定的正当性作为决定考量的因素，可以让大法官能够适切的扮演好一个民主制度的要角。因此，我们也期待大法官可以在理由的构成上更详实清楚，并且适时的扮演民主对话促进者的角色。不过，有一个值得思考的问题是由于我国的违宪审查乃是抽象审查，因此，似乎使我国大法官做出极简决定的空间较小。这样的限制可能使得大法官无可避免的要作出广泛深入以及全面性的决定而无可避免的可能付出较大的正当性成本。