法院无权变更指控的罪名
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2019-07-31
09:46:01
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从我国司法实践来看，法官行使改变指控罪名的权力依据，是我国最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（法释［1998］23号1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过）中的第176条第1款第2项。该条款规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。笔者认为，最高人民法院这一司法解释性规定是错误的，违背了我国刑事诉讼法第12条规定的“无罪推定”的基本原则，不符合我国刑事诉讼法的立法原义。我国刑事诉讼法第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”该规定包含了如下几方面含义：1、依照该规定，判决的法律后果是确认被告人无罪；2、确认被告人无罪的前提是人民检察院所指控被告人的犯罪行为的证据不足；3、人民检察院所指控的被告人犯罪的事实与证据，不能认定被告人犯有检察院所指控的犯罪罪名；4、合议庭应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。此项规定是我国几十年来刑事司法实践经验和教训的总结，也是“无罪推定”原则的重要体现。正确理解和领会“证据不足，不能认定被告人有罪，”的含义，切实把握和执行“证据不足，指控的犯罪不能成立”是决定法院是否有权变更检察机关指控罪名的关键。虽然，我国刑诉法没有明确规定法官不得在判决中直接改变检察院指控罪名的禁止性规定，但从法理上及我国宪法和刑诉法的相关规定来看，法院无权变更检察机关指控罪名径行作出有罪判决，理由是：
一、法院变更指控罪名径行作出有罪判决的做法混淆了“控、辩、审”三方的基本职能
在刑事诉讼中，多种诉讼职能的分工与制衡是现代刑事诉讼的基本特征，也是诉讼民主性和科学性的重要特征。在众多的诉讼职能中，控诉、辩护和审判是刑事诉讼的三种基本职能，这三种基本职能相互依存，但也相互制约，不能混淆，尤其是控诉职能和审判职能不能混淆，不能以控代审，也不能以审代控，甚至揽控，控审必须分离。周文认为，法院作为刑事诉讼的最终定案机关，决定了它有权变更罪名。这一观点实际上混淆了检察机关和审判机关的职能。
我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”同时，我国刑诉法第5条明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”以上法律规定人民法院在刑事诉讼中独立行使审判权，没有赋予其检察权，更没有赋予其由检察机关独立行使的公诉权。我国刑诉法第137条第（一）项规定，人民检察院审查案件时，必须查明犯罪事实，情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。根据该规定，罪名的最终确定权属于人民检察院，是检察机关行使公诉权的重要内容之一。法院在刑事诉讼中，有权对检察机关指控被告人的犯罪行为是否成立作出最终裁决，但无权变更检察机关指控被告人的罪名。法院变更检察机关指控罪名而径行判决的做法，实际上是法院以审代控，行使了检察机关的公诉权，混淆了控诉与审判的职能。
在此基础上，周文进而认为，法院处在“控、辩、审”的主导地位，决定了它有权变更罪名，理由是：“公诉人虽有权提出指控的罪名，但属于追诉方确定的罪名；被告人及其辩护人提出的罪名属于辩护方主张的罪名”，“由于法官处于主持审判地位，听取了控辩双方确定（主张）罪名的意见之后，有可能同意公诉人确定的罪名，也有可能采纳被告人及其辩护人主张的罪名而变更公诉人确定的罪名，亦有可能既不同意公诉人确定的罪名，也不同意被告人及其辩护人主张的罪名而自己确定新的罪名。”这种观点，其实是混淆了检察机关与辩护人在刑事诉讼中的职能作用。我国刑事诉讼法第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实与法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”据此规定，辩护人在刑事诉讼中的职能就是依据事实和法律，为犯罪嫌疑人、被告人作无罪或罪轻等辩护，而揭露被告人的犯罪行为和证明被告人有罪，是检察机关的职责，辩护人扮演的是与之相反的角色，控辩双方正式通过这种正面交锋，来求得法律的平衡并促使法官作出公正判决。在法庭上，辩护人绝对不能讲述不利于被告人的事实和理由，更不能提出检察机关未指控的新的罪名，这是由辩护人在刑事诉讼中的职能作用所决定的。如果辩护人以实事求是为由，在法庭上揭露被告人的罪行或讲述不利于被告人的事实与理由，是与辩护人的任务相矛盾的，也是与我国刑事诉讼制度的宗旨相违背的。[page]
另外，根据我国刑事诉讼法，被告人、辩护人也不具备指控犯罪的职能和义务，也就谈不上周文中所谓的“被告人及其辩护任提出的罪名，属于辩护人主张的罪名”，更谈不上，法院“有可能同意公诉人确定的罪名，也有可能采纳被告人及其辩护人主张的罪名，而变更公诉人的罪名。”在刑事诉讼中，辩护人的诉讼地位与公诉人的诉讼地位是相对应而存在的，两者的诉讼职能各不相同，不能相互混淆。至于法院“亦有可能既不同意公诉人确定的罪名，也不同意被告人及其辩护人主张的罪名而自行确定新罪名”之说，前文已述及，罪名的确定是由人民检察院审查和确认的，人民法院的审查是对起诉和指控的程序性审查，而不是实质性审查，无权对指控的罪名是否成立作出审查和意见，因而 ，法院在庭审后径行对未指控的罪名直接判决，实际上是对检察机关享有的刑事检察权（尤其是罪名确定权）的侵犯。
二、法院变更指控的罪名径行作出判决的做法侵害了被告人的辩护权等诸多诉讼权利
一是侵犯了被告人的知悉控告与审理罪名的权利。根据我国刑事诉讼法，被告人在刑事诉讼中有权及时获知被指控和审理的罪名和理由，这是被告人享有的防御性权利之一，法院变更指控罪名直接作出判决的做法实际上剥夺了被告人的上述诉讼权利。
二是侵犯了被告人的辩护权。辩护权是我国刑事诉讼法赋予被告人的一项重要诉讼权利，是防御和防护不当控诉，维护自身合法权益的重要手段。辩护是针对指控而言的，没有指控，自然也就无须辩护。在庭审过程中，被告人及其辩护人也是始终围绕检察机关指控的罪名进行辩护，而不可能针对法院直接变更的罪名进行辩护。换言之，在法院宣判前，被告人并不知道法院“直接变更的罪名”，也就无从就法院“变更的罪名”依法进行辩护。因此，法院变更检察机关指控的罪名径行判决的做法违反了我国宪法与刑事诉讼法所规定的“被告人有权获得辩护”以及“人民法院有义务保证被告人获得辩护的”基本原则，直接侵犯了被告人的辩护权利。
三是侵犯了被告人的法庭调查权、法庭辩论权和最后陈述权。法院变更检察机关指控的罪名直接作出判决，客观上是对一个新罪进行审理和判决，由于被告人在法院宣判前无从得知法院所变更的罪名，实际上也就变相地剥夺了被告人对法院所变更罪名的法庭调查权、辩论权和最后陈述权。
三、法院变更指控罪名径行作出判决的做法违背了“不告不理”原则
“不告不理”是奴隶制时期的弹劾式诉讼形式，如果没有受害人或其他人提起诉讼，不会引起诉讼，即没有原告，也就没有法官。“不告不理原则”为近现代世界绝大部分国家和世界性人权公约所确认。如意大利刑事诉讼法第533条明确规定，法官只有在查明被告犯有指控的罪行时，才能对被告人作出有罪判决。我国宪法和刑事诉讼法对“不告不理原则”也是予以确认的。我国宪法第135条，刑事诉讼法第7条关于公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的规定，就是我国法律对“不告不理原则”的法律表述与确认。“不告不理原则”在刑事诉讼中具体体现为：1、法官对案件的审判必须以检察机关的公诉为其开始和进行的前提；2、没有被控诉的事实，法院不能审判；3、法院对被告人作出有罪判决，必须与检察机关指控的罪名相一致，否则不能作出有罪判决。换言之，法院的审判不能超过检察机关提起公诉的范围，即公诉的事实与罪名，对被告人进行审理和判决。具体地讲，就是法院既不能以公诉事实以外的其他事实对被告人作出判决，也不能以检察机关未指控的罪名对被告人的同一行为作出直接判决。因此，法院在检察机关指控罪名以外，以同一公诉事实直接作出被告人有罪判决，并定罪处罚是违反现代法治社会所公认的“不告不理原则”的。
四、程序规范与实体规范相冲突时的法律救济[page]
据前文所述，笔者认为法院无权变更检察机关指控罪名而对被告人进行有罪判决，否则，那将无疑是对现代法治的否定，是对封建司法专制，司法擅断的回归。因为，如此以来，法院可以不受公诉范围的约束，可以不经被告人辩护等情况下，直接判决被告人有罪，这与封建社会的纠问式刑事审判没有多大区别，不符合我国刑事诉讼法的立法本旨，与我国目前法院系统正在开展的审判方式改革的价值取向也是背道而驰的。但是，如果经法庭调查，法院认为检察机关指控的罪名不成立，但构成其它罪名怎么办？根据前面已阐述的理由，法院只能作出证据不足，检察机关指控罪名不成立的无罪判决，但是宣告被告人无罪无疑是放纵犯罪，从情理上也说不过去。人民法院面临着当程序规范与实体规范相冲突时，究竟是程序优先还是实体优先的两难选择？笔者认为，应当选择程序优先。当案件确实要改变检察机关指控的罪名而保证刑法适用之正确时，首先应从程序上采取法律救济。具体地说，法院可以依法休庭，延期审理，建议检察机关予以变更指控罪名，重新起诉，或由检察机关主动撤回起诉，变更指控罪名后重新起诉，法院对此进行新的审理，并在被告人及其辩护人作出充分辩护后，根据事实与法律作出判决。于此，我们不难看出，我国在司法实践中对程序问题有意无意的轻视，而程序公正合法是现代法治的一个重要标志和要求，我国刑事诉讼法对此类诉讼实际问题还缺乏规范，需要从立法上进一步予以完善。
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