当代ADR发展的多元化，包括ADR的形式、类型、性质、功能、价值取向和主体（纠纷解决者）趋于多样化，在不同层次上为当事人和社会主体提供了更加多样的选择可能性，构成了更加丰富多彩的纠纷解决机制或系统，也为充分尊重并发挥各种社会规范（例如地方习惯、乡规民约和自治性规范等）的作用提供了更广大的空间。根据不同的角度和标准，可以对ADR的形式和类型进行划分，[1]其中最重要的一种分类是根据纠纷解决主体（机构或主持者）进行的划分，这种分类决定ADR的性质、法律地位以及处理结果的效力。根据这种分类，ADR首先可以划分为司法、行政性和民间性ADR.

　　司法ADR，即法院附设ADR（court-annexed ADR）。是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的程序，同时与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系。当代司法ADR对于法院纠纷解决功能的替代是最为直接和显著的，也是ADR扩大司法利用最重要的途径。法院附设ADR强调与审判的本质区别，通常是吸收社会人士或律师进行，即使是法官主持，也强调其不同于审判法官的身份。程序上也更强调灵活性[2].法院的诉讼中调解、由法院程序分化而设立的审前调解、和解会议等一般不属于ADR范畴。但是，当代世界各国司法ADR的发展很不平衡，是否需要设置及如何设置，完全取决于各国的实际需要。

　　行政性ADR，即国家的行政机关（包括地方政府）或准行政机关所设或附设的非诉讼程序（ADR），包括行政申诉，行政调解、行政裁决，劳动争议仲裁，以及申诉和信访之类的机构等。随着纠纷解决方式的多样化，这类机构仍在不断增加，行政机关和政府各部门也往往被赋予了解决纠纷的义务或职责。行政性ADR面临的主要问题是如何协调行政机构纠纷处理与司法审查程序关系。在司法机关与行政机关未形成合理协调时，行政处理结果可能经常被法院推翻，由此将导致资源和时间的浪费，必然会极大地削弱行政性ADR的作用，也会影响到行政机关处理纠纷的积极性。[3]同时，行政性ADR也存在着如何协调公正与效益（效率）的问题，世界各国通常采取独立的行政法院与附属于主管行政机关的纠纷解决机构并行的做法，前者更有利于保证公平，而后者效率则明显更高。

　　民间性ADR，指由民间团体或组织主持的ADR.其中既包括民间自发成立的纠纷解决组织，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构。当代仲裁、公证等机构都属于民间性ADR.此外，行业性ADR（包括营利性和非营利性）和由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR近年来发展迅速。民间ADR在形式、运作方式、功能、价值取向、纠纷解决的能力和效果等方面最具多元化特征，其基本理念是纠纷解决的自主、自愿、选择、自律、诚实信用和符合实际的解决等，这也是传统ADR最基本的价值。随着自治和共同体理念的确立，民间ADR的地位和发展空间将进一步扩大，这种机制面临的问题是：

　　首先，民间ADR的运作需要有一定的社会条件，即共同体的存在，无论是由地域或是共同体成员的特定身份联系结成的共同体，形成对共同规范和纠纷解决机制的需要，也是其成员能够以自愿的方式承认其管辖、并放弃诉讼权利的基础。这种共同体是生活方式、价值观和社会结构等多种因素变迁而形成的，成员的认同感和凝聚力是其赖以生存的基础。如果没有这样的共同体，民间性ADR的生存、运作和效果就会弱化。其次，民间ADR的运作需要依赖于当事人的理性和诚实信用，并应遵守共同的价值观或社会规范。在具有深厚的传统文化、共同宗教和共同道德约束较强，以及诚信程度较高的社会团体内部，能够通过其自身的规则、程序解决掉多数内部及内部成员与外界的纠纷，但在自治和诚信程度较差的情况下，其作用就很有限。民间性ADR的维系也取决于该组织及其成员的素质、公正和效率以及纠纷解决的成功率和满意程度。当事人以及纠纷解决的市场都会对民间性ADR产生进行调节和优选。最后，在现代法治社会，民间ADR在纠纷解决中不可能脱离法律的约束，但程度会有很大的不同，社会对其也不应作出千篇一律的要求。因此，民间ADR与司法的关系、对法律的影响和作用会发生极大的分化，其中一部分会以依法处理为标榜，受到当事人的信任；一部分则会以高度的灵活性和自主性赢得当事人的欢迎；在缺乏法律规则和经验的领域，民间ADR可以最大限度地依据公序良俗和习惯及经验法则，寻求合情合理的解决；而在解决国家间的经济纠纷时，国际贸易仲裁及其调解程序、以及新兴的在线纠纷解决都显示出超越国家法的趋势。国家可以通过司法审查限制或克服ADR的弊端，避免使其成为恃强凌弱的工具和恶意规避法律的途径。[page]

　　临时性纠纷解决机制以及自力救济和私力救济。与上述制度化的ADR相对，当代社会还存在着以个人（私人）身份主持、并临时性介入纠纷解决的情况，例如，一些国家和地区广泛存在的私人仲裁、私人讨债公司、私人警察等。其中有些不仅不被法律所禁止，而且是法律规定的合法甚至必经的纠纷解决程序[4].此外，在实际的纠纷解决活动中，当事人之间的自力救济也普遍存在。以往很多学者认为，在现代法治社会，自力救济或私力救济属于前现代的、已经逐渐衰亡的纠纷解决方式。实际上，当代法治社会在法律的强制性规定界限比较清晰的情况下，并不一概排斥自力救济和私力救济的存在，在当代ADR潮流的推动下，自力救济等方式亦得到了一定的肯定和提倡。例如，协商和和解就属于一种自力救济方式，尽管没有第三方的参与，但当代世界各国都承认协商的合法性和积极意义，并鼓励当事人将其作为解决纠纷的首选方式。同时，法律也承认以自助方式解决纠纷的合法性。[5]

　　然而，不可否认，也有一些自力救济和私力救济处于法律的边缘甚至是规避法律的产物，例如对法律禁止“私了”的刑事案件的自行处理或“私刑”等。因此，国家必须通过法律规范对其进行限制和控制，以避免其超出法律的边界、对正常的社会秩序造成干扰。当代合同法的基本原则，基本上可以作为约束自力救济的法律手段。由于私力救济是一种客观存在的社会现象，法社会学和法人类学的研究都对其给予了极大的关注[6].在崇尚自治的今天，纠纷解决的理论和实务都将会对其重新审视，并在今后更加关注其运作的实际情况。

　　第四，ADR的法制化、规范化。当代世界各国ADR的法律建构通常是通过两种方式进行的：第一种，通过立法建立和规范ADR程序。较正式的调解、仲裁等ADR制度，一般都是通过立法进行建构的。ADR发展最快的美国，一方面，国家积极通过联邦法令推动ADR的发展，确认了ADR的定义、法律地位和管辖等有关问题，例如1998年公布的ADR法案。另一方面，许多州都已分别制定了相当系统的ADR法。[7]英国在司法改革中，也通过民事诉讼规则为ADR的发展拓清了道路[8].由于ADR的设置和运作涉及到行政与司法权的分工与协调，以及国家司法权与自治权之间的关系，因此，通过立法机关整体规划和建构是最为合理的途径。第二种方式是，通过司法实践和法院规则进行实验或试点，逐步积累经验、检验效果，不断完善，形成较正式的制度。在司法改革中，法院充分依靠律师或其他社会力量（如退休法官、仲裁员等），使他们成为推动ADR、特别是司法ADR的主要力量。例如，美国1990年的《民事司法改革法》要求美国所有的联邦地区法院制定改革计划，为此，各法院都把ADR的利用作为改革的重要组成部分。

　　ADR规范化和法制化的目的是为了既充分发挥ADR的功能和优势，又不致使其对司法和法治造成破坏和威胁；既能实现效益的最大化，又不致损害当事人权利的实现；既能最大限度地减轻法院的压力，又不至于影响司法权的权威；既能有效地促进当事人通过自治和自律达成和解，又不致造成某些当事人的滥用，等等。然而，更需要注意掌握的是，如何在制定法律和规则时，既有效地为ADR提供基本的程序保障，防止不公平的结果，又不会因过多的规制影响ADR的灵活性等特有功能的发挥。由于ADR是在实践中不断探索和逐步完善起来的，往往不可能在试行之初就建立起健全的法律机制，因此，怎样在实验和经验的基础上适时合理地进行规范和调整，确实是颇为不易之事。当代世界各国在ADR立法方面，一方面有意识地把部分ADR纳入司法系统；另一方面，司法积极认可各种民间ADR的作用，并在保证司法审查权的前提下，赋予其更大的自主性。为了保证ADR程序的公平与合理，其规范化目标主要体现在对当事人自治和公平程序的保证上，充分保障当事人的处分权，彻底遵循自愿原则。ADR的生命力在于它的灵活性和当事人的参与，因此，在ADR法制化的具体环节中，对ADR的基本原则和当事人行为两方面的规制，应该是其最重要的内容。[page]

　　三、ADR发展中的几个问题

　　在当代ADR的发展中，以下几个方面的问题始终贯穿在ADR的理论和实践之中，对于正在建构多元化纠纷解决机制的我国而言，这些问题同样具有更重要的意义。

　　首先，如何正确处理保障公民的诉讼权利与提倡ADR的关系，特别是社会和法院能否通过限制“滥诉”促进当事人对非诉讼方式的利用。毫无疑问，滥用诉权不仅会浪费有限的司法资源，而且会助长不良的社会风气，当代世界各国都有一些对“滥诉”（包括轻浮诉讼和恶意诉讼）的限制措施，例如对诉讼标的额的规定、强制调解（或仲裁）、一事不再理、审级限制等等，同时积极鼓励当事人利用ADR解决纠纷。在我国，也确实存在着各种滥用诉权和恶意诉讼的情况。[9]针对这些情况，在当前《民法典》的起草中，一些法学家主张将恶意诉讼作为一种侵权，受害人可以据此请求损害赔偿。法院已经受理并审结了关于恶意诉讼的案件，并开始对滥用诉权进行限制[10].

　　然而，在限制滥诉时必须注意：第一，保障公民的诉讼权利、扩大司法（法院）的利用是当代法治社会的基本精神，并为各国的法律所保证，当代司法改革都把为公民提供便利、经济的司法救济途径作为重要目标，ADR在当代的发展并非为了取代司法，而是为了对司法补偏救弊。因此，发展ADR与扩大法院的利用是可以同步进行的，二者并无本质上的矛盾。[11]第二，限制诉权属于分配正义范畴，如果必须作出一定限制，应由立法机关作出明确规定；在法律无明文规定的情况下，法院不应拒绝立案。第三，在我国的特殊情况下，对滥用诉权和恶意诉讼的把握必须慎重，避免造成公民“告状无门”的状况，即使确实是滥用诉权的行为，也应由法院在实体判决中作出裁判（驳回诉讼请求并承担诉讼费）更为稳妥。

　　其次，ADR是否会对法治的发展构成威胁。这一问题历来是法学界和社会所关注的，人们经常把ADR潜在的主要危害归结为，非法律化可能导致法律的失落（规避）以及因其缺少程序保障可能导致以强凌弱或不公平的谈判。[12]但在ADR的实际发展中，最初的担心和顾虑在不断消除。美国民事诉讼法教授苏本过去曾经ADR持保守态度，他最近完成了一篇题为《一位传统法学家对调解的看法》的论文，提出民事诉讼已经进入了一个新的时代，其中最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为，ADR中最有发展价值的是调解（和解），有四个理由：第一，有充分的实证依据表明调解在高速发展，并深受当事人的欢迎。第二，目前法学界和法律家集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度，从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国，律师曾被认为是诉讼的积极倡导者、诉讼模式的塑造者，现在律师态度已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三，现在社会各界已经充分认识到调解的一些价值，出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四，调解的实际结果表明其利大于弊，过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。[13]实际上，过去认为不可克服的一些矛盾，例如强制调解、规避法律等，都可以通过法律制约和社会调整得到改善和解决，在调解及其他ADR的利用中都并没有出现导致法治危机的结果，因此，我们固然应该对ADR的弊端和局限有清醒的认识，但大可不必因噎废食，拒绝利用和发展ADR.

　　最后，ADR的效力和司法审查的关系。当代很多国家和地区为了推广ADR的利用，提高其效力和效益，一方面，建立了一些强制性或前置性ADR；另一方面，赋予一些较正规的ADR所作出的解决结果，如仲裁裁决和行政裁决以终局性，法院一般不对其进行司法审查，当事人可以申请强制执行。这就产生了一个问题，如果法院不对ADR进行司法审查，如何保证司法权的权威和ADR的公正，如何给利用ADR的当事人以最后的司法救济？而如果强调了司法审查的必要性，是否会使ADR失去效力和程序利益，最终流于形式？[page]

　　实际上，只要导入了强制性因素，就容易使ADR脱离当事人的选择和自愿，违反ADR的宗旨-自主性和协商性。因此，各国在ADR的发展中都更倾向于采用调解方式。如果把ADR设置为前置或裁决方式，虽然效率和效力高了，但容易产生强制性因素。现代ADR的基本原理是，如果参与或启动程序是强制性的，处理结果一般就不应是强制性的。比如，前置性的劳动仲裁，其仲裁裁决就不具有终局性，允许当事人提起诉讼，赋予其司法救济的途径。但通常仅做有限审查，一次即可，没有上诉程序。但是，如果ADR的参与或启动程序是自愿选择的，处理结果就可以是终局的。比如商事仲裁。选择性的小额诉讼程序亦如此，可以通过当事人的选择放弃上诉权。即使如此，在现代法治社会，任何纠纷解决方式都不能彻底排除司法的最终审查权，因此，在鼓励自治的同时，应给当事人保留一个最终寻求司法审查的权利和机会，使ADR处于司法制约之下。特别是在中国，目前非诉讼纠纷解决机制质量比较低，如果没有司法审查，不公正的处理得不到纠正，当事人的顾虑会更多。司法审查对于保证ADR的正当性、给予当事人司法救济具有宪法上的意义，同时，法院完全可以通过审查的尺度（实质审查或形式审查）和审查的结果（撤销或宣布无效）来调节对不同ADR程序的监督和支持，例如，如果法院在司法审查后对仲裁裁决和调解协议支持率高，当事人在仲裁和调解之后自然就不会再轻易发动诉讼。法院也可以通过对行政裁决的处理调节行政处理的合法性与合理性，同时达到尊重行政处理的结果。

　　从传统的非诉讼纠纷解决机制到现代ADR，人类社会经历了一个历史性的发展过程，法治也在这种发展中进入了一个新的阶段。今天，ADR已经成为社会生活中一种不可替代的机制和要素，今后，ADR还将继续伴随着人类社会和法治的发展而发展。归根结底，ADR的发展动力都是来自社会自身，来自社会主体纠纷解决的实际需求。无论是探索ADR的发展规律、预测其发展趋势，还是设计符合社会需要的纠纷解决机制，都只能基于社会和纠纷解决的实践，这是研究纠纷解决和ADR问题所应有的基本立场和原则。

　　注释：

　　[1] 参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第一章第二节。

　　[2] 在这个意义上，我国法院进行的由立案庭对一部分案件径行调解或由部分法官助理进行审前调解（调审分离）的改革举措，不属于ADR范畴；但在形式和功能上与法院附设ADR相似。实际上，在一些国家如美国的小额诉讼和欧洲的专门法院中，更多的是吸收法院外的专业人士（包括律师）参与案件处理，而我国的情况正相反，这是与当前法院人事制度改革和职业化过程的特有现象相关的，这说明，我国法院的主要问题不是“诉讼爆炸”，而是司法资源配置和程序设计不合理的问题。尽管这种分流和改革具有一定的积极意义，然而，在制度设计上，不能仅建立在法院人事分流这一暂时的过渡条件上，而应着眼于长远的纠纷解决需求。

　　[3] 例如，20世纪80年代后期，我国自治性人民调解的实际功能逐渐衰落，民间纠纷总量、复杂程度和对抗程度增加，农村民间纠纷向地方政府集中。基于实际需要和政府的工作传统，1990年4月19日，司法部发布了《民间纠纷处理办法》，对基层人民政府的民间纠纷处理做出了具体规定，试图创立一种调解+裁决的行政性纠纷解决机制。然而，针对这一规定，1993年9月，最高人民法院发布了《关于如何处理经乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》，规定乡（镇）人民政府调处与其他行政机关的民事调解及人民调解同样不产生阻却法院主管的效力。由此，民间纠纷处理这一行政性ADR机制实际上已完全失效，此后不得不转而采取大司法调解中心的方式。实际上，这只是中国行政纠纷解决权能失落的一个缩影。

　　[4] 例如，香港地区在处理保险纠纷时，必经程序是由双方当事人聘请私人仲裁人进行仲裁；这些仲裁员既无正式的机构所属，也无特定的资质要求。在其他国家，这类临时性非制度化的仲裁也得到认可。[page]

　　[5] 例如，《德国民法典》第229条规定：自助行为是“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法”。

　　[6] 如（美）布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第82页以下。

　　[7] 例如，《德克萨斯州ADR法》（Texas ADR Act， Texas Civil Practice Remedies Code Chapter 154， Alternative Dispute Resolution Procedures.）

　　[8] 参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版。

　　[9] 最高法院副院长刘家琛指出：“目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向。为一点小事，寸步不让，动不动就进入诉讼程序。其结果常常是事与愿违，不仅是一场官司下来结了怨，增加了更多的潜在社会矛盾，而且增加了诉讼成本，浪费了大量的诉讼资源。因为诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用。”《人民法院报》2002年7月12日。

　　[10] 见：《 北京青年报》2002年10月11日：“五毛钱”官司的生杀之辩；《法制日报》2002年10月17日：“五毛钱的官司”打还是不打；王进（《人民法院报》2002年10月21日）：对“五毛钱官司”说不；王松苗（《检察日报》2002年10月23日）：当告状无门贴上“滥诉”标签。

　　[11] 尽管有些国家的司法改革（如英国）把降低诉讼率作为目标之一，但也并非是简单地通过限制诉讼实现的；同时，在改革中也在努力通过小额法院等为当事人提供更多的诉讼便利。参见范愉：“小额诉讼程序研究”，载《中国社会科学》2001年3期。

　　[12] 参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》，第355页以下对ADR局限性及其与法治关系的分析；以及前引（美）史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，218页以下：关于替代性纠纷解决的争议。

　　[13] 苏本（Stephen N. Subrin）：《一位传统法学家对调解的看法》（A Traditionalist Looks at Mediation ），Draft for Artice for William Boyd School of Law UNLV Law Review， July，02（2002）。

　　中国人民大学·范愉