【摘要】
理性是法理学的永恒主题。现代法理学的理性话语经历了从“理性法”向“法律理性”的转向，这实际上是法理学从理论理性向实践理性的转向。法律与实践理性的关系体现为“法律是实践理性的体现”、“法律是行为的正当理由”、“法律是实践性信息”等命题。同时，作为实践理性的法律也具有客观性，其客观性基础在于实践商谈。
【关键词】理性；理性法；实践理性

　　为法律寻求一个客观的依据是法理学的重要旨趣，理性则是法理学的永恒主题。19世纪以前，人类总是试图在理性的基础上建立人类的法律大厦。后现代主义思潮兴起之后，法律与理性的关系也一直受到法学家们瞩目。因此，研究法律与理性的关系在今天仍然不失其重要意义。　

　　一、法理学理性话语的转换　

　　20世纪法理学领域的理性话语经历了从理论理性到实践理性的转换，法理学从自然法学时期对理性法（rational law）的追求，转变为对法律理性（legal reason)的仰赖。　

　　19世纪以前，法哲学在法律与理性关系问题上的立场体现在法理学对理性法的追求之中。在“理性法”这一术语中，“理性的（rational）被用来指某种认识或判断符合事物的本质、符合整体与个别的必然联系。相应的，理性是指人类根据事物和世界的本质联系推导出具有绝对约束力的法则或法律的能力。在自然法学说中，理性体现为从某个基础性原则开始演绎出一个内在和谐一致的规则体系的能力； 这一规则体系由于是从某种正义原则或道德原则出发通过演绎得到的结果，因而也符合正义原则的要求。　

　　“理性法”或“正确法”的观念在古希腊、古罗马时期就根深蒂固，到近代以后，在理性主义影响下更达到登峰造极的程度。洛克认为道德和政治观念可以像“三角形三个角等于两个直角那样无可争辩”，斯宾诺莎的“几何学的伦理学”也是如此。[1]在理性主义看来，理性与绝对知识相等同，理性使人类具有发现绝对知识的独特能力，使人类可以将这些知识用于实践。这一时期的法哲学家们也满怀信心地努力构造理性法的大厦，试图一劳永逸地解决立法问题。其中的典型代表当属沃尔夫，他从普遍的人性出发推导出了他的理性法大厦，其中的每个自然法命题都是从各种终极性的高级概念出发，经过最严密的推理程序推导得来，符合逻辑一致性的要求，能达到几何学的严密性。[2]总的来说，不同时代的理性法都共享着以下特征：第一，理性法的基础是建立在某种理性权威的基础之上。在这里，理性可以是自然理性、神的理性或者人的理性，而近代理性法则以人的理性为基础；第二，理性法的获得方法是逻辑演绎，整个体系中的所有命题都是从几个被认为不言自明的公理那里推导出来的；第三，理性法规则之所以被认为具有正当性，是因为它们的内容被涵摄在几个简单的公理之中，在具有逻辑一致性的同时也具有实质正当性。　

　　19 世纪，自然法在历史法学和分析法学的批判下走向没落，与自然法思想相联系的理性法传统也走向终结。欧洲大陆和英美的法理学无不受此影响，20世纪欧洲大陆的利益法学、自由法学，美国的现实主义法学、经济分析法学和批判法学都彻底抛弃了理性法传统。英国的新分析法学也同样如此。[17]虽然自然法学在第二次世界大战之后开始复兴，但新自然法学也不再以构建理性法体系为己任，富勒、德沃金和菲尼斯的理论中都难觅“理性法”的踪影。相反，我们在菲尼斯那里却可以看到实践理性的印迹。[18]　

　　理性法传统的终结并不意味着理性从法理学领域隐退。法理学不再坚持宇宙知识体系和人类社会行为规范体系的统一，但仍然坚持法律与人的理性之间的紧密关联。这一阶段的思想转变体现在法理学转而重视“法律理性”(legal reason），这一术语强调的是法律领域的理性具有异于科学理性的特殊性。与人类在数学、逻辑、科学等领域中所使用的理性不同，法律理性是法律职业者在法律实践中所使用的理性。前者是“理论理性”，它是人类洞察事物本质和逻辑推理的能力；借助于理论理性，“基本的真理被直觉地加以把握。这些基本的真理是全部派生事实的原因或‘根据’。”[3]后者则是“实践理性”，是一种根植于实践的经验和智慧，主要适用于行为选择领域。它涉及到指导行为的各种形式的理由，是指人在不同环境下依据行为理由进行判断和选择进而有意识地采取行为的能力。[4]在此，主体根据自己的观点、价值所进行的判断与选择属于实践推理的范畴，不同于纯粹形式的逻辑推理。实践理性的这些一般规定性同样适用于法律这一实践领域。在立法活动中，法律规则体系不是从某些公理性原则出发进行的逻辑推理的结果；在司法活动中，司法决定也不能纯粹从先定的规则之中演绎而出。一切法律活动实际上都是以法律和其他实践性信息为依据进行价值判断与行为选择的过程。　

　　实践理性话语在法理学领域的兴起是对人类法治实践所遭遇的双重挑战的回应。一方面，它是对基础主义的反动。基础主义认为人类可以为法律找到一个牢靠的价值基础：立法者可以像自然科学家一样从一些事先设定的公理出发通过逻辑演绎获得正确法，这样，从少数公理性原则那里就可以推演出整个法律规则体系；法官同样也可以采用逻辑方法从法律规则推演出司法判决，从而排除法官个人的偏好。实践理性的倡导者反对上述观点，认为法律现象复杂得多，法律决策者需要在多个相竞争的目标之间进行选择，需要判断或者实践智慧。另一方面，实践理性法律观是对法律现实主义的怀疑论的反动。怀疑论者对法治可行性的质疑激起了现代法治理论研究者的强烈反弹，他们力图开辟一条新的研究进路，使法律决策行为具有政治上的可靠性。由此，法理学领域的实践理性运动在这两种思潮的推动下得到了发展。[5]　

　　二、“作为实践理性的法律”的内涵分析　

　　从哈特开始，以实践理性来看待法律现象就成为西方法理学的重要进路。拉兹、麦考密克这两位新分析法学后继者是如此，波斯纳是如此，新自然法学的代表人物之一菲尼斯也是如此。尽管这几位学者都从实践哲学的角度来分析法律现象，在实践理性的基础上建立了各自的法理学理论，但他们的实践理性法律观是不同的。例如，在哈特、拉兹和麦考密克那里，法律是人的行为的指引标准，具有规范性；但是，波斯纳在其以实用主义哲学为基础的经济分析法学中，过于强调法律的工具理性，忽视了法律的规范性。出现这种现象的重要原因之一，就是“实践理性”本身就有多种含义。尽管我们可以从总体上认为实践理性是指人类对感性的物质世界“应如何”和“怎么做”问题的观念掌握与解答，但是，具体地讲，“实践理性”包含了以下几种含义：人类在行为上的自我约束能力；认识上的有条理的逻辑思考能力以及非情绪化的因素；价值上客观公正的评价尺度等等。[6]据此，“作为实践理性的法律”至少包含以下几方面的重要含义：　

　　第一，法律是实践理性的体现，实践理性奠定了法律产生与发展的基础。实践理性与人的实践活动紧密相关，而人的实践活动是有目的的；人们在行为过程中往往是先决定行为的目标，然后选择最恰当的工具或方法去完成目标。尽管人类生活的目标可能不胜枚举，但构建一种正义的社会秩序则可以被认为是最具一般性的目标。为达成这一目标，人类能够为自己立法，并遵守自己所立之法。　

　　人选择自己的行为方式，在这一选择过程中，理性、激情、欲望和态度固然都发挥着重要作用；但理性仍然处于主导地位，人不会放任他们所在的社会成为一个无序的、充满不稳定和不安全的、不利于自身生存与发展的所在。为了获得一个有利于自己生存与发展的稳定环境，人必须尊重他人生存与发展的同等权利，维持一定程度的社会合作。“由于社会行为和互助合作取决于获得和交流信息的过程，就必须存在作为人类生活框架的制度事实，这些事实必须包括关于‘应当是这样’的信息和价值观念的信息及关于原始事实的信息。”[7]法律规范所提供的实践信息构成了社会合作的基本条件。在现代社会，人们迫切期望通过行之有效的公法和私法制度，防止私人之间的相互侵犯、过分妨碍他人自由，避免社会冲突，同时也限定和约束政府官员的权力，以防止政治权力的滥用。正是为了实现上述目标，人们才不断探索政治组织的基本原理，改革和完善法律制度，在法律制度之中注入各种价值追求，自由与平等、民主与法治越来越普遍地受到珍视。从基本的生活秩序与安全保障，到法治与人权的实现，法律制度的逐步演进，是人类社会积极探讨建立良好的法律制度以满足自己对于正义秩序的向往与渴求的体现。人类选择并追求着自己的生活方式，并以此作为指导推进着法律制度的变迁。　

　　第二，实践理性促进了法律的产生与发展；同时，人们在实践理性的指导下也遵守着法律，使法律构成了人的行为的排他性正当理由。在这里，实践理性就意味着人类为了实现一定的社会目标而进行自我约束的能力。　

　　主张行为的正当性并以一定的方式论证其正当性，是人们在行为决策过程中的内在倾向；只有这样，才能以最少的代价获得其他社会成员对行为决定的认可与接受，使实践目的得以顺利实现。问题的关键在于行为者对其行为的正当性论证是否能够得到广泛认同，即是否可普遍化。一方面，人们在实践决定过程中可作为行为决策依据的理由很多，例如法律、道德、宗教、政策、行为目的、利益、行为后果等等，他们应该综合权衡各种因素，在此基础上再作出行为决定。这是实践合理性的基础，也是实践推理的要求。另一方面，并非任何正当性论证都可普遍化，行为正当性论证可普遍化的重要因素在于论证所使用的理由的可普遍化。在现代社会，只有法律才是社会关系的主要调节器，只有法律才能够成为社会行为的公共评价尺度。正是法律在社会评价系统中的重要地位，实践理性促使大多数人都把法律作为自己行为正当性论证的首选，法律因而也成了一种实践性权威。　

　　在评价“应该做什么”的时候，法律理由在地位上高于其他社会规范所提供的理由；当道德、承诺或后果等行为理由与法律理由相冲突时，法律主张自己享有更高的地位，具有优先性。[8]当然，法律主张成为人们行为的排他性正当理由，既有事实性的一面，即它大体上得到了人们的服从，具有事实上的权威；同时，也需要具有合法性：人们认同并接受法律的权威地位，以内在观点看待法律，自愿履行法律所设定的义务。在一个大体有实效的法律制度中，大部分社会成员也会以法律作为评价彼此行为的公共尺度，用以评价彼此行为的正当性。行为者由此摆脱了决定何去何从的因果链条，以自己的意志选择法律作为行为指南。正如哈特所说，交通路口的红灯并不是人们将会在这里停下来的征兆，而是向司机发出的一种信号：要求人们在此时停下来。在这里，红灯是行为者决定何去何从时必须要考虑的首要理由。[9]同样，法律是人们应该如何行为的规范性要求而不是人们将会如何行为的预测。对法律持内在观点的人完全自愿地遵守法律设定的行为模式，把法律当成自己行为的排他性正当理由，无需外在强力的驱使，这同样也是人的实践理性的体现。　

　　第三，以实践理性的角度来看，法律实质上就是行为决策所依据的实践性信息。任何实践活动都涉及到实践推理，要依据已有的实践信息决定应该如何行为。正是在这种意义上，信息分析乃是行动的本质，行动就是一个自觉的人通过信息分析作出决定的过程。　

　　作为实践信息的法律必须具有一个相对确定的范围，以便为人们的实践提供相对明确的指引。问题在于：哪些因素可以成为作为实践信息的法律的构成要素？从实践理性观点看待法律，法律不仅包括规则，而且包括其他形式的实践性资料或信息。史蒂文·J·伯顿提出：法律是法官在证明其判决正当性时所运用的判例、规则、原则和政策的集合，实际上就是法官在判决制作过程中所考虑的各种实践性资料。[10]他的这一观点体现了普通法系法律渊源的特点。我国法学界一般认为法律包含法律概念、法律规则和法律原则三个要素。在这三要素中，法律概念和法律规则的边界容易确定；但是，法律原则的边界则不易确定：是反映“制度道德”（麦考密克）的原则还是体现“背景道德”（德沃金）的原则，这是有争议的。如果是后者，则是法律的基本价值得以建立起来的政治道德。然而，我们也应该看到，二者之间的差异并不像表面看起来的那么大。德沃金的理论具有一定的实证色彩，《法律的帝国》中作为法官推理依据的原则是法律所赖以存在的背景道德’ 而这些道德理论包含于过去的判例之中，是普通法的内在组成部分。德沃金在《认真对待权利》中，也提出了“制度化的权利”的概念。在理解“制度化的权利”时，德沃金提出制度化权利与一般道德不同，“制度化的权利”是真实的权利。[11]权利观念被认为是美国自由主义法制的背景道德，被认为是法律的不可分割的组成部分。　

　　三、法律实践的客观性　

　　正如上文所述，实践理性在法律领域的兴起，主要目的是为了在反基础主义的语境下回应怀疑论者对法律客观性和法治理想的攻击。我们进一步关注的是，实践理性法律观如何维护法律客观性的理念，为法律实践提供一种达致客观性的进路？　

　　从表面上讲，实践理性法律观似乎与法律客观性理念背道而驰。它在确认法律是一种实践理性的同时，实际上就承认法律与政治、道德等领域一样，是不受纯粹认知支配的领域；相反它们都是以意见为导向的，个人的意见、利益要求在法律实践活动中发挥着重要作用。再者，任何法律活动（包括立法和法律适用活动）都不是纯粹受决于现有法律规范的活动。事实上，以阐释学法律观来看，任何法律适用都需要进行法律解释！ 而法律解释也不是既定意义的揭示，而是通过解释者与文本的视域融合产生法律意义的过程。个人的情感和态度对于法律决定具有不可忽视的影响。这样，与形式主义法律观不同，法律适用不是纯粹的逻辑演绎活动！ 而是利益权衡与价值判断与选择过程，法律适用者在其中不是中立的、被动的而是起着创造性的作用。　

　　此时，实践理性法律观是否必然会像现实主义法学和自由法学那样陷入相对主义和主观性的泥潭？如果回答是否定的，那么，法律实践的客观性又如何可能？　

　　对此，有不同的研究进路。第一种研究进路把上述问题作一转换：法律实践是一种价值选择与判断，所以，法律实践的客观性决定于价值评价与判断是否具有客观性。这种进路的研究者认为，法律及法律决定的客观性来源于各种价值优先次序的确定性：法律价值之间具有可确定的优先性排序方法；在各种相冲突的价值判断和行为选择之中，我们可以确定哪一种价值具有优先性。在“价值多元”的情况下，“法所追求的诸多目标的价值是按照一定的位阶排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不兼得时，高位阶的价值就会被优先考虑。”[12]在进行具体价值选择时，法律的各种价值在推理主体面前会呈现出一种有序性：一般来说，社会的一般价值、群体的特殊价值比个体的个别价值具有更高的位阶。这种位阶的有序性根源于价值目标是一个具有内在统一性的社会意识系统；它为法律推理主体在不同价值发生冲突时确定如何取舍提供了选择标准，也为他人判断这种取舍和选择的正确性提供了评价标准。[13]然而，这一进路难以成立。上述立论虽然从价值多元出发，承认法律价值多样性的合理性；但是，“价值多元”意味着各种不同的利益要求与价值主张在脱离具体语境时都具有同等价值，不能先验地断定某种价值优先于其他价值。如果某种价值在它与其他价值发生竞争或冲突的一切场合都处于优势地位，那么，就不存在真正意义上的价值多元。“在原则上讲，我们不可能阐明一切我们所注意到的相关道德考虑，也不可能一般性地说出这些相关道德考虑在冲突情形下彼此间的相对重要性。”[14]断言某种价值或利益具有高于其他价值之上的优越地位，会导致消极的后果，为专断与恣意大开方便之门。价值属于以意见为基础的领域，任何价值判断都涉及到主体的某种特殊态度，其正当性不可能用纯粹的认知方式加以证明。在文化多元与价值多元的情况下，法律客观性不能建立在某些先验的价值准则之上。　

　　寻求法律客观性的另一进路则是对话与商谈。一方面，在民主社会，政治权力的行使者既不能依其特殊地位主张其决定的正当性，也不能以强力作为正当性来源。他们承担着辩明并展示其价值判断与利益选择之正当性的责任，必须根据非个人的理由证明其价值判断与利益选择的正当性。另一方面，在价值多元的社会，任何道德价值都不具有主张高于其他价值的先验权利，它们都具有同样的重要性。这样，政治权力的行使者也不能以某种绝对价值的代表者自居而垄断话语权。要取得正当性，就必须与其他利益主体平等对话，通过讨论、协调和妥协而取得共识，也就是使某种公共决定具备主体间性。立法和法律适用的客观性同样也是如此。法律决定的客观性与交往共同体紧密相关。在此共同体中，通过实践性的话语和理性的争论，交谈对法律决定的客观性主张进行检验，最后在合理推导的基础上达成一种认为该决定“正确”的共识。在民主社会中，平等对话和真诚讨论是法律决定具备客观性的条件，“理想对话情形”下达成合意是通向客观性的必经之途。　

　　通过商谈取得法律决定的客观性，关键在于论证的可普遍化。在哈贝马斯看来，可普遍化是实践理性的重要原则乃至惟一原则，是任何评价性陈述之证立都要遵循的原则。“可普遍化原则是指，任何伦理或评价性陈述，都同时意味着所有同类的事物也应当做同样的评价。”[15]通过对话达成共识，需要对话者在论证自己的价值主张时，必须保证这一主张是一个确然性的主张，而一个确然性主张就是一个普遍主张。[16]无法普遍化的价值判断只能是主观的，没有客观性可言。可普遍化意味着逻辑一致性和价值一贯性。一致性是一种逻辑要求，要求法律实践者在作出法律决定时要保持一致性，坚持相同情况相同处理的原则。如果他所创立的规范或对规范的解释与先前的规范或先前的解释不一致，或者发生了冲突，其决定就不可普遍化。一贯性则是指法律内部的规则之间具有价值上的一贯性，所有法律决定都体现某些一贯的价值。在法律秩序涉及到多种价值时，即使法律体系作为一种社会安排可能因价值的冲突与选择而不具备价值一贯性，它也应该尽量体现评价与选择中的逻辑一致性。只有把新的疑难案件的裁决纳入现有的一般法律原则的范围内时，一贯性要求才能得以满足。总之，法律客观性是法理学的重要理论主题，也是“作为实践理性的法律”这一法理学观念要面对的问题。法律是实践理性的体现和产物，客观性则是实践理性的要求。它既是法律的追求、是可欲的，也是可能的。研究并确定法律客观性的标准以及实现的途径是法理学的重要任务，需要我们不断探索。　

　　

【注释】
　　[1]转引自： 张汝伦，《历史与实践》 上海：上海人民出版社，　
　　1995，225　
　　[2][日] 大木雅夫，《 比较法》 北京， 法律出版社，1999，191　
　　[3]苏国勋，《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海：上海人民出版社1988，218　
　　[4][5][6]王炳书，《实践理性问题研究》，哲学动态，1999，（1）：25-26　
　　[7][英] 麦考密克，[奥地利] 魏因贝格尔，《制度法论》，周叶谦　
　　译， 北京：中国政法大学出版社，1994，100　
　　[8][9][英] 哈特，《法律的概念》，北京：中国大百科全书出版社，　
　　1996，91　
　　[10][美] 史蒂文·J·伯顿，《法律和法律推理导论》北京：中国政法大学出版社，1999，1　
　　[11][美] 德沃金，《认真对待权利》北京：中国大百科全书出版社，”1998，138-139　
　　[12]张文显，《法理学》，北京：法律出版社，1997，218-282　
　　[13]张保生，《法律推理的理论与方法》，北京：中国政法大学　
　　出版社，2000，482　
　　[14][15]颜厥安，《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社，2003，117　
　　[16]翟振明，《为何全球伦理不是普遍伦理》，世界哲学，2003（3，116）　
　　[17]这里值得强调的是，分析法学一方面对自然法学关于法律与道德关系问题上的基本立场持批判态度；但另一方面，却承袭了自然法学传统的一个侧面：无论是边沁还是奥斯丁都认为，所有的律令都是按照某种逻辑方案创制出来的；而且，这些法律律令的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致，所以他们认为，他们能够通过分析而发现这项逻辑方案。（[美] 罗斯科·庞德《法律史解释》北京，中国法制出版社，2002，48）因此，传统分析法学往往被认为是形式主义法律观的代表，哈特曾提出，分析法学的特征之一是：它认为判决可以从事先确定了的规则中逻辑地推演出来，而无须求助于社会的目标、政策或道德。（李桂林，徐爱国《分析实证主义法学》，武汉：武汉大学出版社，2000，2）传统分析法学关于法律适用的基本立场显然与《法国民法典》初定时期的观点相吻合。　
　　[18]约翰·菲尼斯继承了亚里士多德和阿奎那的实践理性思想，认为自然法并不是从人们的思辨原则、从人性等形而上学命题、从自然的概念之中推论出来的，而是从人自己体验本性、从内部、以自己的倾向形式产生出来的。与古典自然法学说不同，他提出，自然法是有关人类幸福基本形式的实践原则，是实践理智性的基本要求。（沈宗灵，《现代西方法理学》，北京，北京大学出版社，１９９２，７８－８１）