内容摘要：本文对表见代理的概念和性质进行了分析，对两大法系表见代理制度与我国表见代理制度的异同进行了比较。本文着重对表见代理的构成要件进行了详细分析，从而提出了表见代理的构成要件，以及表见代理的类型及表见形式。文中还对相对人的选择权问题进行了探讨。

随着经济活动的日益频繁，市场经济的逐步发展，代理制度的积极作用日益受到人们的重视。它使人们摆脱了事必躬亲的束缚，大大降低了交易成本而提高了经济效益。但实践中无权代理的存在却严重损坏着代理制度的信用，危害着社会交易的安全。为了进一步规范代理行为，保护善意相对人的合法权益，法律规定了某些无权代理其后果应按有权代理来对待，这就是我们能常所说的表见代理。本文试就我国民法及合同法领域中的表见代理制度作抛砖引玉的探讨。

一、表见代理制度的概念与性质

所谓表见代理，是行为人没有代理权但其所实施的法律行为，从表面上看具有有权代理的一些特征，具备有权代理的一些要件，这些见象足以使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之进行民事活动，其法律后果由本人承担的一种特殊的无权代理。总而言之，就是行为人不具备合法的代理权，但从其行为表面上看具有有权代理的法律特征而足以使相对人相信其有代理权而按有权代理处理的民事法律行为

由于表见代理中代理人与被代理人之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为。所谓无权代理是指“没有代理权、超越人理权或代理权终止后的行为。”我国民法通则第六十六条和合同法第四十八条、四十九条对无权代理行为的法律后果作了不同规定。民法通则第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……”合同法第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”合同法第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种解释。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式的无权代理。二者的相同之处在于，行为人都没有代理权而代他人从事民事行为；二者的区别在于，表见代理行为的法律后果归于被代理人，而狭义的无权代理的法律后果需待被代理人追认，在法律上处于一种效力待定状态。如果被代理人予以追认，则对被代理人发生法律效力；如果被代理人不予追认，则对被代理人不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。

二、两大法系表见代理制度比较及与我国表见代理制度的异同。

大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出见表见代理这一明确法律术语，表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定， 如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用......”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限。”

普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发见，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生。

由于历史的原因，直到二十世纪八十年代中期，大陆学者才开始对表见代理制度进行研究。我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度。不论《民法通则》是否规定表见代理制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善，尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生。

三、表见代理的构成要件

表见代理的构成要件应是主客观方面的统一。根据我国《民法通则》和《合同法》的相关规定以及学术理论界对表见代理构成要件的分析，笔者认为表见代理的构成要件具备以下要件：

1、表见代理应当符合合法代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，从行为的表见特征上看它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。 2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢？又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？

3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。
4、第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。

5、被代理人在主观上存在过失。表见代理的这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。笔者认为，虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。那么，这就必然要求被代理人对于代理权表象的形成在主观上存在着过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在这场市场交易中处于同等的地位。

四、表见代理的种类及在见实生活中的表见。
　　表见代理既为无权代理，就无代理权这一点表见代理的发生与狭义无权代理并无不同，主要产生于没有代理权的代理、超越代理权的代理和代理权终止后的代理三种情况下。但是，由于在本人存在某种过错和具有使无过错相对人确信行为人有具有代理权的事实方面与狭义无权代理有所差异，因而构成表见代理，见将三种表见代理分述如下：
　　第一，没有代理权的表见代理。从代理权至始不存在，但行为人仍以本人名义进行活动方面看，与其他无权代理是相同的。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于本人明示或者默示的行为致使相对人确信行为人具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上本人并未授予其代理权，仍构成表见代理。这种表见代理在见实中主要表见为以下几种情况：
　　１．本人向相对人声明授予他人以代理权，但事实上并未授权。在这种表见代理中，本人的声明方式，即可以是直接的（如当面或发信），亦可以是间接的（如由他人传达）；相对人即可以是特定的，也可以是不特定的。
　　２．本人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。如果说前一种情况下，是本人直接对相对人作出已授权的通知，在这种情况下，则是由他人（代理行为人）来向相对人表示本人已经授权。这种表示的客观依据就是本人的印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书、空白合同文本等。目前，有许多单位对此管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至交给外单位人员携带使用，当这些人员签订合同后，如认为对自己不利，就以未授权为由进行推诿，不承担代理产生的结果。由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，行为人持有具有代理权证明意义的文件和印鉴，这一事实本身，客观上极易使相对人误认其具有代理权，尽管其中有的无权代理人只是利用本人的名义为自己谋利益，但对本人来说，仍不能完全排除表见代理的适用。

　　３．允许他人挂靠经营、以自己的名义从事活动。所谓挂靠经营，是指目前社会上一些单位（被挂靠单位）擅自允许一些没有进行工商登记领取营业执照的集体单位、个人，或者虽经登记领取营业执照，但为了经营上的便利和税收方面的原因而不愿使用自己的名义的个体工商户，私营企业等，适用这些单位的名称、印章、帐户等对从事民事活动，被挂靠单位从中收取“管理费”和“手续费”。与前述情况不同，前者通常是临时性的，并且本人并非确定允许他人以自己名义活动。后者则是被挂靠单位明确允许他人以自己的名义进行活动，收取一定费用，而为通常是较长期性的经营活动。在挂靠经营情况下，一旦发生纠纷，被挂靠方往往以并没有授权挂靠方为自己利益从事民事活动，挂靠方并不是自己的代理人，其与相对人所为民事行为的后果不应归由自己为由，拒绝承担责任。虽然，挂靠方是为自己的利益从事活动，但由于他使用了被挂靠方的名义，使相对人很容易误认为是在与被挂靠方进行交易。同时，挂靠方的经济实力往往较弱、信誉较低，被挂靠单位不承担责任，会使善意相对人遭到不合理的损失。因此，被挂靠单位，应承担这种表见代理的后果。
　　４．允许他人作为自己的分支机构进行活动。在目前联营活动中，有些牵头单位允许联营的其他单位或者个人以自己的“分厂”、“分店”、“分公司”等名义进行活动，而实际上这些单位或个人经营上各自独立，并没有划分该法人的范围，一旦这些“分支机构”与相对人发生纠纷，牵头单位则以自己不是合同当事人为由拒绝承担责任。不具备法人资格的法人分支机构为法人的组成部分，法人对其活动承担责任为代理责任。因此，那些本来并非法人分支机构的单位，因联营而得以以法人分支机构从事活动，使相对人误认为其为该法人的代理人，而与之为民事行为，则产生表见代理。
　　５．允许承包人以自己的名义进行活动。在实行企业承包经营责任中，有些发包方在承包合同中未对承包期间的债务作相应的规定，允许承包人以发包方的名义对外进行活动，承包合同期满后或承包人离去后所遗留的债务，发包方总是拒绝履行。在承包合同有效期间，承包人对外以法定代表人的身份出见，然就其与发包人的内部关系而言，实质上是一种代理关系，即发包人概括地委托承包人以自己的名义经营该企业。（已不属未授权代理）。
　　６．知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认。这里指的是在本人无过错的情况下，他人以其名义从事活动。当本人得知他人以自己的名义从事民事活动时（通常是由相对人向其催告而得知），应当对他人无权代理行为表明态度。本人所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认，等于其在事后授予无权代理人以代理权，这种追认行为具有追溯效力，致使原来的无权代理变成了有权代理，本人应承担给代理行为所产生的后果；（需要说明的是，本人的成人，必须在相对人行使撤销权－（即相对人在得知代理人无代理权时，宣布撤销与所谓的民事行为）之前进行，否则无效；如果本人表示否认，因本人对他人无权代理的行为的发生并无过失，无权代理人与相对人所为的行为对本人无任何法律约束力；如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然其对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但其明知而不否认，不可谓之无过失，由此而造成相对人进一步确信行为人并代理权，因而应构成表见代理。关于这一点，我国民法通则第６６条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”其适用结果与适用表见代理无异，不过其认定是以“视为本人同意”为根据的，这与我国民法中未确认表见代理制度不无关系。
　　第二，超越代理权的表见代理。行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动，就其越权代理的事项而言，仍属无权代理，此点与狭义的无权代理相同。法律要求被代理人应当在授权委托书中载明代理权限，如果被代理人未这样做，就是一种过失，尽管被代理人可能对代理权限有所限制，但有时不能为第三人所了解，而表见再外的客观情况，如能使善意相对人误信行为人就其所为事项具有代理权，与其为民事行为，从而构成表见代理，本人自应承担越权表见代理的法律后果。这就是见代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。
　　第三，代理权终止后的表见代理。行为人本来享有代理权，但由于某种原因字代理权已经终止，在这种情况下，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时有其代理行为已属无权代理。如果因被代理人的过失，使善意相对人不知代理权已终止，仍认为行为人有代理权，则可构成表见代理。主要有以下两种情况：
　　１．代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理事务，如果本人没有具体作出规定，自然是一种过失行为，即使其与代理人之间对代理人的消灭事由有过约定，只要善意相对人不知这种情况，仍与代理为民事行为，则成立表见代理。
　　２．本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销，这种撤销行为属单方法律行为，撤销通知到达代理人即发生法律效力一代理人丧失代理权。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书，通知第三人，或者发布撤销代理权的广告等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。

四、对完善我国表见代理制度的思考我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题是亟待解决的问题。见对这个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。

表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，见实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。其次，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发见主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。这样还可能出见让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无代理权人承担责任，可避免出见无代理权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。

五、结语

表见代理制度的发展至今已经一个世纪，作为代理制度的一个重要组成部分，对保护善意相对人和交易安全、维护交易秩序、促进市场经济的发展发挥了巨大的作用。同时也要看到，我国的表见代理制度建立不久，虽然适用范围较宽，但理论上还不是很完善，尤其是在构成要件方面争议很大，直接影响到了表见代理制度的定义问题，有待学术界的进一步争鸣统一，司法界有一个具体的操作细则，以期创设一个更完善的法律制度，为我国的经济建设服务。

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