3、哈特对奥斯汀的批评——发掘哈特理论的合理性

　　在上文中我们一再提及哈特的几个核心概念，例如规则的内在方面以及承认规则。而这两个概念，恰恰是在分析奥斯汀的“法律是主权者的命令”这个命题的时候出现的。在此，不妨再强调一次，对于象哈特这样一个充满启发性的经典理论家来说，仅仅用“试金石方法”反驳他的理论，是远远不够的。只有认真倾听哈特理论的低声细语，明了哈特的问题意识和出发点，对他的批评才会找到适合自己的位置。因此，看看哈特是如何分析奥斯汀的，从什么地方吸取了灵感，就显得非常有必要了。在哈特看来，以奥斯汀和边沁为代表的早期实证主义法学传统，包含了三种学说：1、法律和道德之间的分离。在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。2、法律概念的纯粹分析研究，即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究，对于我们理解法律的性质而言，这一研究与历史学和社会学的研究同等重要，尽管它无法取代后者3、法律强制理论，它认为法律主要是一种命令。[1]

　　哈特认为，奥斯汀提出和捍卫法律和道德的分离命题，在法理学的理论发展史上具有非常重要的意义，然而奥斯汀用法律强制理论来论证和支持分离命题，却非常具有误导性，大大抵消了这个理论的积极意义，使得蕴涵在分离命题背后的真理之光变得晦暗不明。[2]因此，要拯救实证主义的分离命题，当务之急，就是在分析和批判强制理论的基础上，重新为分离命题找到新的理论基础。哈特对奥斯汀的“法律是主权者的命令”这个命题的批判，正是在这个背景下展开的。

　　当然，用“法律是主权者的命令”来概括奥斯汀的法律强制说，显得有些过于简单。奥斯汀的法律强制说实际上是由两个命题构成的。一个命题就是“法律是主权者的命令”，简称命令说。所谓的命令，就是“命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即不服从者将受到惩罚” .[3]然而即使是奥斯汀本人，也会认为：“命令理论，作为说明法律本质的一种努力，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分，更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲，即使我们面对的是最简单的法律体系。”[4]因此，服从习惯说，作为一种补充的命题，和命令说一起，构成了奥斯汀的法律强制理论：“命令只有在符合下面两个条件下才是法律：其一，它们必须是一般的；其二，命令必须出自某个人或某集团，——他／她们接受社会上大多数人之习惯服从，自己却不服从他人。（正如边沁和奥斯丁所说）这些个人或集团存在于任何政治社会之中（不论其政治体系如何不同），它们即主权者。因而，法律是任何社会中命令者的命令，是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。”[5][page]

　　针对奥斯汀的这种“主权者命令+服从习惯说”的法律概念，哈特模拟了一个强盗情境，对此展开了分析：强盗说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。”强盗情境和奥斯汀的法律概念唯一区别是“在法律体系中，‘强盗’的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。”[6]

　　从语言哲学的角度来讲，不同的语境中，命令具有不同的含义。例如，强盗抢劫银行的时候，对银行职员说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。”我们会说强盗对银行职员所说的话，是一种命令，而不是一种乞求。因为隐含在这句话后面的是这样一个意思：强盗表达了希望银行职员把钱交给他的愿望，银行的职员必须服从这种愿望，否则就会有他非常讨厌或者非常害怕的事情发生。在银行职员明白，并且相信这个意思必然会发生之后，他就会满足强盗的愿望。但是，同样在银行抢劫的例子中，也有可能出现另外一种形式的命令。强盗对他手下的同伙说：“守住房门！”按照我们日常的理解，这显然也可以被看做是一种命令。但是和前面一种命令稍微有些不同的是，后面这种命令包含了一种“发布命令的权利和权威”，暗示了某种具备一定等级结构的组织。而这种“发布命令的权利和权威”，在前面一种形式的命令中并不存在。这种区别，在人们描述两种情境的时候，也能够得到显示。例如，一般人们会说前面一种情形是：强盗命令而不是请求，更不是恳求银行职员交出钱来。对后一种情况，人们则会说，强盗向他手下“下了一个命令”。显然，后面一种命令结构更加符合日常了解的法律。[7]通过两种命令观念的对比，哈特从法律的概念中驱逐了“强制性”这一要素，而引入了“权威性”这个要素。此后，哈特更是以法律的多样性，继续否定了强制性作为法律的一个内在特征的地位。

　　然而，之后哈特的关注中心，就一直放到了如何论证承认规则的合理性上来了。对于其理论兴趣的背景，他没有做集中的说明和反思。他也没有告诉我们，为什么在现代社会，组织和权威如此重要。偶尔，通过分析哈特所用的一些概念，我们能够大概推测到隐藏在哈特理论背后的这些兴趣。例如哈特的承认规则的概念，实际上强调的是权威对于理解现代法律概念的必要性。现代社会是一个复杂的社会，人们根本就不可能在所有的情况下，都做出自己的判断。在这种情况下，无论出自何种理由，组织和权威的存在就成为必要。权威性的概念主要包含着两层含义：一层含义是，在碰到有些问题的时候，不必自己做出决定，而是由相关的权威者代替我们做出决定。另外一层含义是，别人替代我做出决定，这种做法是被合理接受的。也就是说，他人替我做出的这种决定，本身的合理性应该是能够得到保证的。然而，这种合理性是如何得到保证的呢？恰恰是在这个关键的问题上，日常语言分析的方法，掩盖了事实的真相。用日常语言分析的方法，哈特告诉我们说，事实上就是这样子的，没有为什么。社会规则是存在的，因为社会的大部分人的日常行为，已经证明了这种社会规则的存在了。[page]

　　如果按照德沃金的概括，哈特的这种论证方式，可以概括为“社会规则是由行为构成的”。显然，传统的实然和应然之间的紧张，哈特以一种很狡猾和机敏的方式给悄悄地回避掉了。德沃金因此质疑承认规则的概念，强调“规范性规则”和“社会规则”之间的区别。如果以一种更加精细的方式来考察哈特所理解的情况，我们就会发现哈特的论证非常粗糙。例如，对于一个表面上所有人都认同的规则来说，如果让人们更进一步地去描述这个规则的话，我们就会发现，大多数对这个规则的认识其实都不相同。所以，当一个人不按照这个规则办事的时候，其他人可能出于各种不同的理由而对他的行为提出批评。而按照哈特的理解，在有争议的情况下，不存在承认规则。德沃金因此提出信念的共识和习惯的共识这两个概念，指出了哈特的实证分析法学的一个非常重要的缺陷：就是当他反对将规范化约为一个纯粹事实，而提倡规则的规范属性时候，其实他为规范辩论的那些论证，同样可以适用于道德论证。[8]由此，这些论证不但无法支持他的法律和道德的分离的命题，甚至还会化解这些命题。而如果更深入地考察哈特的理论，我们发现哈特强调法律和道德分离的命题，其论证所依赖的资源和路径和他挽救法律规则的规范性内涵的论证其实也可以是相互独立的。

　　这一点其实非常重要。如果这一点成立的话，那么即使德沃金用哈特提倡的日常语言分析的方法，解构了哈特用日常语言分析方法所论证的许多命题，也并不能因此就否定了哈特在《法律的概念》所提出的另外一些命题。德沃金也许太沉迷于这种解构所带来的快感和成就感了，这使得他在解构结束之后，就开始兴匆匆地建构自己的理论大厦了。除了对哈特的承认规则做出足够分量的批判之外，他其实应该仔细听听，认真想想，承认规则究竟还说了一些什么。当德沃金在《认真对待权利》中将法律的应然性最后归结为“自然”的过程时，他其实是退回到了一种古典自然法的老路上去了。德沃金此后提出了整体性诠释理论，赋予了法官赫拉克勒斯一样的权力，实际上不过是将柏拉图哲学王的角色装扮成现代社会中的法官而已。后来德沃金果然不断地强调在司法实践中进行高深的哲学思考，甚至还就堕胎的问题，试图以一个现代哲人的身份来影响美国最高法院的判决。[9]

　　如果我们放弃日常语言分析的方法，而深入了解和探索哈特没有明确交代的另外一种学术资源，将会有什么效果呢？哈特的《法律的概念》，其实应该叫做《现代法律的概念》。在批评奥斯汀的法律概念的时候，哈特一再指出，奥斯汀的这种法律概念，无法解释现代民主社会中现实存在的法律现象。[10]在提出第一性规则和第二性规则的时候，哈特也一再强调，只有他对法律的这种理解，才能够真正适应现代社会的复杂性。现代社会和简单社会，作为对偶的概念，在哈特的这部经典著作中频繁出现。很显然，建构一套适应现代社会复杂性的法律理论，是哈特法理学的出发点。如果我们抽离了在哈特的法律的概念中不断出现的现代社会和简单社会的对比，哈特的学说就会因为失去了一个清晰的背景而变得晦暗不明。哈特一再宣称自己的学说是一种描述社会学的尝试。然而，现代社会究竟是一个什么样的社会？所谓的复杂性又是什么样的含义？除了复杂性之外，现代社会还有其他明显区别于前现代的特征吗？哈特对这些问题，并没有做出足够详细和清晰的考察。在哈特看来，这些问题似乎是不言自明的。于是就出现了这样一个悖论：对于本书的写作具有重要意义的，起到了灵感来源作用的两个世界划分的理论，其粗糙的程度可以和哈特所批评的奥斯汀的理论的粗糙程度相提并论。在我看来，哈特理论的含糊之处，失误之处，都可以从中得到解释。[page]

　　这一点启示我们，强调法律和道德的分离，同时坚持法律的规范属性的新实证分析法学派，需要一种详细全面的社会理论的支持。由于资料的欠缺，我目前还不能断定哈特在写作《法律的概念》的时候，是否受到了韦伯的理解社会学的启发，至少，韦伯的理解社会学倒是可以对这个命题提供一种强大的支持。而且哈特在区分规则的内在方面和习惯的时候，明显带有韦伯区分习惯和习惯法的痕迹。如果这种思路是对的，那么我们首先要考虑的问题将是：法律在现代社会中究竟处于一种什么样的地位？而要回答这个问题，必须要回答的另外一个问题就是，现代社会究竟是一个什么样的社会？通过对这些问题的澄清，将使得法律实证主义在方法论上突破由“描述性”和“一般性”锻造而成的紧箍咒，而使得一种规范性的法律实证主义成为可能[11].

　　[注释]

　　[1]哈特著，翟小波译，强世功校 ：“法律实证主义和法律与道德的分离” http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp？id=64

　　[2] 同上注

　　[3]同上注

　　[4]同上注

　　[5]同上注

　　[6]同上注

　　[7] 同注3，第二章“法律、命令与指令”

　　[8] 同注9，第三章“第二种规则模式”

　　[9]德沃金著，周卓华译：“我们的法官必须成为哲学家吗？他们能成为哲学家吗？”载许章润主编《清华法学》第5期，清华大学出版社： “Assisted Suicide：The Philosophers' Brief” By John Rawls， Judith Jarvis Thomson， Robert Nozick， Ronald Dworkin， T. M. Scanlon， Thomas Nagel，http://www.nybooks.com/articles/1237

　　[10] 同注3，第二章“法律、命令与指令”

　　[11] 关于规范性的法律实证主义，可参见由我翻译的“规范性（或伦理性）的法律实证主义”，Jeremy Waldron著，中译本由笔者翻译，未刊稿。同时也可参见我的硕士学位论文《民主的法律实证主义》，收藏于中国政法大学图书馆，2005年6月。

　　泮伟江