中国法治建构的历史语境及其面临的问题
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更新时间：
2019-08-13
08:15:36
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一
历史即将进入21世纪，这对于正在步入现代化的中国而言，不啻是一个焦虑与期待同在的历史时期。在这样一个时期，讨论中国法治的建构问题，其意义自然是非同寻常的。
应当说，自70年代末以来，中国法治的建构，一直是法学界讨论的理论热点问题之一。但若深一步考察，学界关于法治讨论的主旨是有所变化的，大体上可以分为两个阶段：第一阶段，“人治—法治”论辩（70年代末至80年代末）。在此一阶段，法学家们就治国方式上到底采取“人治”还是“法治”的问题展开了旷日持久的对话。以此为中心，学界的同仁们还拓展了相关的论题向度，例如“权与法”、“共产党的政策与社会主义法”、“律面前人人平等”、“社会主义民主与法制”，等等。这次论辩，为中国社会主义法制建设的开展创造了良好的舆论基础。随着以《中华人民共和国宪法》为基础的社会主义法律体系的初步建立，“人治—法治”理论论辩已经达到了其所期望达到的目的。第二阶段，“法制—法治”的辨析。自90年代以来，尤其是党的第十四次代表大会确定建立“社会主义市场经济”以来，学者们在更为广泛的语境中讨论法治的建构问题，其中最为引人关注的，乃是对“法治”与“法制”之语义的解析。其实，在此之前，学者们已敏锐地觉察到：社会主义法制并不仅仅是一个“有法可依”的问题。只提健全社会主义法制，已无法确切反映和容纳我国法制正在发生和即将发生的深刻变化。社会主义法制建设在走过恢复、重建为主的阶段之后登上了一个更高的台阶，即要实现高度民主的社会主义法治国。在此意义上，法制不等于法治（国）：“法制是法治的基础和前提条件，其关注的焦点是秩序；法治的焦点在于有效制约和合理运用公共权力，比法制含有更深一层和更高一层的内涵。”而且，法治的实现是个更复杂的过程，并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。
“法制—法治”的辨析，并不完全是概念的纯语义学诠释，它反映更为深刻的政治、经济、文化的语言背景，表明学者们已不满足于形式主义的法律制度的设计，而呼唤与市场经济和现代化建设相直辖市发展的法律精神和新的法律体系，要求推行中国法律的现代化，使之与国际上通行的法律规则相接轨。于是，与法治建构相关的论题，如法律本位/法律精神，法律/法制的现代化和国际化，法律的移植、借鉴或继承，法制改革或法律体系的重构，法律文化，法律价值，等等，逐渐成为学者间谈话的主要话题。这些不同论题向度的拓延，展现出中国法治建构的不同层面、结构，也提示出中国法治的特别式样和它所将要经历的变迁的复杂性。
二
90年代的法治讨论，呈现出的另一个显著特点，就是理论话语的多元化。学者们从不同的理论旨趣、逻辑出发点和不同的话语渊源出发，建构或诠释中国法治化的道路。大致有三个不同的理论向度（一）人文主义（权利定向）的法治论。这种法治论强调西方启蒙朝代以来的人文主义话语，以尊重人、关怀人的价值和尊严为主旨来建构中国当代的法治模式，因而在“个人权利—国家权力”双向秩序中较为注重对个人权利、自由的保护，主张法律应以权利为本位，倡导普遍的契约自由原则，要求建立国家权力的制约机制和以宪法为基础、以私法（民商法）为主干的新的法律体系。（二）改良主义法治论。此种法治论强调政府在法治建构中的主导地西半球，认为：与西方一些国家的社会演进型的法制，其前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略设计与思考，取决于政府对近期行动计划与长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结果。中国当代法治的出路，在于从整体上设计出法制（法治）的外围部分（加强法制）与核心部分（政治体制改革）相统一的法制发展战略。（三）历史主义法治论。此种法治论认为，在中国不可能有先验确定的法治之路；中国现代法治的建立和形成是一个渐进发燕尾服的模式，它最需要的是时间；现代的，作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，利用本土资源，重视社会生活中形成的习惯、惯例和传统。[page]
我们之所以要对当前法学界流行的各种法治建构的话语作上述类型学归结（当然，任何类型学分析都不可避免地带有“非此即彼”的武断色彩），目的在于理清我们当下所要谈论话题的语路和语境。笔者感到，学者们关于法治建构问题的争论，其实并未超出19世纪末以来中国法律近代化过程中出现 的“礼法之争”、“体用之辨”这个大的历史语境。所不同的是，今天所谓的“礼”、“法”、“用”已随着社会的变迁而被注入了新的文化内涵，在更为广泛的语义空间展现传统/现代、东方/西方、守土/西化、整合/解构、一元/多元、特权/平等、人治/法治、集权/分权、稳定/发展、权力/权利、政府/公民、政治社会/市民社会等等多重矛盾的话语。这些多重复杂矛盾的话语，就成为我们在建构当代中国法治模式时不可能舍弃的言谈条件（前提）。舍弃这样的话语，我们就不可能寻求到大致认同的知识范式和共同商谈（或论辩）的思路。
三
笔者赞同这样一种看法，即认为，中国的现代化是属于外发型的，是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁。它起始于以英、法为代表的资本主义列强“船坚炮利”的刺激和对这种刺激、挑战的回应，因此一开始就带有仓促、焦躁和被动抉择的特点。反观中国近现代的法治化进程，我们也看到了大体相同的景观。
这就给了我们一个非常重要的警示：中国的法治化与英国资产阶级革命以后并发的法治化过程是有所不同的。中国已失去了依靠内部因素促成、由内部创新自然引发法治化变迁的社会经济、政治和文化背景。换言之，随着西方列强的政治、经济、军事的渗透和西方文化的东渐，中国已不能完全重复西方发达的法治化道路。事实上，法律近（现）代化的历史告诉我们：中国的新法律体系的建构之初，即与中国经久既久的传统法律文化发生激烈的对抗，而始终处于一种不即不离、相互消长的张力作用状态。也许是我们的法律文化的积淀太深厚，对于西方法律文化的抗拒过于强大，所以我们国家，没有像同样深受儒学传统影响的其他东亚国家（如日本、韩国）那样完成法制的现代转型。而这样的法律文化的冲突、煎熬过程，也使中国在进行现代法制建设时进进退退、曲曲折折，曾为此付出了较为深重的政治和经济代价。
另一方面，中国的法律近（现）代化过程又确实受到了西方法制和法律文化的影响。中国，像任何其他处于现代化之中的国家一样，在受到外力的介入而与传统的历史断别之后，一时尚不能自生一整套现代社会的文化和制度，而不得不依照西方现代国家的模式来建构自己的政治和法律制度。在中国，从清末修律到国民党政府“六法全书”的创制，甚至新中国的法制建设，都不同程度地参照或借鉴了西方法制（尤其是法典法系）模式。一些体现现代法治要求的法律原则，如“公民在法律上一律平等原则”、“罪刑法定原则”、“无罪推定原则”等等，也渐次被接受为中国宪法和法律的基本原则或制度。这表明：中国初步建立起的新法律体系，已经在形式和内容上融入了现代法律的精神，不公体现了国家性和民族性，而且也体现了构成现代性要素的合理性、科学性、民主性和理性。或者说，当代中国的法制（法律制度），已摆脱了“富于情感和激情的秩序”特征，而部分地实现了马克斯。韦伯（max weber）所称谓的“法律的理性化”（Rational-isierung des Rechts）。
但不幸的是，我们与西方发达国家处于同一个“地球村”和“共时态”结构。本来尚未完全成熟的法治建构，却鬼使神差地被抛入“后现代主义（Postmodernism）的语境之中。中国的法治化，不得不与那些发达国家的法治一道，接受丹尼尔。贝尔（Danidl Bell）的称的”后工业社会“挑战。尽管从总体上看，中国的现代化程度还远远没有资格患有”后现代综合症“（如经济、理性、动机、合理性的危机，政治的一元化与多元化的矛盾与冲突，科学技术的进步与人类生存环境的恶化，等等），但随着当代国际间政治、经济、文化交流的日益频繁和密切，我们这样一个发展中的国家将不可避免被动承受”后工业社会“及其文化的负面效应。[page]
因此，在建构法治模式时，必须看到中国当代这个“共时态”结构中饮食有前现代（传统）、现代与后现代三种“历时态”法律文化的混合形态。也就是说，中国必须在两个极端的语境（前现代与后现代）的巨大张大之间来进行现代的法治（或法制）建设。一方面，中国的法治化将继续承受改造和继承传统（前现代）法律文化的巨大压力，尤其是消解以“封建专制主义”为特征的变态人治统治所造成的负面成本。另一方面，它又必须面对后现代主义、解构主义的“否定性”、“非中心化”、“反正统性”、“反权威”、“非连续性”、“不确定性”等反理性话语的冲击。中国的法治建构理论必须为以理性、科学为根基的法治“现代性”，提出足够合理的理论论证。
四
由此可见，中国的法治化充满着远比人们想象的要复杂得多的问题，甚至具有某种令人难以预测的不确定性和风险性。所以，我们在建构中国法治模式时，既要看到法治化是一种有目的、有价值理念导引的法律（制）发展过程，又要看到这一过程的复杂性和风险性。
就第一个方面而言，既然法治化是有价值导向、有目的的活动，那么它就不仅仅是一个自然变迁的过程。在这一点上，它与“法律变迁”这种社会法律制度的纯粹事实变化还不能够完全等同。也就是说，将中国法治化看作是一种自然演化的时间流程，不能说完全错误，但至少是消极悲观的。笔者认为，中国的法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，以政府推进法制的改革为主导，辅之以社会、民间自然生成的具有现代法治精神的制度、规范和力量。离开前者，仅仅依靠社会生活中习惯、惯例和传统的磨合和实践经验的积累来促进法治化，将会延宕这一过程的尽早实现，而且自然的磨合和积累可能会产生无目标、无序化或多向目标的冲突，将会使法治化过程无端浪费、消耗更多的资源和成本。离开后者，把法治的实现仅仅说成依靠政府的法制发展战略的框架设计，将会忽略亿万民众的法治化过程中的首创精神。这样的法治设计，无论怎样缜密周详，都将丧失其坚实的社会基础。而历史恰恰证明，任何缺乏民众支持的变法改革，是不会获得成功的。由这一点出发，我们强调，中国未来的法治建构，应当激活政府与社会两方面的积极性和创造力，很好地将两方面的经济、政治资源利用起来、统一起来。
就第二个方面而言，法治化的不确定性和风险性，要求我们对法治的建构和设计采取较审慎的态度和步骤。美国当代政治学家塞缪尔。亨廷顿（Samuel P. Huntinton）关于政治发燕尾服的论点未必都是正确的，但至少有一点是值得我们的法学家们在讨论法治模式时必须注意的，那就是：发展中国家普遍发生政治动乱的原因，不是由于它们贫穷落后，而是由于它们力图实现现代化。高度传统的社会和高度现代化的社会都是十分安定的，恰恰是那种处在现代化的过程中的社会最容易发生动乱。尽管这一说法有些言过其辞，但它提醒我们：法治化的任何步骤都不能脱离中国所特有的前现代（传统）、现代与后现代三重混合文化背景（语境）来进行，否则就会导致变法改革决策的失误，造成不应有的社会动荡和资源损失。
我们所期望的法治化是既保持社会政治安定、又有效利用各种经济、政治资源，避免损失和浪费的“一场静悄悄的法制革命（变革）”从整体上讲，这一进程，应当与经济的市场化、政治法制化、权力制约化、社会生活世俗化与“解神圣化”等相互关联、协调发展。其中有许多具体而重大的理论与实践问题尚待清理和讨论，例如：“市场经济、政治安定与法制发展的关系”，“政治体制改革与经济体制改革的协调发展的战略”，“法治理念的普遍性与多元化冲突的调适”，“由市场政治到法治政治（宪政）过渡的条件和程序”，“消除权力私有化和‘寻租’现象的方针与策略”，等等。笔者相信，上述问题的进一步研究，将深化和拓展我们关于中国法治建构的主题，会使这种建构不再停留于“要不要法治化”、“如何法治化”这样笼统的论题层面，而在操作层面设计出切实可行的中国未来法治的模式。[page]
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